APERÇU SUR L'ANCIEN DROIT FRANÇAIS

34. — Nous n'entendons donner qu'une esquisse des droits qui, dans notre ancien droit, pouvaient appartenir aux père et mère sur les biens de leurs enfants mineurs, constante matrimonio. La matière est obscure, compliquée et variable suivant les différentes coutumes. Aussi, quelqu'intéressante qu'en soit Tétude, ne nous sera-t-il pas donné de rechercher les détails dans la crainte de dépasser le cadre modeste de cette thèse.

Pour se rendre compte des idées générales qui ont dominé la matière, il faut distinguer avec soin les pays de coutume d'avec les pays de droit écrit.

Dans ceux-ci, on suivait les règles de la législation romaine telles que nous les avons étudiées, sauf quelques modifications. Ainsi, c'était le père seul ou Taïeul paternel ayant la puissance paternelle, qui

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bénéficiait de l'usufruit des biens adventices, la mère n'y avait aucun droit.

De plus, le père acquérait en pleine propriété les biens advenus au fils qui ne pouvaient rentrer ni dans les pécules castreuse ou quasi-castreuse, ni dans le pécule adventice.

Toutefois le père, ainsi investi de la majeure partie des biens, avait l'obligation de doter raisonnablement ses filles. Pareille obligation ne lui était point imposée dans les pays de coutumes. De même encore, à l'imitation de Rome, le fils de famille ne peut tester relativement à son pécule adventice ; et, s'il est émancipé, le père conserve la moitié de l'usufruit des biens adventices.

D'ailleurs, il faut constater la tendance à étendre de plus en plus les droits du fils et à accentuer sa personnalité juridique. Bientôt on en arriva à ranger dans les pécules castreuse et quasi-castrense des biens que le fils avait acquis par son travail personnel.

Enfin, l'usufruit appartient au père, sur les biens adventices, pendant toute la durée de la vie de l'enfant. C'était là, en effet, un attribut de la puissance paternelle. Or, dans les pays de Droit écrit, la puissance paternelle calquée sur la patria potestas romaine, ne prenait fin que par le décès de l'enfant ou son émancipation. L'âge de l'enfant n'était aucunement pris en considération. En un mot, dans

hS DROIT ROMAIN

les pays de droit écrit, c'est en principe le système des Novelles qui est appliqué.

35. — Dans les pays de Droit coutumier il est bien autrement difficile d'établir avec quelque précision 1 ensemble des droits qui appartiennent aux père et mère sur les biens de leurs enfants. D'abord, la législation s'est fondée lentement sur ce point ; elle diffère suivant qu'on l'envisage avant ou après la rédaction des coutumes.

De plus, il existe en cette matière une très grande variétés dans les coutumes, et les principes généraux sont difficiles à dégager. Aussi nous contenterons-nous d'envisager la situation après la rédaction des coutumes, et d'indiquer^ en quelques mots, les idées générales qui dominent cette matière.

Il faut poser comme règle que, dans notre droit Coutumier, la personnalité du fils de famille était beaucoup plus accentuée qu'à Rome. Il pouvait être à la tôte non plus seulement de simples pécules, mais d'un véritable patrimoine dont il avait la disposition à titre de propriétaire.

Nous ne compendrions pas que, dans nos coutumes, la personnalité du fils eût pu être absorbée dans la personnalité du père, et que celui-ci eût profité des acquisitions réalisées par celui-là. En effet, si ces conséquences se produisaient à Rome, elles avaient leur principe et leur raison d'être dans

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la patria potestas. Or, nous savons que la règle des coutumes : « Droit de puissance paternelle n'a lieu, » qui ne signifiait point que la puissance paternelle était absolument inconnue dans les pays Coutumiers, voulait dire cependant qu'elle n'existait pas, en ces pays, avec les caractères qu'elle présentait à Rome.

Ainsi donc, en principe, les père et mère n'avaient aucun droit de jouissance sur les biens personnels de leurs enfants. Seule, l'administration comptable leur en était réservée (1).

36. Mais ce principe comportait des exceptions. Nous ne signalerons que les deux principales : le droit de garde, soit noble soit bourgeoise, et le droit de loyale et légitime administration.

La garde-noble, d'après la définition que nous en donne Pothier, était le droit que la loi municipale accordait au survivant de deux conjoints nobles, de percevoir à son profit le revenu des biens que ses enfants mineurs recueillaient dans la succession du prédécédé, jusqu'à ce qu'ils aient atteint un certain âge, sous certaines charges, et en récompense de l'éducation des enfants qu'elle leur confiait.

