CAS OU IL Y A LIEU A JURAMBNTUH IN LITEM

Si nous consultons, comme nous devons le faire en première ligne (ces titres ayant pour objet principal, sinon exclusif, de traiter la matière qui nous occupe) les titres du Digeste et du Code portant la rubrique de in litem jiirando^ nous ne trouvons comme renseignements précis sur cette question que les détails suivants : lejuramentum in litem ne s'applique qu'exceptionnellement en matière d'actionsdedroit strict (L. 5-4* Dîg., De in lit. jurando) ; il était au contraire d'une application normale en matière d'actions in rem^ d'action ad exhibendwn et d'actions de bonne foi (L. 5, Dlg., liv.XII,t. III,L. 1 auCode,/)^m/<V.ywrawfl^o).Arégard des actions in rem ou ad exhibendum^ il fallait, pour qu'il y eût juramentum in litem qu'on se trouvât en présence de la contumacia^ du dol ou de la faute lourde (L.2, Code, liv. V, t.LIII; LL. 2,3,Dig.,liv.Xll, t. III) du défendeur obligé à restitution ou exhibition qui ne restituait ni n'exhibait. A l'égard des actions de

bonne foi, il y a lieu hjuramenfum in /iiem qn'dudle défendeuraétérauteurd'undolôu d'une faulelourde(l). Au contraire, dans tous les cas, soit qu'il s'agisse d'actions de la première catégorie, soit qu'il s^agisse d'actions de la seconde, la faute légère du défendeur ne permettait pas la délation du serment au demandeur, mais laissait, selon les règles du droit commun, au juge le soin de faire la liù's œsimal?o(L. 5-3% Dig., liv.Xll,t. 111).

Donc trois modes d'application du juramenhim in litem.

1*^ Mode exceptionnel en matière d'actions de droit strict;

2* Mode normal en matière d'actions de bonne foi;

3** Mode également normal en matière d'actions ad exhibendum et réelles.

Je ne m'occupe pour le moment que de ce troisième mode.

I. Emploi du juramentum in litem en matière d'actions ad exhibendum et réel/es.

Cette rubrique doit être élargie et remplacée par la

(i) Cette assimilation du dol et de la faute lourde dérive des principes généraux du droit; elle se trouve d*ailleurs formellement confirmée en notre matière par la loi 2, Code, liv. V, til. LUI.

formule suivante: Emploi du juramentum in liteni en matière d'acticms arbitraires ayant pour objet une restitution ou une exhibition. La loi 68, Digeste, livre VI, titre I, vient, en efifet, compléter les renseignements fournis à ce sujet par les titres du Digeste et du Code De in litem jurando. Ce texte étant capital dans mon étude, il est indispensable de le citer tout au long.

« 6S Ulpianus, libro 51, ad edictum. Qui restituere « jussus judici non paret, contendens non posse resti- « luere, si quidem habeat rem, manu militari officis « judicis ab eo possessio transfertur, et frucluum dun- « taxât omnisque causae nomine condemnatio fit. Si « vero non potest restituere, si quidem dolo fecit, quo- (1 minus possit, is quantum adversarius in litem sine « ulla taxatione in infinitum juraverit, damnandus est. « Si vero nec potest restituere, nec dolo fecit, quomi- <( nus possit, non pluris quam quanti res est, id est, « quanti adversarii interfuit, condemnandus est. Haec « sententia generalis est, et ad omnia sive interdicta, « sive actiones in rem, sive in personam sint, ex qui- « bus arbitratu judicis quid restituitur, locum habet. »

11 s'agit ici de la procédure en matière de ni vindicatio et des résultats de l'inexécution de Varbitrium judicis. Celte inexécution est- elle le résultat de la mauvaise volonté du défendeur qui nanti de l'objet revendiqué, peut le restituer, mais s'y refuse, le juge requerra la manus mililaris et transférera par ce moyen la possession au demandeur : la condamnation du dé-

— iO fendeur se bornera alors aux fruits et à Vomnis causa. Est-elle, au contraire, la conséquence d'une impossibilité, impossibilité où son propre dol a conduit le défendeur, il y aura lieu à juramentum in litem pour déterminer lô montant de la condemnatio. Au contraire, la simple faute est-elle cause de Timpossibililé d'exécuter, le juge fixera lui-même la Utis sestimatio. Cette marche de la procédure, dit la fin de la loi, est absolument générale, et s'applique soit en cas d'uction réelle ou personnelle, soit en cas d'interdit, chaque fois que Varbittium du juge a pour objet une restitution.

