CHAPITRE III

Des syngraphse et des chirographa.

Nous savons que les Romains, après la disparition de l'ancien contrat litteriSj se servaient d'une autre espèce d'écrits, empruntés aux pérégrins, et qui s'appelaient syngraphœ et chirographa. Matériellement, la syngrapha et le chirographicm sont faciles à distinguer ; € Inter sijngraphas et cetera chirographa hoc

interest quod ceterae tabulée ab una parte servari

soient syngraphœ signatce utriusque; nam utrique parti servandœ traduntur. > (Asconius, In. Verr. II, 1, 36).

Les chirographa portaient beaucoup d'autres noms (instrumenta^ documenta^ tabulée) parmi lesquels le plus généralement usité était celui de cauti07ies.

Quels sont l'origine, le caractère et les effets de ces cautiones 2 Tels sont les différents points que nous devons rechercher.

SECTION PREMIERE

Des cautiones en général.

Le créancier qui intentait des poursuites contre son débiteur en se fondant sur une stipulation devait, en vertu du principe juridique qu'au demandeur incombe la charge de prouver sa prétention (actori incumbit probatio), prouver que la stipulation avait effectivement eu lieu et que toutes les formalités prescrites pour sa validité avaient été observées (L. 2, D., De prob., 22, 3). La preuve la plus généralement répandue à l'origine était la preuve testimoniale. Mais, dès l'époque classique, quand Tusage de l'écriture se fut répandue chez les Romains, l'habituda s'introduisit de constater dans des écrits {chirographa^ cautiones) la stipulation qui était intervenue et ^accomplissement des formalités prescrites pour sa validité.

A quelle époque précise s'introduisit cet usage des cautiones'i On n'en sait rien. On constate seulement que Gicéron énumère les stipulations parmi les res qtcœ ex scripto aguntnr {Topiques^ ch. XXV et XXVI). (Voir aussi les intéressants aperçus que présente M. Hue sur l'écriture à Rome, Et. hist. sur la not. de cause, p. 15-20J.

On n'exigeait pas que la cautio fut conçue dans une forme consacrée ni qu'elle reproduisit textuellement, sous peine d'être dépourvue de sa force probatoire, les formules de la stipulation, il suffisait que cet écrit contint la déclaration qu'une promesse avait été faite, et l'on supposait facilement la parfaite conformité de la demande et de la réponse, et la pleine régularité du contrat verbal. C'est ce que dit Paul : € Si scripttim fnerit instrumento promisisse aliquem^ perinde habetur^ atque si interrogatione prœcedente^ responstim sit. > {Sent, liv* V,tit, 7, parag. 2, De verb. obL, texte reproduit par le parag. 17 du tit, des Inst. de Justinien, De Inut. stip.). — Ulpien, de son côté, dit que la mention si fidejicssisse faite par le souscripteur faisait présumer qu'il avait été interrogé et qu'il avait répondu conformément aux prescriptions de la loi : < Si qitis scripsërit se fidejussisse videri omnia solemniter acta* > (L* 30, D., De verb. oblig.).

Enfin, un rescrit de Sévère et d'Antonin porte : « Licet epistolae quam libello inseruisti ; additum non sit stipulatum esse eum, cui cavebatur, tamen si res inter prœsentes gesta est, credendum est praecedentem stipulationem vocem spondentis subsecutum esse. > (C, De contr. stip.). Et Paul dit également : « Si inter prœsentes actum est, intelligendum etiam a parte Titii praecessisse verba stipulationis. > (L. 134, parag. 2, D., De verb. oblig., 45, 1)-

On voit, par les deux derniers textes, que si les

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paroles de la stipulation étaient présumées avoir précédé la rédaction de la cautiOy cette présomption n'était pas irréfragable ; le souscripteur était recevable à prouver que la stipulation supposée dans la cautio n'avait pas eu lieu, et spécialement qu'il n'avait jamais été en présence de son adversaire. La présence des parties, en effet, était rigoureusement exigée pour la validité de la stipulation (si inter prœsentes, disent également et la constitution de Sévère et d'Antonin, et le texte de Paul) ; < en sorte que le contrat verbal aurait pu se définir le contrat inter prœsentes >, dit Gide (p, 171, loc. cit.).