Quant à la garde bourgeoise, elle ressemblait fort

(I) Perrière, surTart. 239 de la Coutume de laris; Dumoulin, sur l'art. 3 de la même Coutume ; Ricard, sur Tart. 22 de la Coutume de Sentis ; Coquille, dans ses Institutions.

à la Tutelle légitime sans émolument. Toutefois, dans le ressort de la coutume de Paris elle conférait la jouissance des biens de l'enfant au survivant de ses père et mère. (Pothier. Traité de la garde noble ou bourgeoise, par. 3 n° H).

Nous n'avons pas à signaler les différences qui séparent la garde noble de la garde bourgeoise. Notons seulement que celle-ci était de moindre durée, et qu'elle n'appartenait qu'au survivant des père et mère, jamais à l'aïeul. D'ailleurs, ces points ne présentent pas d'importance au point de vue du sujet général que nous avons à traiter.

Mais il importe de mettre en relief les caractères distinctifs de ce droit de garde en tant qu'il s'exerce sur les biens de l'enfant. Il ne constitue pas un attribut de la puissance paternelle. Ce n'est pas à la législation romaine qu'il est emprunté, mais aux coutumes germaniques. Aussi, lusufruit afférent à ce droit de garde difiFère-t-il essentiellement de l'usufruit conféré par le Droit romain, au père, sur les bona adoentitia.

C'est ainsi que le droit de garde appartient non pas exclusivement au père, mais au survivant des père et mère, quel qu'il soit. Tant que les père et mère existent, nous savons qu'ils ont seulement l'administration comptable des biens de leurs enfants. Le droit de garde, avec l'usufruit y attaché,

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ne prend naissance que lors du décès du père ou de la mère. Notons encore que cet usufruit n'existe au profit du survivant que sur les biens recueillis par Tenfant dans la succession de son parent prédécédé. Quant aux autres biens, le survivant n'en aura pas l'usufruit ; et, pour qu'il soit chargé de les administrer, il faudra que la tutelle lui ait été déférée.

Enfin, derniers traits qui permettent de caractériser le droit de garde et qui le distinguent de l'usufruit du père sur les bona adoentitia du Droit Romain : la durée du droit de garde n'est pas égale à la durée de la vie de l'enfant; et de plus, on n'était pas tenu d'accepter la garde, car elle entraînait des charges assez lourdes que Ion ne pouvait imposer au survivant lorsqu'il manifestait une volonté contraire (1).

Cette analyse succincte nous montre, bien qu'imparfaitement, combien le Droit Coutumier diffère ici du Droit Romain «

37. — Nous avons signalé Une seconde exception à la règle que les père et mère n ont en principe, dans les pays de coutumes^ que l'administrations comptable desbiens de leurs enfants. Nous vou-

1. Yo sur tous ces points, Coutumes de Paris, art. 25 et suiv.; Merlin, Répertoire. V<» Garde Noble ; ^ Adde. M. Lefèrre à son cours.

Ions parler de ia légitime ou loyale administration que nous rencontrons dans quelques coutumes.

Mais ici ii faut bien reconnattre qu'en conférant cette légitime ou loyale administration au père et quelquefois à la mère, les coutumes s étaient inspirées du Droit Romain.

La légitime administration était considérée corn me un effet de la puissance paternelle, en vertu duquel le père avait ordinairement l'usufruit des biens de ses enfants. D'ailleurs, les conditions de cette administration variait suivant les coutumes. Ce qu'il faut retenir c'est qu'il y avait là un effet de la puissance paternelle. Nous en trouvons la preuve dans les termes mêmes des art. 22 de la Coutume de Berry, et 174 de la Coutume du Bourbonnais.

« Le père est légitime administrateur des biens ma- « temels et autres adoentifs apparte7iant à ses enfants « étant en sa puissance (art. 22). — Le père adnUnis- « trateur des biens maternels de ses enfants étant en sa « puissance», (art. 174).

Logiquement, cette conclusion s'imposait que la légitime administration était inaccessible à la mère et ne pouvait appartenir qu'au père ou à l'aïeul paternel. Et cependant, certaines coutumes que Ton critiquait d'ailleurs sur ce point (Coutume du Nivernais, art. 6, — Coutume du Bourbonnnais), attribuaient la légitime administration à la mère

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et même à certains collatéraux (Coutume du Berry).

D'ailleurs la légitime administration n'entraînait pas toujours avec elle l'usufruit des biens auxquels elle s'appliquait. En général, lorsque la mère avait droit à l'administration légale, elle ne recueillait à cette occasion aucun émolument.