Avant de poser, in terminis^ la règle générale qui ressort de la loi 68 complétée par d'autres textes, il me paraît indispensable de présenter quelques observations.

!• On pourrait être surpris de trouver Varbitrium de restituendo accolé aux interdits. Cette surprise sera de courte durée, si on se rappelle qu'en matière d'interdits restilutoirés ou exhibitoires, deux modes de sanction à raison de la violation de l'interdit étaient ouverts (Gains, Comment., IV, 141, 162 à 165)- Le premier mode était la procédure cumpericulo ou per êponsmiem. Là, pas d'action arbitraire dans la procédure, partant pas à'arbitrium de rôstituejido vel exhibendo. Le deuxième mode était, au contraire, la procédure sine periculo. Au moment ie TémisSion de l'interdit, et avant que les parties eussent quitté le tribunal du ma-

gislrat, ce dernier délivrait une action arbitraire, C action était mise en mouvement quand le bénéfici de rinterdit se plaignait de sa violation; Varbitviui restituendo vel exhibendo pouvait intervenir alors.

V La loi 68 est tout à fait muette sur la possil: du jiiramenttim in lïlem^ quand /?^r contumaciam le fendeur n'exécute pas Varbitrium judicis ^ et poui la loi 8 (Dig., liv. Xll, t. III), du même Ulpien, i montre \e j'uramentum m litem fonctionnant en par occurrence. Comment concilier ces deuxlois? De d rentes manières : !• La loi s'occupe d'un cas ofi la tumacia du défendeur peut être brisée et par î l'exécution forcée de Varbitrium judicis fait dispar; la possibilité du jtiramentum in litem. 2" Le dei deur avait un droit d'option entre l'exécution fo quand elle était possible et le recours au jurameh in litem (Argument des lois 68 précitée et 73, I liv. XLVI, t. 1;— Accarias, V volume, p. 1125, not la loi 68 suppose que le demandeur a fait choix ( première branche de l'alternative (choix bien nal dans l'espèce) sans pour cela consacrer l'inexistenc l'autre.

3* La loi 68 est muette sur l'action ad exhibena mais l'admission du jtiramentum auprès de par action se recommande trop par les textes du titn in litem jurando{Code et Digeste) pour qu'on argum a contrario de ladite loi. Le silence d'Ulpien s'expli d'ailleurs, par cette considération que la citation (

règle .prôlciuluc générale inlervicnl h propos d'une action arbitraire (/e restiluenflo (racliou rei vindicatio)\ influencé par Thypothèse où il se trouvait, il a pu dès lors ne songer qu'aux actions ai*biiraires de restiiuendo.

Ces observations une fois faites, j'en arrive à poser la règle générale suivante :

En matière d'actions arbitraires, soit réallas, %oH personnelles, intentées par voie principale ou par voie incidente (je fais allusion à la procédure en matière d'interdits) et conduisant à un arbitrium de restUuenffo vei exhibendo^ le juramenlum in litem est applicaèle chaque fois que par sa contumacia^ son dol ou sa faute lourde, le défendeur n'exécute pas V arbitrium judicis. La non exécution résulte-t-elle d'une simple faute, on en revient à la litis ses limatio judicis.

Cette règle se trouve confirmée de la façon suivante :

l'êtes textes du Digeste qui mentionnent le yt/ramentum in litem, à propos des actions arbitraires, sont tous favorables à mon opinion.

Je citerai :

1* La loi 7, Dig., liv.YIlI, tit. Y, en matière d'action

confessoire

2* La loi 5, Dig., liv, XXXVIII, tit. V, en matière d'action Faviana;

3*Laloi 18pr., Dig., liv, IV, tit. III, en matière d'action de dol et quod metus causa ;

4* Los lois 20-21% 25-10% Dig., liv. V, t. III, en matière d'action de peliitone hereditatis ;

5' Les lois 16-3% 21-3% Dig., liv. XX, t. I, en matière d*action hypothécaire ou quasi-servienne;

6^Laloil5-7Ml% Dig., liv. XLIll, tif. XXIV, en matière d'interdit quod vi aut dam\

V Les lois 3-2% 5-2% 7-3% Dig., liv. X, tit- IV, en matière d'aclion ad exhibendwn.