Justinien, lui aussi, constate cette nécessité de la présence des parties, mais pour l'abroger : € Item verborum obligatio inter absentes concepta inutilis est. > {Inst. III, De mut. stip.j XIX, 12). Il en résultait quef le Droit romain permettait, en principe, de combattre une preuve littérale par une preuve testimoniale. Cette faculté accordée au souscripteur de démentir la teneur de Facte signé par lui présentait des dangers sérieux : < Sed cum hoc maleriam litium contentiosis hominîbus prsBStabat, forte post tempus taies allegationes opponentibus, et non prœsentes esse vel se, vel adversarios suos contendentibus* > (Inst.y eod. loc.). — Aussi Justinien voulut-il y remédier et décida-t-il que récrit ferait pleine foi et que le souscripteur ne serait plus admis à le contester sous le simple prétexte qu'il n'avait pas été en présence de son adversaire, à moins

que, par écrit ou par de bons témoins placés au-dessus de tout soupçon, il né justifiât d'un alibi et ne prouvât qu'il avait passé tout le jour indiqué comme étant celui auquel aurait eu lieu la stipulation hors du territoire désigné : « Propter celeritatem dirimendarum litium introducta est (nostra constitutio) per quam disposuimus taies scripturas quae prœsto esse partes indicant, omnimodo esse credenda, nisi ipse qui talibus utitur improbis allegationibus, manifestissimis probationibus vel per scripturam vel per testes idoneos adprobaverit, in ipso toto die quo conflciebatur instrumentum, sese vel adversarium suum in aliis locis esse. > {Inst.j eod. loc).

On voit combien la stipulation s était écartée de sa rigueur primitive. Il suffisait d'écrire au bas d'un acte, les deux imots spopondit, promisit, ou deux autres équivalents pour tenir lieu de la stipulation. Aussi, Gîdé a-t-il pu dire que « le contrat soi-disant verbal se faisait par écrit.' > {Et. sur 2a Nov.^ p. 171).

Dès lors, la stipulation fût complètement transformée, et Paul et Ulpien ne la considéraient déjà plus que comme une opération subsidiaire : < Obligationem firmaridarum gratià stïpulationes inductœ stint >, dit Paifl (Se7it. V, 7, § 1),. et Ulpien : « Sciendum est omnes stipùlationes naturâ sui catitionales esse ; hoc enim agitur in stipulationibus ut quis cautior sit et securor interposita stipulatione. > (L. 1, § 4, De stip. prœt.).

DE l'exception NON NUMERAT^ PECUNIiE 21

Cependant, pour la rédaction de toutes les cavtiohes, on en^ployait la formule de la stipulation; tous les écrits qui sont parvenus jusqu'à nous en font foi: Tantam pectcniam dari stipiilatus est A. Agerhis^ spopondit Nuni. Negidius^ •— ou bien : Hœc recte dari fîeri prœstarique stipulatus est A. 4-9 spoporidit N. N.y — OU encore : Fide rogavit A. A.^ fide promuit X. N. (Voir les textes dix Digeste cités par Maynz, t. II, p. 352, note 27 ; les Fontes juris de Brpns et les antiqni juris vestigia de Giraud^. Et Ton employait ces formules, qui supposaient une stipulation, non. seulement pour celles des conventions qui, en vertu du vieux principe : ex nudo pacto açtio non nascitur, devaient, pour engendrer des obligations reconnues et sanctionnées par le Droit civil, emprunter la forme de la stipulation, mais encore pour celles qui valaient comme contrats par le seul eftet du consenlement des parties. De. telle sorte que, quoique la stipulation fut de moins en moins utile et puissante en Droit, elle devenait de plus en plus usitée en fait; seulement, elle se transformait. Aussi peut-on dire que la décision par laquelle l'empereur Léon permit, en 4691, de stipuler sans employer les formes solennelles, ne fut que la consécration légale d'une pratique constante; il y avait longtemps déjà qu'on se passait de ces formes,

L.a généralisation de l'usage des catctionesy coïncida avec le triomphe de la doctrine qui rattachait la stipulation à sa cause et en faisait dépendre l'efficacité de

