CHAPITRE V

De rezceptlon non numeratae pecunias

Nous avons vu les origines historiques de l'exception non numeratœ pecuniœ ; nous savons qu'elle se présenta d'abord sous la forme d'une exception in factum destinée à remplacer l'exception générale de dol dans les cas où celle-ci n'était pas applicable. Il nous reste à étudier cette exception en elle-même, à partir du moment où elle se détache d'une manière définitive de l'exception de dol, prend corps en quelque sorte, et devient une exception à part, non plus réservée aux cas spéciaux pour lesquels elle fut créée, mais opposable dans tous les cas où il s'agissait de soustraire le débiteur aux conséquences juridiques qui résultaient, de par le Droit civil, d'une stipulation intervenue pour un mtituum non réalisé.

Dans les observations qui vont suivre, nous nous placerons toujours dans cette hypothèse d'une cautio constatant une stipulation faite en vue d'un mutuiim non encore réalisé au moment de la stipulation (spe futures numerationis). Ce n'est pas à dire pour cela que l'exception non numeratœ pecuniœ ne trouvât, théori-

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quement au moins, son application que dans cette hypothèse ; il est évident, par exemple, que l'exception non numeratœ pecuniœ était opposable aussi bien dans le cas où le créancier agissait en vertu d'un contrat Utteris (transcriptio) que dans celui où il agissait en vertu d'une stipulation pure ou relatée dans une caiitio. Si nous envisageons seulement la dernière hypothèse, c'est qu'elle était pratiqtcernent la seule où l'exception no7i numeratœ pecuniœ trouvât l'occasion de s'exercer. Nous savons en effet que depuis longtemps déjà, la tarnscriptio était tombée en désuétude ; d^autre part, on ne faisait presque jamais de stipulation sans la constater dans une cautio et aucune cauiio n'était rédigée sans contenir la formule de la stipulation.

Nous étudierons l'exception non numeratœ pecuniœ à cinq points de vue :

1® Nous déterminerons d'abord la nature juridique exacte de cette institution ;

2® Nous étudierons ensuite ses effets, spécialement au point de vue de la preuve ;

3® Nous nous demanderons quelle est exactement Té tendue d'application de cette exception ?

Dans quels cas elle a lieu, à quelles demandes elle peut être opposée ?

4** De môme par qui et contre qui cette exception estelle opposable ?

5® Enfin nous rechercherons quelles peuveirt être les causes d'extinction de cette exception.

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Sur tous ces points, nous verrons quel était l'état de la législation à l'origine et quelles modifications y furent apportées dans la suite jusqu'au droit de Justin ien inclusivement.

SECTION PREMIERE

De la nature juridique de Vexception 7ion numeratœ pecunite

Nous avons vu que les textes nous présentent l'exception non numeratœ pecuniœ comme une exception in factum : < In factum tamen erit excipiendum • nous dit Ulpien dans une loi précitée (V. parag. 16, Dedel. maL) et dans un rescript des empereurs Dioclétien et Maximien inséré au Gode, au titre de non numerata pecunia (L. 9) nous lisons : < cum ultra hoc, quod accepit, re obligari neminem posse constet, si stipulatione interposita, placita creditor non dederit : in factum dandam exceptionem convenit. >

Malgré le caractère catégorique de ces expressions : in factum erit excipiendum, in factum dandam exceptionem^ on s'est demandé si ces deux qualifications étaient exactement appliquées à Tinstitution que nous étudions.

1^ Et d'abord l'exception non numeratœ pecuniœ estelle vraiilient une exception ? Des auteurs ont cru devoir répondre à cette question par une distinction :

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Le créancier agit-il en vertu d'une stipulation î Alors Vexception non numeratœ pecuniœ est véritablement une exception ; car le débiteur est rigoureusement tenu en vertu de la stipulation ; il ne peut pas prétendre qu'il n'est pas obligé ; il tend seulement à paralyser, au moyen d'une exception, l'action du créancier.

Mais le créancier agit-il en vertu d'une simple cautio ? Alors la qualification d'exception appliquée à Vinstitution que nous étudions est inexacte. Ce n'est pas en effet sur la cautio elle-même que le créancier fonde son droit d'agir ; c'est sur le contrat de mutuuni que la cautio est destinée seulement à prouver ; et comme il n'y a pas de mutuum sans numération, le défendeur qui prétend n'avoir rien reçu ne fait que contredire la demande. Il y a donc là une défense proprement dite et non une exception. (Voir Accarias, t. II, n® 581.)

Maynz de son côté dit : < L'exception non numeratœ pecuniœ n'est pas une vraie exception ; elle constitue plutôt ce que les commentateurs appellent une litis contestatio negativa >. (Maynz, t. II, § 333).