Mais en vérité il est difficile de découvrir dans le dédale des coutumes ce qui formait ou non le droit commun (adde coutume de Bourgogne, art. 4 et suiv.).

Nous n'ajouterons plus qu'un mot. Le Code civil semble avoir emprunté aux coutumes dont nous venons de parler, l'institution juridique de VAdministratian légale. L'expression est la même que dans lancien droit. Aussi, nous pensons que telle est, en effet, l'origine du droit d'administration légale de l'art. 389 du Code civil. — Il remonterait au droit de Rome en passant par celui des coutumes.

Toutefois, il est à observer que nous ne trouvons aucune trace de cette idée dans les Travaux préparatoires. Leur silence, joint au laconisme de l'article 389, a permis d'émettre des doutes sur l'origine historique de ce texte. C'est là un problème délicat à résoudre. Nous n'avons point à l'entreprendre, car la solution n'influerait que dans une mesure insignifiante sur l'interprétation qu'il convient de donner à l'art. 389.

ESSAI SUR

L'ADMINlSTRiTlON LEGA.LE

DES BIEHS DES ENFANTS HNEURS DURANT LE 1IARU6E

INTRODUCTION

1 . — Toute législation doit veiller à ce qu'il soit pris soin de la personne et des biens des enfants, tant qu'ils ne sont point en mesure de se gouverner eux-mêmes et d'administrer leur patrimoine. Le législateur de 1804 n'y a pas manqué. Il a confié le soin de la personne de l'enfant à ses protecteurs naturels, ses père et mère. C'est à eux qu'incombe le devoir d'éducation avec ses corrollaires, le droit de garde et le droit de correction. Ce devoir d'éducation survit à la dissolution du mariage, et le sur-

66 bROlT J^RANÇAlS

vivant en est investi, en principe, alors même que la tutelle ne lui est pas déférée.

2. — Quant à Tadministration des biens des enfants mineurs, le Code civil y a pourvu à l'aide de deux institutions différentes : l'administration légale et la tutelle.

Attribut de la puissance paternelle, l'administration légale est le droit conféré au père, pendant le mariage, de gérer les biens personnels de ses enfants mineurs. Ce droit sur les biens correspond aux droits sur la personne. Aussi longtemps que dure le mariage, et sauf des cas très exceptionnels, l'administration de la fortune personnelle du mineur est donc confiée à ceux-là qui sont chargés de la direction de sa personne. Ainsi, il y a parfaite harmonie dans la loi.

D'ailleurs, à ce droit d'administration légale, vient s'ajouter le plus souvent, comme complément, le droit de jouissance légale, sorte d'usufruit réglementé par les articles 384 et suivants. Ce droit d'usufruit peut s'envisager également comme un attribut de la puissance paternelle ; mais comme un attribut plus essentiel, en ce sens que la dissolution du mariage le laisse intact. Tant que l'enfant non émancipé n'a pas atteint l'âge de dix-huit ans, que le mariage soit ou non dissous, l'usufruit légal subsiste au profit du père ou de la mère, suivant les

ADMINISTBATION LAaALB 67

cas. L'article 384 est formel. A ce point de vue, le droit de jouissance légale est mieux traité que le droit d'administration légale.

Cette différence n'est pas la seule qui sépare ladministration légale de l'usufruit légal. De ces droits, le premier appartient au père pendant le mariage jusqu'à ce que l'enfant soit parvenu à sa majorité. Le droit de jouissance légale, au contraire, pour des raisons que nous n'avons pas à apprécier, s'éteint alors que l'enfant a dix-huit ans accomplis.

Enfin, pour nous en tenir à ces différences fondamentales, il pput arriver que les biens soient donnés ou légués à des enfants mineurs sous la condition que la jouissance n'en appartiendra pas au père, encore bien qu'il soit chargé de les administrer. Dans cette hypothèse, c'est une question fort délicate que de savoir si le disposant a le droit de priver le père de l'administration des biens compris dans le legs ou la donation. Nous nous réservons d'approfondir cette question.

A ces deux derniers points de vue il semble que le droit d'administration légale l'emporte sur le droit de jouissance légale.

3. — Nous connaissons Tune des deux institutions organisées par le Code civil par la sauvegarde des intérêts des enfants mineurs, l'administration légale du père^ ou, suivant les cas, de la mère.