Texistencc et de la validité de cette cause : < pendet ex negotio contracta >, « pr opter exceptionem inanis est >, disent les textes à propos de la stipulation. € Aussi déjà, dit Ortolan, il n'est plus aussi vrai que les paroles ou l'écriture consacrées obligent par ellesmêmes; au fond, il faut remonter à une cause première d'obligation, il faut que cette cause existe réellement, sinon l'obligation quoique subsistant selon le strict Droit civil, reste sans effet. > (Ortolan, t, III, n°1435), — On prit alors l'habitude de mentionner dans la cautio destinée à constater la stipulation, la cause de cette stipulation. On avait ainsi, dans le cas d'un mutuum^ accompagné d'une stipulation constatée dans une cautio, la représentation complète de toutes les phases successives de l'évolution de la législation romaine, telle que nous venons de la parcourir:

1^ Une stipulation, contrat générateur de l'obligation d'après le Droit civil ;

2® Un mutuum anteeedensy cause de la stipulation et véritable contrat générateur de l'obligation d'après le droit prétorien ;

3** Enfin une cautio qui ne servait qu'à prouver la stipulation et sa cause.

Des auteura nous paraissent avoir méconnu cet te vérité historique en prétendant que les cautiones ou chirographa ne constituaient pas seulement des documents probatoires, mais qu'ils constituaient une véritable forme de contracter^ un contrat fWtem nouveau, ayant les mêmes

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caractères et les mêmes effets, quoiqu'avec d'autres formes, que l'ancien contrat litteris que nous avons précédemment étudié. (V. Ortolan Eccplic. des inst., !!• édition, t. II, nM431 et l'appendice VIII de M. Labbé dans le même volume). Ces auteurs voient des applications de ce contrat dans tous les textes qui parlent de catitiones ou chirographa sans parler de stipulation, et ils appuient l'interprétation qulls donnent de ces textes sur un passage des commentaires de Gaïus qu'ils ont le tort de ne pas traduire littéralement : Ce texte dit: € Praeterea litterantm obligatio fieri videttcr chirographiSy id est, si quîs debere se aut daturum se scribat, ita scilicet, si eo nomine stiptdatio non fiât; quod genus ohligationis proprium peregrinorum est > (Gaïus, n, 134). — Ainsi, dit-on, Gaïus constate que le chirographum constituait chez les pêrégrins une litterarum obligatio; or les Romains, dont les relations avec les pêrégrins étaient devenues de plus en plus fréquentes, ont dû leur emprunter ce contrat litteris et c'est évidemment à ce mode de contracter, que font allusion la plupart des textes qui parlent de chirograplia.

Sans entrer dans les détails de cette controverse, remarquons seulement que Gaïus ne dit pas : litterarum obligatio fit, mais : litterarum obligatio fieri videtur^ ce qui veut dire non pas qu'il existait chez les pêrégrins un véritable contrat litteris^ mais une sorte de contrat litteris un semblant de coptrat litteris, — D'ailleurg

les Grecs, qui étaient ceux des pérégrins avec lesquels les Romains étaient leplusen relations, ne connaissaient pas de contrat lilteris, car leur législation (en cela dia* métralement opposée à la législation formaliste des Romains) admettait le principe selon lequel le consentement seul oblige (voir Gneist, de caiisœ prohatione stipulatoriSj p. 8 ; — et introduction de Dareste aux Plaidoyers civils de Démosthène, pp. XXXIV, XXXVI, XXXVII, XLI ; — enfin Gide, pp. 218, 219) et chez eux les syngraphœ et les chirographa n'étaient que des moyens de preuve. Il est donc impossible que Gaïus, qui connaissait parfaitement le droit grec, ait attaché aux expressions litterarnm obligatio fieri vïdetur le sens que les partisans du contrat litteris leur attribuent. En ce qui concerne l'existence de ce contrat litteris womveau chez les Romains, beaucoup de textes la démentent. C'est ainsi que dans la loi 4, D., Defde instrtt-

mentonimy L. 22^ tit. 4, nous lisons : € fiunt enim

de his scripturae, ut, quod actum est per eas facilius probari possit... >; de même (L. 15, G., 4, 21) < in exercendis litibus eaudem vim obtinent tam fides instrumentorum^ quam depositiones testium >.

