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- Dans cet ordre d'idées, nous trouvons, au Digeste, deux textes célèbres (L. 40 et 41, de hered. instit., XXX VIT, 5) (1) dont la solution a fort embarrassé les commentateurs.

Un testateur institue Titius qu'il croit libre, et qui, en réalité, est esclave : « Titius heres esto. » Il lui substitue Moœvius pour le cas où il n’arriverait pas à l’hérédité : &Si Titius heres non erit, Mœvius heres esto.» Julien nous dit que l'hérédité se divisera par moitié entre le maître de Pinstitué Titius et le substitué Mœvius.

Cette solution ne va pas sans soulever quelques objections; de deux choses l'une, semble-t-il :

Ou bien on prend en considération l'erreur du testateur; on estime que, s’il avait su que Titius était esclave, il ne l'aurait pas institué. Alors, on devrait tenir l’institution comme nulle et admettre Mœvius à recueillir le bénéfice de la substitution, c’est-à-dire l’hérédité tout entière;

Ou bien, au contraire, on considère que cette erreur sur la qualité de l'héritier ne suffit pas pour vicier la volonté du testateur. Alors, l’institution conservant toute son efficacité, la substitution ne devrait pas s’ouvrir. L’esclave Titius, faisant addition jussu domini, le maître acquiert la totalité de l’hérédité; Mœvius est écarté. Comment donc expliquer cette solution des jurisconsultes d’après laquelle l’hérédité se divise par

(4) La même hypothèse est prévue aux Institutes, IE, 15, $ 4.7