08 ,. DROIT FttANÇAlS

A la dissolution du mariage apparaît alors cette autre institution protectrice, la tutelle. A l'inverse du devoir d'éducation qui subsiste en la personne despère et mère tantqu'ilsse trouventTun etTautre dans la possibilité de Texercer, le droit d'administration légale prend fin avec le mariage et enmême temps que lui. 11 pourra se faire sans doute, et c'est même ce qui se présentera le plus souvent, que la tutelle étant déférée au père et à la mère survivant, l'un ou l'autre continue ainsi d'administrer le patrimoine de l'enfant. Alors, ce droit de gestion appartiendra au survivant, non pas en sa qualité de père ou de mère, mais en sa qualité de tuteur ou de tutrice. Aussi, cette dernière qualité lui fait-elle défaut, il ne peut plus prétendre aucun droit à cette gestion. Dans tous les cas, et en admettant même que la tutelle soit déférée au survivant des père et mère, il administrera les biens non plus à titre d'administrateur légal, mais à titre de tuteur; et, en conséquence, il devra obéir à toutes les règles tracées pour la gestion titulaire, sauf à invoquer son titre d'usufruitier légal pour se soustraire, sur quelques points, au droit commun de la tutelle.

4. — L'administration légale et la tutelle nous apparaissent comme deux institutions profondément distinctes. On a pu remarquer déjà que leur point de départ n'est pas la môme. Dans Tordre chrono-

logique, l'une succède à l'autre. Aussi longtemps que dure l'association conjugale, il ne peut être question de tutelle. Les textes ne laissent pas de doutes sur ce point. Il suffit de comparer Tart. 389 avec l'art. 390 pour constater que, dans la pensée de la loi, la tutelle ne prend naissance qu'à l'expiration des pouvoirs d'administration légale attribués en principe au père durant le mariage.

D autre part, comment admettre que cette administration légale à laquelle le législateur a consacré un texte spécial, doive se confondre avec la tutelle? Comment admettre que, sous une dénomination différente, la loi ait entendu désigner la même chose, et que la différence ne soit que dans les mots ? Au surplus, l'assimilation serait repoussée par l'ancien droit français. Le doute ne nous paraît pas permis. Administration légale et tutelle ne sont pas synonymes. Nous déterminerons dans quelle mesure elles se distinguent Tune de l'autre, en confirmant cette proposition par des preuves nouvelles.

Il faut donc tenir pour certain que, dans Fart.

389, le législateur a voulu conférer au père, durant

le mariage, un droit sui generis, auquel succédera

plus tard, à la dissolution du mariage, le régime de

la tutelle (1).

\. Demolombe, tome Vf, qo* 413 et suiv. — Aubry |et Rau, {123. Texte et note 5.

5. — Mais alors se pose la question de savoir quelle est la raison d*être de cette administration légale. Pourquoi ne pas ouvrir la tutelle, même pendant la durée du mariage, dès que l'enfant acquiert des biens personnels? S'il est vrai que l'administration légale se dififérencie de la tutelle, qu'elle ne soit pas soumise notamment à quelques-unes des entraves dont est entourée la gestion du tuteur, pourquoi donc cette situation privilégiée faite au père, du vivant de la mère? Y a-t-il des motifs rationnels pour justifier une telle prérogative ?

Sans doute il y aurait difficulté à soutenir que les rédacteurs du Code civil ont vu là deux institutions différentes, s'il était impossible de donner de cette diflTérence une justification rationnelle, Mais les raisons apparaissent d'elles-mêmes, à la comparaison.

Lorsque le mariage est dissous par la mort de l'un des époux, la loi ne peut pas avoir dans le survivant la confiance qu'elle mettait dans les époux réunis. De plus, la gestion du patrimoine personnel de l'enfant va, le plus souvent, croître en importance, puisqu'il recueille la succession de son père ou de sa mère prédécédé. Sans doute, en vertu de l'art. 384, le survivant de^' père et mère aura la jouissance légale des biens ainsi recueillis par l'enfant mii^eur, Mais c'est là justement une cause de

ADMINISTRATION LÉaALE 71

conflits. Il convient donc de prendre des mesares et d'organiser un système de protection tel que 1 ascendant survivant ne puisse sacrifier à son intérêt personnel les intérêts qui lui sont confiés. La présence d'un subrogé-tuteur et d'un conseil de famille permettra d'atteindre ce résultat.

Que si nous nous plaçons, au contraire, avant la dissolution du mariage, nous verrons les rivalités d'intérêt entre le père et l'enfant toujours amoindries par la présence de la mère et le lien conjugal. Quel conseil meilleur, quelle sollicitude plus prévoyante et plus avisée que l'affection de la mère f Elle suppléera au subrogé-tuteur, au conseil de famille; et, d'ordre naturel, il n'est pas à craindre que les intérêts de l'enfant soient sciemment compromis.

