CHAPITRE IV

De Torigine de rexcepUon non numeratae peouniœ.

Nous avons suivi dans les pages qui précèdent l'évolution de la législation romaine, en ce qui concerne la question qui nous occupe, à travers ce qu*on appelle la période classique, période de transition entre le système du droit strict, primitivement admis, et le système du droit libre. Nous avons vu comment et pour quelles raisons les Romains avaient coutume de convertir en un contrat solennel, — surtout en stipulation, — le contrat de mutuiim ; nous avons étudié les conséquences juridiques qui dérivaient, dans ces cas des principes rigoureux du Droit civil ; nous savons que ces règles strictes et abstraites froissaient souvent l'équité, qu'elles finirent par favoriser le développement de toutes sortes d'abus et de fraudes. Ce sont ces fraudes et ces abus qui attirèrent l'attention du Préteur et déterminèrent son intervention.

: Mais le Préteur ne pouvait refuser au créancier, qui se présentait devant lui armé d'une cautio relatant une stipulation, la délivrance de la formule que celui-

ci lui demandait, 11 eût, en ce faisant, trop ouvertement excédé ses pouvoirs. Seulement il insérait dans cette formule en faveur du débiteur, du côté duquel il reconnaissait qu'était l'équité, une exceptio dite exceptio doli : < Si quis autem... quod jure civili debebat, jure praetorio non debebat, id est per exceptionem... > (L. 3, I 1, D., Z)e pec. constit). — C'est aussi ce que rapporte Gaïus : € Sa^pe enim accidit ut quis jure civili teneatur, sed iniqum sit eum judicio condemnari : velut si stipulatus sim abste pecuniam tanquam credendi causa numeraturus, nec numeraverim ; nam eam pecuniam a te peti pone certum est, dare enim te oportet, cum ex stipulatu tenearis,; sed quia iniquum est t« eo nomine condemnari, placet per exceptionem doli mali te defendi debere >. (G. IV, § 116). Gaïus, cite cet exemple comme premier cas d'application de l'exception de dol et c'est aussi à ce propos qu'il nous donne la formule de cette exception : < Si, verbî gratia, reus dolo malo aliquid actorem facere dicat, qui forte pecuniam petit quam non numeravit, sic exceptio concipitur : si in ea re nihil dolo malo Auli Agerii factum sit neque fiât > (IV, § 119). — Ulpien professe la même doctrine : € Girca primam speciem, quibus ex causis exceptio hdDc locum habeat, hdBC sunt, qusB tractari possunt. Si quis sine causa ab aliquo fuerit stipulatus deinde ex ea stipulatione experiatur : exceptio utique doli mali eî nocebit. Licet enim eo tèmpore, qui stipulatur nihil dolo malo admiserit :

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tamen dicendum est eum cum litem contestatur, dolo facere, qui perseveret ex stipulatione petere. Et si, cum interponeretur, justam causam habuit ; tamen nunc nullam idoneam causam habere videtur. Proinde et si crediturus pecuniam stipulatus est, nec credidit: et si certa fuit causa stipulationis quse tamen aut non est secuta, aut finita est : dicendum erit, nocere exceptibnem. > (Ulpien, L. 2, § 3, D., 2)e doï. mal. et met excep.) Mais le Préteur ne vint pas seulement au secours du débiteur au moyen de cette exception ; il fit plus, il lui accorda aussi une condictio qui lui permettait de ne point attendre les poursuites, de prendre les devants et d'attaquer lui-même son créancier pour le forcer à lui restituer la cautio qu'il avait signée et qui constatait la stipulation intervenue : Condicere obligationemj disent les textes (L. 1, D., De cond. sine caus. — L. 1, D., ut in poss.ïeg.)

Ce n'était encore là que l'application à un cas particulier de deux moyens généraux par lesquels le Préteur venait au secours de ceux que la rigueur du Droit civil sacrifiait. Par aucun de ces moyens, du reste, le Préteur ne violait ouvertement le Droit civil. Le défendeur qui opposait l'exception, ne prétendait nullement que Faction du demandeur n'était pas fondée en droit ; il se bornait à invoquer un fait de nature à en paralyser les eflfets. Il y avait là comme une demande reconventionnelle opposée à la demande principale du demandeur (Voir Ihering, Esprit du Droit

romain j t. IV, p. 47) et la condamnation se trouvait subordonnée à la condition que le fait invoqué par le défendeur n'existerait pas. — Il en était de même de la condictio ; elle ne portait aucune atteinte directe au Droit civil ; elle en respectait au contraire le principe. En effet, le Préteur, en accordant la condictio sine cmisa an déhiieuT^onv obtenir sa libération, reconnaissait par là même que le débiteur était civilement obligé : car sll n'était pas obligé, il n'aurait pas besoin d'exiger une quittance et la condictio serait sans objet (V, Gide, pp. 28 et 29.)