Cependant, comme un fait prouvé est considéré comme vrai et qu'il produit les mêmes effets, sauf la preuve contraire, nous comprenons aisément qu'on ait pu parfois confondre la pièce probante avec le fait qu'elle devait servir à constater. C'est ainsi que dans une constitution d'Alexandre Sévère, la cautio est appelée

DE L'EXCEPTION NON NUMERAT.E PECUNI.E 2o

ohligatio (L. 7, c, De non num. pec.^ 4, 30); et dans une constitution d'Arcadius, il est même question d'une créance transformée en litterarum obligaiio au moyen à'mxQcautio (L. 6, c. Ch., De denunciatione^ vel edù Une rescriptio, 2, 4) : < Si quis debiti quod vel ex fœnore vel mutuo data pecunia sumsit exordium, vel ex alio quolibet titulo in litterarum obligationem facta eautione translatnm est... dirigat actionem... >. Il suffit, au reste de lire la constitution entière pour se convaincre que les mots in litterarum obligationem translatum y sont employés abusivement et sans qu'on puisse leur attribuer la signification technique que nous trouvons chez les jurisconsultes classiques ; il s'agit d'une question de procédure. (Voir Accarias, note 1 de la page 391).

SECTION II

Des cautiones causées et non causées.

Nous ne nous occuperons ici que de la cautio constatant une obligation unilatérale de payer une somme d'argent (ce qu'on appelle chez nous un billet).

Quelle est la force probante de cette cautio ? Le créancier qui la produit a-t-il prouvé tout son droit? N'a-t-il pas au contraire quelque autre preuve à faire i A cette question, deux textes répondent. Le premier

est de Paul. Après avoir traité de la question de preuve au cas où une personne intente la condictio indebiti^ Paul ajoute : < Sed hsec ubi de solutione indebiti quœstio est, Sin autem cautio indebiti exposita esse dicatur, et indiscrète loquitur, tune eum, in quem cautio exposita est, compelli debitum esse ostendere, qtiod in cautionem deduxit : nisi ipse specialiter, qui cautionem exposuit, causas explanavit, pro qtiibus eamdem conscripsit : tune enim stare eum oportet su8B confession! : nisi evidentissimis probationibus in scriptis habitis ostendere, paratus sit, sese haec indebite promisisse. 2^ (Paul, S. 25, parag. 4, D. {De probationibus.)

Ce texte de Paul ne parle pas expressément de stipulation, mais il n'en faut pas moins admettre quil s'agit ici d'une cautio constatant une stipulation. C'est ce que démontre très bien et ce sur quoi insiste particulièrement Gneist. {De causœ probatione stipulatoris) : Paul, dit-il, fait un rapprochement entre le cas d'une condictio intentée à la suite d'une solutio indebiti et celui d'une condictio tendant à obtenir la restitution d'une cautio indebiti \ or cette assimilation entre la solutio indebiti qui suppose une dation et la cautio indebitv ne se comprend à son époque, que s'il a fait allusion à une obligation ex stipulatu ; la stipulation seule étant comparée par les textes classiques à une dation (L. 38, D., De obL et act.) De plus quand on lit le texte dans son entier, on est forcé de convenir

T>E l'exception NON NUMERATiE PECDNLE 27

que tel en est le vrai sens ; le contenu même du § 4 que nous avons reproduit, les termes dans lesquels il est conçu (in cautionem dedtccerej indebite promu sisse) ne permettent pas d'hésiter ; il n'y est question que d'une stipulation. D'ailleurs, nous avons déjà fait remarquer que la formule de la stipulation était devenue au temps de Paul, une clause de style dans toutes les cautiones-, cela résulte de ce que Paul lui-môme dit dans ses Sentences: < Si scriptum fuerit instrumento promisisse aliquem, perinde habetur atque si interrogatione prœcedente responsum sit. > {loc. cit.)

Le second texte, sur cette question de preuve, parle, lui, formellement de stipulation. C'est une décision de l'empereur Justin, prédécesseur de Justinien : < Generaliter sancimus ; ut, si quid scriptis, cautum fuerit, pro quibuscumque pecuniis ex antécédente causa descendentibus eamque causam specialiter promissor edioceritj non jam ai licentia sit causaB probationem stipulatorem exigere, cum suis confessionibus acquiescere debeat : nisi certe ipse e contrario per apertissima rerum argumenta scripto inserta, religionem judicis possit instruere, quod în alium quenquam modum, et non in eum quem cautio perhibet, negotium subsecutum sit. Nîmis enim indignum esse judicamus, quod sua quisque voce dilucîde protestatus est, id in eumdem causam infirmare, testimonio que proprio résistera. > {Justin^ L. 13, G., De non num. pec.)

