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V'institué ou du substitué n’est pas absolument arbitraire, qu'elle est la simple application de la règle suivante : « Lorsqu'il existe un héritier institué purement et simplement et un institué sub conditione, laccomplissement de la condition entraîne le concours de ces deux institués. » Et l’on citecomme exemple le cas où le testateur institue Titius sub imperfecta cretione, en lui substituant Mœvius en ces termes : « Si Titius non creverit, Maœvius heres esto. » Si Titius se borne à manifester taci-

tement sa volonté de recueillir Phérédité en gérant pro .

herede, sans prononcer la formule solennelle : « Hanc hereditatem adeo cernoque, » le droit de Mœvius s’ouvre puisqu’ii n’y à pas eu crétion. Mais, d’un autre côté, il faut tenir compte de l’institution qui est valable et de acceptation faite par l’institué. Le conflit se règle par le partage de l’hérédité entre Titius et Mœvius.

L’analogie qu’on invoque, n'existe pas. Dans le cas de l'institution sub imperfecta cretione, le testateur n’a été sujet à aucune erreur : il a voulu institué Titius ; pas de doute à cet égard. Si Mœvius est appelé, ce n’est pas à raison de la volonté du testateur, c’est par un excès de formalisme. La preuve en est dans la décision de Marc Aurèle, qui, faisant prévaloir la volonté sur les paroles, le fond sur la forme, exclut Mœvius de l’hérédité, qui est recueillie pour le tout par Titius (1).

Ulpien vise, dans la loi 11, $ 16, De legatis 3°, une

(4) Ulpien, XXII, $ 34.

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hypothèse qui se rapproche de celle que nous venons d'étudier. Il s’agit du legs d’un office militaire (militia) fait à un esclave.

Il y avait ainsi à Rome des offices militaires et civils qui étaient dans le commerce et pouvaient faire l’objet dè dispositions entre vifs ou de dernière volonté.

Ulpien fait une distinction. En effet, dit-il, si le testa-

teur avait su que le légataire était esclave et ne pouvait pas devenir lui-même titulaire de l'office, il n’aurait pas légué ; par conséquent, le legs est nul. Dans le cas contraire, c’est-à-dire si Je testateur connaissait la véritable qualité du légataire, le legs est valable, et l'héritier, grevé de legs, devra fournir l’estimation de loffice légué.

Qui supportera le fardeau de la preuve? Ro pensons qu’il y a lieu d'adopter ici la solution donnée pour le cas de legs de la chose d'autrui (Instit., & 4, IT, 20), laquelle est conforme au principe : « Actori incumbit probatio. » En conséquence, c’est au maître de l’esclave à prouver que le teslateur connaissait la qualité du légataire.

Au surplus, l'étude du point de savoir, si l'erreur sur la qualité de la personne gratifiée vicie la disposilion, rentre dans cette question plus générale. « L’erreur du testateur dans les motifs de sa libéralité est-elle une cause de nullité? » C’est cette question que nous allons maintenant examiner.

CHAPITRE JII