Le fondement de ces deux moyens est aussi le môme; c'est ce principe qu'on ne peut s'enrichir sans cause aux dépens d'autrui. € Hoc natura œquium est, neminem cum alterius detrimento fieri locupletior > (L. 14, D., De cond, indeb. — Pomponius.), principe dont l'application fait naître à la charge du créancier une obligation quasi ex contractu sanctionnée par cette condictio sine causa. C'est évidemment s'enrichir injustement que de devenir créancier, en vertu de la stipulation, d'une somme qu'on avait promis de compter et qu'on n'a pas comptée. La créance du stipulant a une cause civile, elle n'a pas de cause naturelle ; le stipulant est débiteur envers le promettant de la restitution de la créance.

Mais si à tous ces points de vue Vexceptio doli et la condictio sine causa se ressemblent, elles diffèrent aussi à plusieurs égards :

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1<» Quant à leur mode d^exercice : Tune, (la condictio) oblige celui qui veut en profiter à prendre l'offensive à jouer le rôle de demandeur ; l'autre, (l'exception) présente cette utilité qu'elle permet au débiteur de rester sur la défensive, d'attendre l'action du demandeur lequel, d'ailleurs, n'agira peut-être pas.

2® Quant à leur origine : la condictio était née du Droit civil, la jurisprudence prétorienne ne fit que l'étendre aux actes sans cause. L'exception, au contraire, fut créé par le Préteur comme une action dans une autre action ; elle se prêtait naturellement à la sauvegarde des règles de Péquité dans les cas où le jvs civile en faisait trop bon marché.

Et maintenant, de ces deux moyens, lequel apparut le premier? Les textes ne nous apprennent rien à cet égard et on en est réduit à de simples conjectures ; c'est assez dire que la question est très controversée. Disons seulement qu'on pense généralement et avec raison, croyons-nous, que Texception précéda la condictio. C'est du reste conforme à la tendance générale des Romains à favoriser le possesseur de préférence à tout autre. Il est à présumer que la condictio ne fut créée pour mettre l'auteur d'un acte sans cause à l'abri des conséquences préjudiciables de cet acte, qu'après que le Préteur lui eut accordé, au moyen de Vexcepiio doli^ une sorte de droit de rétention.

Nous avons insisté un peu aur le^ origines et les caractères de ces deux moyens de droit, parce qu'ils

sont la première forme, encore vague et générale, de Texception non numeratœ pecuniœ et de la condictio qui l'accompagnait.

En effet, les textes nous apprennent qu'indépendamment de l'exception doli on pouvait aussi dans les mômes circonstances opposer une autre exception dite non numeratœ pecuniœ : < Sifidejusorconventus cum ignoraret non fuisse debitori numeratam pecuniam, solverit ex causa fidejussionis, an mandati judicîo persequi possit id, quod solverit quœritur? Et si quidam sciens praetermiserit exceptionen tel dol% vel non numeratœ pecuniœy videtur dolo versari : dissoluta enim negligentia prope dolum est. > (Ulp. 29, D,, Mandati vel contra,) — Pourquoi deux exceptions pour arriver au même résultat ? La réponse très précise à cette question nous est donnée par Ulpien : < Adversus parentes patronos que neque doli exception neque alla quidem quae patroni parentisve opinionem apud bonos mores suggillet, competere potest; in factum tamen erit excipiendum : ut si forti pecunia non numerata dicatus objiciatur exceptip pecuniœ non numeratœ. > (Ulp. 4, § 16, D., De doL mal. et m£t. except.)

L'exception non numeratœ pecuniœ n'est donc à l'origine que l'exception de dol conçue in factum. Il y a, entre ces deux exceptions, le même rapport qui unit l'espèce au genre.

Mais l'exception non numeratœ pecuniœ, avait sur Texception doli mali cet avantage de préciser la cir-

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constance qui donnait naissance à Texception ; aussi se généralisa4-elle rapidement. Elle fut employée même dans les cas où les deux parties en cause n'étaient unies par aucun lien de parenté ni de pratronage et elle supplanta entièrement l'exception doli mali. Dans les Institutes de Justinien, il n'est plus question que de l'exception non numeratœ pectiniœ comme en témoigne le passage suivant qui modifie le texte précité de Gaïus : € Idem juris est si quis credendi causa pecuniam stipulatus fuerit neque numeravit : nam eam pecuniam a te petere posse eum certum est, dare enim te oportet, quum ex stipulatione tenearis; sed, quia iniquum est eo nomine te condemnari, placet per eœceptionem pecuniœ non numeratœ te defendi debere. > (Inst. L, IV, De eœcept. XIII, 2).