Le texte deJustin suppose, sans la faire, une distinç-

tien que le texte de Paul pose très nettement. Cette distinction est la suivante: ou la caulio exprime la cause de la stipulation qu'elle relate (billet causé), telle que celle-ci : € L, Tititis scripsi ex emptione C. Mœvio me debere; et hœc C. proba recle dari kalendis fnturis stipulatus est Mœvius^ spopondi ego L. Titius, >

Ou bien la cantio ne mentionne aucune cause; on dit alors qu'elle est conçue indiscrète^ telle, par exemple, la cantio suivante : € L. Titius scripsi C. Mœvio me debere^ et hœc C. proba recte dartkalendis fnturis stipulatus est Mœvius^ spopondi ego L. Titius. >

Dans ce premier cas, le créancier qui invoque le billet dans lequel < qui cautionem exposuit specialiter causas explanavit pro qttibus eam conscripsit > comme dit Paul, ou < causam antecedentem promissor edixerit >, comme dit Justin, fait preuve complète de son droit. Le débiteur ne peut le forcer à faire la preuve de la cause indépendamment de ce billet < nonjam ei licentia sit causœ probationem stipulatorem exigere >, dit Justin ; il doit s'en tenir à son propre aveu < stare eum oportet suœ confessioni >, dit Paul, < suis confessionibus acquiescere debeat >, dit Justin. Seulement Paul et Justin ajoutent tous deux que cette preuve n'est pas définitive, elle n'est pas à l'abri de la preuve contraire que peut administrer le débiteur pour établir la fausseté de la cause alléguée et avouée par lui-même. Mais alors, le jurisconsulte et l'empereur se montrent très exigeants sur la nature et la valeur des preuves

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auxquelles peut recourir le débiteur qui veut prouver contre son propre aveu < evidentissimis probationibus in scriptis habitis >, dit Paul, € per apertissima rerum argumenta scriptis inserta >, dit Justin.

Dans le second cas de notre distinction au contraire, le créancier qui produit un billet non causé {cautio quœ specialiter causas non explanat) ne fait pas preuve complète de son droit ; il lui faut en outre prouver la cause de sa créance « eum in qtiem cautio exposita est compelli debitum esse ostendere quod in cautionem deduxit >. Mais il peut faire cette preuve par tous les moyens ; on lui laisse à cet égard toutes facilités.

L'interprétation que nous donnons du texte de Paul est celle de Voët qui dit : « causam debiti quod attinet eam instrumento inseri necesse est, ut ex eo efficaciter agere, ac plena debiti probatio peti porsit : adeo ut omissio ejus eflficiet onus probandi in eum rejici, qui debitum sibi asserit. > (Toêt ad Pandectas, lib. XXII, tit IV, n® 17, De fid. inst.). C'est aussi celle de Gujas : < Quid si quis chirographo caverit pecuniam quam non debebat? Sic distingue : autcavit indiscrète, aut addita causa; indiscrète, id est nuUa expressa causa: ut fateor me Titio debere centum. Si quis igitur ex tali cautione agit, débet probare causam debiti. At si addita causa émit, ut ex causa emptionis debeo, aut locationis ipse débet probare indebitum >. (Gujas, Comment. ^ t. VII, col. 861, B.). C'est d'ailleurs l'interprétation la

âO DROtT ROMAIN

plus naturelle, celle qui résulte sans effort de la simple lecture du texte. Il s'en faut de beaucoup cependant que cette interprétation soit admise par tout le monde ; elle a été vivement contestée, en Allemagne surtout, et M. Brissaud {De la notion de cause dans les obligations conventionnelles en Droit romain et en Droit françaiSy page 179) dit de Tune des interprétations différentes d'un auteur allemand (Schlossmann) < qu'on ne peut méconnaître dans cette explication une rare puissance de fantaisie logique >.

Mais cette interprétation même étant admise, en peut-on conclure avec certitude que tel était effectivement l'état du Droit au temps de Paul ? Beaucoup d'auteurs le contestent; pour eux, ce prétendu texte de Paul est apocryphe, et ils accusent Tribonien d'interpolation. Les uns, comme Gujas, vont jusqu'à dire que toute la loi 25 a été fabriquée par Tribonien : « omnia fere verba... in hac lege sunt Triboniani. > (Gujas, t. VII, sur la loi 25, deprob.)(ài plus loin < est igitur hœc lex constitùiio justiniani édita sub Paiili nomine > {eod. loc.) —