Tous ces exemples d'actions ou interdit conduisent à un arbitrkun Jiidù:is de restituendo vel exhibendo^ et les textes précités mentionnent l'application du jura" mentum in litem quand satisfaction n'est pas accordée à Varbitrinm dont il s'agit. Les uns n'indiquent pas les circonstances de l'absenoe de satisfaction , mais ne peuvent par ce silence être interprétés comme dérogeant à la règle générale précitée : la subjecta materia n'étant pas l'étude du juramentum in litem ; les autres exigent expressément pour cette application l'absence de satisfaction motivée par le dol ou la contumacia.

Nous pouvons encore citer deux passages du Digeste qui viennent confirmer cette règle, mais ces deux passages exigent quelques développements.

Le premier est la loi 5-1% Dig.,iivreII,t.VlMls'agit de l'action in factum destinée à sanctionner Fédit : Ne guis eum qui in Jus vocabilur^ vi eximat, ^Le paragraphe précité nous montre le juramentum in litem

fonctionnant près de celte action. Kst-ce là un démenti donné à noire règle? Je ne le crois pas. Celte action n'est pas, en le titre qui la concerne, indiquée expressément comme conduisant à un arbitrium soit de reêti" tuendo^ soit de exhibendo^ mais il est plus que probable qu'il en élail ainsi. J'argumente de la loi 6-2\ Cette loi déclare que renlèvemenl du défendeur au procès principal, de manière à l'empêcher de comparaître in jure y n'est pas puni, si ultérieurement la victime de la violence comparait en justice. N'est-il pas naturel de conclure de là que l'auteur de Tcnlèvement recevait du juge l'ordre de présenter sa victime in jure^ si cette présentation pouvait encore être utile, et que c'est seulement à défaut d'exécution de pareil ordre, défaut d'exécution provenant de la violence du défendeur à l'action de l'édit, c^ix^Xe jwamentum inlitem était déféré à la partie adverse, à l'effet de déterminer le montant de la condamnation. Celle possibilité de Vnrhitrium de exhibewh est d'ailleurs confirmée par le renvoi fait par la loi 3 pr. au même titre, à l'action ad exhibendum^ quand l'édit est inapplicable. L'action de Tédil est donc une action analogue à l'action ad exhtbendum.

Le deuxième passage consiste dans les lois 8-r, 9, 10 au Dig., livre XXV, titre (I ; il s'agit ici de l'action remm amotarum ^intenlée par le mari à sa femme. Ces différents passages supposent implicitement queles objets dérobés au mari sonlaux mains de la femme quand

Taction rei^m amotarum est intentée contre elle. La femme se refuse à les rendre; le juramen'ttm in litem intervient alors. La femme se refuse à les rendre, c'est donc que Tordre de les restituer lui a été donné ; l'action est donc arbitraire. Par conséquent, c'est encore ici la désobéissance à l'ordre du juge, de restituer, dans une action arbitraire qui est punie par le juramentum in litem. Mais l'action renim amotainim est-elle bien arbitraire? Pour moi, les expressions employées par les passages précités : non rèddal (L. 8-1*), contumacia (L. 11) ne laissent aucun doute à ce sujet. L'argument qu'on pourrait tirer en faveur de l'opinion contraire de la loi 26,Dig., môme titre : terum amotarum actio condictio est , semblant qualifier l'action renim amotarum d'action civile, type condictio, par suite lui dénier virtuellement le caractère d'arbitraire, disparaît si l'on oppose à pareille loi, la loi 2 au Code, livre V, titre XXI. Cette loi reconnaît expressément à Taction rerum amotarum le Caractère d'action prétorienne in factum, careicthve qui n'a rien d'incompatible avec l'admission de Varbitrium Judicis. La loi 26 précitée s^explique alors simplement par l'analogie qui existe, au point de vue du quantum delà condamnation, da fait générateur de l'action, entre la condictio furtim et l'action rerum amotarum (L. 29, Dig, livre XXV, titre il).