On appuie cette distinction sur un passage des lustitutes de Justinien. L'empereur, après avoir dit que celui qui < sedebere acHpserit quod ci numeratum non est > n'a que deux ans pour opposer la non numération, ajoute : < Sic fit ut hodie dum queri non potest, scriptura obligetur et ex ea nascitur condictio, cessante scilicet verborum obligatione, > {hist. L. IIL De litt, obh^ tit. XXÎ^ prO. Et l'on traduit ces expressions :

cessante scilicet verborum obligationCj de l'une des manières suivantes : > Mais cela seulement en T absence d'obligation verbale. > (Accarias, t. II, p'. 399) ; ou € en r absence bien entendu d* obligation par paroles > (Ortolan, t. II, n® 261), et Ton conclut que Justinien lui-même fait dans ce texte la distinction que nous venons d'exposer.

Que penser de cette distinction ? — Il est hors de doute que le défendeur qui, poursuivi directement en vertu d'un mutunm^ oppose la non numération des deniers, contredit directement le droit du créancier, il oppose une vraie défense et non une exception ; mais nous doutons que ce cas se présentât jamais en fait. Nous savons, en eflfet, qu'une pratique constante s'était établie à Rome, dès l'époque où Pusage des cautiones se répandit, de ne presque jamais faire de stipulation sans la constater par écrit, et de ne presque jamais rédiger aucun écrit sans y supposer une stipulation antérieure que la cautio était destinée à prouver et sans y insérer la formule même de la stipulation {spopondit, promisit). Gela était particulièrement vrai pour le billet caictio destiné à faire preuve d'une obligation de payer une somme d'argent, car nous savons que, dès l'origine, lemutuum était presque toujours accompagné d'une stipulation : < Presque toujours, dit Gide, les prêts à Rome revêtaient la forme d'une stipulation, car cette forme était indispensable pour rendre les intérêts exigibles; presque toujours les chirographa

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constatant des prêts se termhiaient par la phrase de style : spopondit, promisit, et par conséquent presque toujours aussi le souscripteur du chirographum avait besoin, pour dénier le prêt ^ de formuler une exception proprement dite (Gide, Et. sur la Nov.^ p. 226).

Ce n'est pas tout. Cet usage d'insérer la formule de la stipulation dans la cautio était si général que l'on finit par considérer toute cautio comme la preuve naturelle et ordinaire de la stipulation ; de sorte que la stipulation, dépouillée de son caractère solennel, n'existant guère plus que de nom, finit par se confondre avec l'écrit destiné à la prouver. C'est ce qu'exprime très bien M. Brissaud : < s'il s'agissait d'un écrit ne relatant que le prêt (ce qui sera fort rare : les verba concepta de la stipulation formant pour les cautiones une clause de style\ l'exce'ptîon s'appliquerait-elle ? Il semble que non à ne regarder que la nature de l'écrit : l'écrit n'est qu'un moyen de preuve : le créancier n'agira pas en vertu de l'écrit mais en vertu du mutuum ; le débiteur n'aura donc pas besoin d'une exception pour repousser sa demande une simple dénégation lui suffira. — Mais on ne tient pas compte dans ce raisonnement de la transformation profonde que l'usage de l'écriture, comme moyen de preuve, avait apportée dans la théorie des contrats. La stipulation s*était confondue avec récrit qui la mentionnait; V habitude dHnsérer dans tous les actes la clause de la stipulation, conduisit à attribuer à tous les actes les effets de la stipulation; on

sous-enteiidit celle-ci. Il arriva par suite qu'on ne fit aucune différence entre la reconnaissance d'une dette ayant sa source dans le prêt et la caictio rédigée à la suite d'un prêt avec mention d'une stipulation. De là, la possibilité et la nécessité d'une exception, pour repousser Va€tion. > (Brissaud, De la notion de cause dans les obliffations conventionnelles ^p. 203 et 204).

Mais alors quelle pouvait être lutilité de cet usage constant à Rome qui consistait à supposer une stipulation antérieure et à mentionner dans la caution les termes mêmes de cette stipulation? L'explication de cette anomalie ne peut être fournie que par la tradition historique. îl n'y avait là qu'un souvenir de Tancienne législation.

Dès lors que devient, pratiquement, cette distinction entre le cas d'une stipulation sans cantio et celui d'une cautio sans stipulation ?

Quant au texte des Institutes sur lequel on s'appuie, nous doutons que la traduction qu'on en donne soit bien conforme au sens qu'y a attaché son auteur. N^ pourrait-on pas dire que par ces mots : cessante scilicet verbm^)n obligatione^ Justinien a voulu tout simplement constater la dégénérescence de la stipulation à son époque, et donner de ces mots la traduction suivante:... pour ne point parler de la stipulation qui n'est plus qu'une s^éperfétation. Cette interprétation nous paraît devoir résulter de la comparaison du texte de Justinien avec le texe correspondant de Gains.