De môme Ant. Faber : < Nihil est in tota illa lege quod non sapiat Tribonianum. > (A. Faber, conject.^ t. XVIII, c. 20). Cette opinion est aussi admise par Savigny {Droit des oblig., t. II, pp. 286, 287,ti-ad. Hippert) et la plupart des romanistes allemands. Plusieurs auteurs français l'adoptent également (Démangeât, t. II, n« 296; - Bonnier, Tr.despr., n« 630; — Acca-

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rias, t. II, n^' 583, note 2 de la page 390 et n« 660, p. 591, texte et note 1). — Cependant il semble invraisemblable que Justinien ait voulu émettre une constitution sous le nom de Paul ; le Digeste ne fournit aucun exemple d'un autre fait de ce genre.

Aussi d'autres auteurs (parmi lesquels Gneist) ont^ ils pensé que le texte renferme comme un noyau appartenant au droit de l'époque classique, mais que Justinien y a ajouté certaines modifications ; le principium^ les paragraphes 1 et 4 sont tenus pour authentiques et sans altération ; le reste a été retouché en partie par les compilateurs du Digeste.

Disons enfin que certains auteurs (V. Glûch, Pand. 21, p. 276) ont soutenu l'authenticité complète de la loi 25.

Occupons-nous du paragraphe 4 de cette loi, le seul qui ait trait à notre question et voyons quels motifs on allègue pour en contester l'authenticité. Ces raisons sont de deux sortes: On dit d'abord que la stipulation étant le contrat par excellence, le contrat, de tous le plus rigoureux, celui qui donnait à l'obligation la plus grande force, il était impossible que le créancier, qui agissait en justice en vertu d'une stipulation prouvée, eut une autre preuve à faire. On ne peut se plier à ridée que Paul ait pu permettre au débiteur de se dérober devant un créancier qui surgissait devant lui, ainsi armé de l'arme la plus sûre et la plus redoutable ; on invoque le passage suivant de Quintilien ;

< satis est dixisse : certain creditam pecuniam peto ex stipulatione. Divers» partis expositio est cur non debeatur. > Mais Quintilien vivait assez longtemps avant Paul et nous avons vu que déjà à l'époque de Paul, la stipulation n'était plus ce qu'elle avait été dans l'ancien Droit civil. Elle avait perdu peu à peu, par des tempéraments successifs, sa rigueur primitive. Ce n'était plus comme autrefois un acte abstrait, indépendant de toute base naturelle et se suffisant à luimême ; on ne disait plus, « stat per se >, « sua vi et protestate constat >, mais au contraire, > peiidet ex ne-^ gotio contracto >, propter exceptionem inanis est >. Son annulabilité dérivant du manque de cause en avait fait presque un contrat naturel. Dès lors la distinction posée dans le texte de Paul se justifie d'ellemême ; c'est la conséquence naturelle de la nouvelle doctrine, elle constitue le dernier pas dans la réaction contre le formalisme de l'ancien droit et contre son principe essentiel de l'exclusion de la cause. Du moment qu'on eût accordé au débiteur par Vexceptio doli et la condictio sine causa les moyens de combattre la stipulation pour défaut de cause, on fut naturellement conduit à considérer la cause, telle que nous l'entendons aujourd'hui, comme un élément essentiel du contrat, élément que le demandeur devait prouver, au même titre qu'il avait autrefois la charge de la preuve des éléments purement formels, constitutifs du contrat sur lequel il s'appuyait. Une autre raison.

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celle-là pratique, devait conduire au même résultat; c'était le désir de mettre fin aux procès sans nombre que devait faire naître la possibilité d'attaquer la stipulation com!çie étant sans cause. On voulut punir le créancier, qui en réalité dicte les clauses de l'acte qu'il exige, de n'avoir pas pris la précaution d'y faire mentionner la cause de la stipulation, précaution qui aurait facilité la solution des litiges postérieurs ou qui même, dans la plupart des cas, les aurait prévenus et empêchés. On présuma, d'ailleurs (et dans l'état de la législation , cette présomption n'avait rien que de très naturel) que si le stipulant n'avait pas fait insérer dans la cautio la cause de la stipulation, c'est qu'il avait cherché à entraver Texercice de la condictio^ en se réservant ainsi la faculté d'indiquer une cause autre que la cause réelle; ou bien c'est qu'il n'y avait pas de cause.