Je me borne à énoncer cette considération. Elle suffit à établir qu'il faut se garder de confondre, en ce qui touche les exigences de la gestion des biens personnels d'un enfant mineur, la situation qui suit la dissolution du mariage avec celle qui la précède. Si le mariage existe, il s'agit d'un régime de confiance qui exclut l'application de mesures trop rigoureusement protectrices des intérêts de l'enfant. Mais après sa dissolution, la confiance ne pouvant plus être la même, il est prudent de soumettre la gestion du tuteur à une surveillance plus attentive (4).

1. Demolombe, tome VI, n^" 415. — Aubrj et Rau, $ 123, note 5.

6. — Ces idées n'avaient pas tout d'abord frappé les rédacteurs du Code civil. Dans le projet primitif du titre X, on ne trouvait rien de semblable à notre art. 389. Il semblait donc que la tutelle dut s'ouvrir même pendant le mariage, dès que l'enfant acquérait un patrimoine propre. Mais on fit observer que déjà, dans notre ancienne jurisprudence, le père n'était pas qualifié de tuteur. Dans beaucoup de coutumes, on l'appelait « loyal ou légitime administrateur ». 11 semblait donc contraire à la tradition d'organiser la tutelle, avec ses rouages compliqués, pendant la durée du mariage.

On ajoutait d'ailleurs, comme nous l'avons fait remarquer, que les situations n'étaient pas les mêmes.

Au surplus, voici comment s'exprimait Berlier dans l'Exposé des motifs :

« Tout mineur n'est pas nécessairement en tu- € telle;

« Celui dont les père et mère sont encore vivants, « trouve en eux des protecteurs naturels ; et, s'il a « quelques biens personnels, l'administration en ap- « partient à son père.

« La tutelle commence au décès du père ou de la « mère ; car alors, en perdant un de ses protecteurs « naturels, le mineur réclame déjà une protection « plus spéciale de la loi (1).

i. Fenet, tome X, page 639.

ADMINISTRATION LBGALE 73

Les observations du Tribunal n'étaient pas moins explicites :

« La section pense que le premier article de ce « chapitre doit exprimer, en termes précis, quelle « est, durant le mariage, la qualité du père par « rapport aux biens personnels de ses enfants mi- « neurs, soit pour ce qui concerne la propriété de « ces biens seulement, s'il a droit à la jouissance, « soit pour ce qui concerne la jouissance et la pro- « priété, si Tune ou l'autre appartiennent à ses en- « fants. Jamais jusqu'à ce jour, le père ne fut qua- « lifié de tuteur de ses enfants avant la dissolution « du mariage. Si, pendant que le mariage existe, « la loi n'admettait aucune différence entre le père « et le tuteur proprement dit, il faudrait que le « père fut, par rapport aux biens personnels de ses « enfants, assujetti durant le mariage à toutes les con- « ditions et charges que la loi impose au tuteur. Il fau- « draitque le père fût sous la surveillance d*un subrogé- « tuteur, sous la dépendance d'un conseil, etc., etc., « ce qui répugne à tous les principes constamment « reçus.

« Il paraît évident que jusqu'à la dissolution du € mariage, le véritable titre du père et le seul qu'il « puisse avoir, dans l'hypothèse dont il est ici ques- « tion, est celui d'administrateur.

« C'est sur cette observation qu'est fondée la dis- « position suivante que la section adopte :

« Le père est, durant le mariage, administrateur des « des biens personnels de ses enfants mineurs.

« // est comptable quant à la propriété et aux revenus « des biens dont n'a pas la jouissance, — et, quant à « la propriété seulement, de ceux des biens dont la loi t lui donne l'usufruit. »

« Tout ce qui concerne la propriété des b'.ens sera réglé par les dispositions de la section VIII. { 1).

7. — Nous avons tenu à reproduire en entier ces deux citations, car leur importance est capitale au point de vue de l'interprétation de Tart. 389. — Elles confirment, en effet, les idées exposées plus haut, que nous avons assignées comme fondement à la disposition contenue dans notre article. Si la tutelle ne s'ouvre pas pendant le mariage, si le père, au lieu d'être tuteur, est administrateurdes biens de ses enfants mineurs, c'est parce que la loi a confiance dans sa gestion, l'organisation d'une tutelle impliquerait, au contraire, défense et suspicion.

Mais cette première idée ne suffirait pas à elle seule à caractériser ce droit d'administration légale conféré au père durant le mariage. Quelle direction convient-il d'imprimer à cette administration ? Quel est le but à atteindre? Dans quel sens le père administrateur doit-il user de ses pouvoirs? C'est ce qu'il nous faut maintenant rechercher.