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On sait qae toutes les fois que Justinien entendait reproduire exactement la pensée de Gaïus, il le copiait textuellement; or ici les deux textes diflfèrent sensiblement dans la forme ; n'est-on pas autorisé à conclure de la différence des termes à une différence dans la pensée? Tout au moins, sur ce point le doute est-il permis. C'est d'ailleurs la conclusion de Van Wullten Palthe (Dissertatio juridica inanguralis de causa in convenu tionibuSy p. 31, note 1. — Thèse de doctorat soutenue devant l'académie d'Utrecht) : < Si titulum institutionum de litterarum obligatione inspîciens, attendu verba r < cessante scilicet verborum obligatione^ in tentationem inducor iis hune sensum tribuere ac si imperator dixissef : « Obsoleta enim est verhomm obligation > < Vera vis vocis cessare hune întellectum confirmare videtun Dubitare autem me facit quod in iisdem institutionibus plures occurrunt tituli de stîpulationibus, et universe frequens est harum mentio in juris fragmentis quae compilatione sua reeepît Justinia- BUSr Responderi posset receptam in juriî^ lîbris rationem esse historicam, Jnstiniani tero tempore nil nisi stipulationië nomen 9uperesse, quod de valida obligatione universe magis usurpaiur. Habet hoc quo se commendat^ aitamen pro certo affirmare non aitsim hase verba ita accipienda esse. > Quoi qu'il en soit, comment les auteurs qui admettent la distinction expliquent-ils la qualification d'excepUon que les textes sont unanimes à donner dans tous les cas à Vejxeption non

numeratœ pecuniœ'i M, Accarias va nous l'apprendre : < Gela tient peut-être à ce qu'à T exemple des exceptions véritables, ce moyen devait être opposé devant le magistrat et inséré dans la formule, à peine de déchéance. Aucun texte, f en conviens^ ne justifie cette conjecture, mais elle se défend par elle-même. Car si vraiment les espèces n'ont pas été comptées, l'indignation du défendeur blessé dans sa conscience et dans ses intérêts a dû, dès les premières poursuites, lui arracher ce cri : je n'ai rien reçu. > Et plus loin M. Accarias ajoute : < Voici une observation qui donne quelque vraisemblance à ma conjecture. Lorsque le débiteur tenu d'une action de bonne foi peut se défendre par une exception de dol, on dit volontiers qu'il n'a pas besoin d'exception, et cela parce que le silence de la formule sur le moyen tiré du dol n'empêche pas le juge d'en tenir compte. Pourquoi donc, en sens inverse, n'appellerait-on pas exception un moyen de défense tiré du fond, mais qui aurait besoin d'être énoncé dans la formule? (Accarias, t. II, n* 581, p. 402, texte et note 1). 2® Il nous reste une seconde question à résoudre. Si l'exception non nunwratœ pecuniœ est vraiment une exception, est-ce au moins une exception in factumi Que cette qualification fut exacte à l'origine, c'est un point que nous avons établi. Mais dès que cette exception cessa d'être considérée comme l'exception générale de dol, dans une de ses applications particulières ; lorsqu'elle devint une exception distincte, vivant de sa

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vie propre, ayant son nom particulier et ses règles spéciales comme à Pépoque du rescript de Dioclétien et Maximien (L. 9, c, De non ntim. pec.) qui qualifie l'exception non nunieratœ pecuniœ de in factura, ne doit-on pas dire qu'il y a là une inexactitude juridique? M. Accarias le pense. Pour lui, les caractères d'exception nommée et d'exception in factura sont inconciliables ; les exceptions nommées ne sont pas in factura et les exceptions in factura n'ont pas de nom. (V. Accarias, t. II, n® 895, a.). Gomment donc expliquer les textes que nous avons cités et qui donnent à l'exception non nuraeratœ pecunicBy qui est évidemment nommée, la qualification in factura ? En supposant fondée l'opinion suivant laquelle aucune exception nommée n'est in factura^ on peut admettre que cette qualification est restée à Pexception non nuraeratœ pecuniœ comme un vestige de son ancienne origine, alors qu'en effet elle ne constituait qu'une des nombreuses exceptions in factura qu'on pouvait substituer à celle de dol.(V. Accarias, loc. cit.), — D'ailleurs, il est à remarquer qu'Ulpien appelle in factura toutes exceptions autres que celle de dol et notamment l'exception rei venditœ et traditœ (L. 2, §§5; — L. 4, §§32, D., De dol. mal. etmet. excep.).