Un second ordre d'arguments que l'on invoque contre l'authenticité de ce paragraphe 4 de la loi 25, c'est, d'une part, qu'il contient beaucoup plus de détails sur la preuve que les autres fragments des Pandectes; c'est, d'autre part, que son style diffère beaucoup du latin correct et pur des écrits de Paul ; ses héllénismes témoignent, a-t-on écrit, qu'il est l'œuvre de Justinien.

Sur le premier point, il est facile de répondre que ce texte de Paul date de la fin de l'époque classique; il est donc naturel que Paul ait constaté dans ce texte les innovations qui s'étaient produites de son temps

dans la législation. — Quant au reproche d'inélégance fait à ce texte, nous trouvons que c'est tomber un peu dans le purisme. D'ailleurs Gneist qui a défendu avec vigueur, en Allemagne, Pauthenticité de cette loi a démontré victorieusement que le style convient très bien à un écrivain de l'époque classique ; il est incontestablement meilleur que celui de la constitution de Justin. En tous cas, ne pourrait-on pas admettre que les commissaires de Justinien aient glissé dans ce texte quelques expressions peu châtiées sans en changer pour cela complètement la teneur. Remarquons enfin, que le paragraphe 4 se relie parfaitement avec les autres paragraphes qui expriment la pensée de Paul.

Gneist fait valoir à l'appui de l'authenticité de ce paragraphe 4, que toutes les cautiones qui nous ont été conservées portent mention de la cause de l'obligation qu'elles constatent : « Omnia omnino exempla cautionum, quae ex antiqùitate supersunt, causam promittendi specialiter expressam habent. > (Gneist, op. cit., p. 7). Or, ajoute-t-il, croit-on que, si la mention de la cause n^avait aucune utilité, si la cautio non causée, faisait preuve avec autant d'énergie que la cautio causée, on eût pris cette constante habitude de mentionner la cause dans le billet?

Evidemment non : < Contra ubi in [ cautionibus romanorum causam stipulationis specialiter expositam videmus, inde coUigas, eam maxime momenti esse in narratione et probatione causas apud judicem. > (codé

DE L*EXGEPTÎON NON NÛMËRàT^ t*ECUNLE 35

toc.). Ainsi depuis Tordonnance générale sur le change du 27 novembre 1848, personne en Allemagne ne mentionne dans une lettre de change la cause de l'obligation, car cette mention ne serait d'aucune utilité; au contraire en France, où la clause valeur fournie est encore exigée, les lettres de change contiennent cette mention. S'il en est de même dans les cautiones des Romains, il faut conclure à une règle législative imposant aux parties cette formalité.

Tenons donc pour certaine la distinction établie par Paul et Justin : le billet causé fait preuve ; le billet non causé ne fait pas preuve. Il est inutile d'ajouter que cette distinction est également vraie que ce soit le souscripteur qui, prenant l'initiative, intente la condictio sine causa pour obtenir la restitution du billet par lui souscrit (hypothèse prévue dans le texte de Paul), ou que ce soit le porteur du billet qui poursuive le souscripteur. Après ce que nous venons de dire, on peut se demander quel intérêt pouvait avoir le créancier à se procurer une cautio indiscreta puisque cet écrit ne faisait pas preuve complète de son droit* Sans . doute cet intérêt était médiocre, aussi toutes les Cautiones qui sont parvenues jusqu'à nous, mentionnentelles la numération des espèces ; cependant on peut concevoir encore un intérêt pour le créancier à être muni d'une ôautio non causée. La cautio indiscreta fait preuve de la stipulation qui est intervenue ou qui est censée être intervenue; dès lors si le créancier doit néanmoins

prouver la numération, est-il tout au moins dispensé de prouver le transfert de la propriété, preuve qu'il aurait à faire s'il agissait en vertu d'un simple mutuum. Sans doute le plus souvent, la preuve de la numération et celle du transfert de la propriété coïncideront; mais ne peut-on pas supposer que -le débiteur actionné en restitution des deniers, refuse de faire cette restitution, en alléguant que la propriété des deniers ne lui a pas été transférée et qu'il est inquiété ou a de justes craintes d'être inquiété par un tiers qui se prétend propriétaire des deniers ?

Nous avons cru devoir insister pour établir cette distinction très importante, au point de vue de la preuve, entre la cautio causée et la cautio non causée, parce qu'elle explique mer\^eilleusement la nature et la portée exacte, des modifications apportées plus tard aux effets de l'exception non numeratœ pécuniœ.