V En matière d'action arbitraire dont Varbitrium a pour objet (ouïe autre prestation qu'une exhibition ou

une restilulion^ les texles ne laissent pas môme soupçonner la présence du juramenUun in litem. Je citerai simplement leur silence à cet égarden matière d'action arbitraire : de eo quod cerlo loco.

II. Emploi dujuramentum in liiem en matière (C actions de bonne foi.

Le jiiramenttim in litem ne s'applique qu'en matière d'actions de bonne foi, ayant pour objet une restitution, chaque fois que le défendeur refuse d'obéir à l'ordre du juge qui lui ordonne de restituer, ou s'est mis par son dol ou sa faute lourde dans l'impossibilité d'y satisfaire. Le défaut de restitution provenant de la faute légère se trouve sanctionné par la litis œstimatioàwjudex.

Cette règle suppose donc admis que dans les actions de bonne foi ayant pour objet une restitution, il y avait place à Varbitrinm judicis, en d'autres termes que de pareilles actions pouvaient être arbitraires. Cette solution après avoir été longtemps controversée est aujourd'hui l'opinion la plus commune (Accarias, Précis de droit romain^ tome II, n* 866). Le magistrat délivre les actions de bonne foi, arbitraires, dit-on dans cette opinion, chaque fois qu'elles tendent à obtenir, soit une simple restitution matérielle, soil un transport de propriété, ou une promesse, en un mot et plus large-

ment une satisfaction qui ne consiste pas en argent et que le défendeur peut fournir. Cette doctrine se recommande :

r De l'application qu'en font les textes du droit romain dans les décisions relatives aux actions depositi^ rei uxoriœ^ prœscnptis verbis^commwxi divi" dimdo et negotiorum gestorum (fi. 1-21% Dig., liv. XVI, t. III. L. 9, Dig., liv. XIX, tit. V. L. 7-1*, Dig., livre XXIII, tit. V. L. 61, pr. L. 80-7*, Dig., livre LVII, tit. II).

V Du texte de la formule depositi in jus oh Gains fait figurer la clause nisi restituât (G., Comment. 1X^-47"*).

Ceci posé, et en reyenBuil au juramentum in litem^ sommes-nous en droit de l'astreindre en matière d'actions de bonne foi, aux limites de la règle précitée?

Que d'abord, lejuramentnm in /item ne soit applicable qu'en matière de contumacia^ dol ou faute lourde du défendeur, cela ne fait aucun doute et résulte clairement de la loi 5-3% Dig., liv. XII, t. III(l).Mai8 faut-

(!) A Tobjection qui pourrait être faite que la loi restreint au cas de dol rappHcation du juramenium in litem et se lait sur la contumacia^ je réponds que la contumacia du défendeur, c*est-à-dire sa désobéissance à Tordre du juge, rentre dans le dol au sens large (formule de la manus injeclio). Tel est bien l'objet delà loi o-S"* dont s'agit, puisqu'elle restreint également au cas de dol l'application du juramentum in litem en matière d'action réelle, et pourtant nous avons vu d'après la loi 68, complétée par la loi 2-1% Dig., liv. XII, tit. III, qu'il fonctionnait au cas de contumacia.

il en outre, qu'il s'agisse d'actions de bonne foi, ayant pour objet une restitution, et que le défendeur pour les raisons précitées n'exécute pas Varbilrium judicis'i

L'opinion, écartant cette limitation, peut invoquer à son appui différents textes du Digeste.

1* La généralité apparente des expressions du principium de la loi 5 : In actionibus in rem et in ad ethi" bendttm^ et in bonse /îdeijudiciis^ in litemjuratur.

2* De même encore à propos de l'action commodati les expressions suivantes qui paraissent à première vue consacrer l'application absolument générale du juramentum in litem : in hac actione sicut in cœteris bonœ fidei judieiis^ simililer in litem jwatur iy». 3-2% Dig., liv. XIII,LV1).

3* La considération suivante : n'est-il pas conforme à la nature de l'action bonm fidei où la plus grande bonne foi doit régner chez les parties, que le dol du défendeur soit réprimé quel que soit l'objet de l'action intentée, quelle que soit la nature du dol commis; or, la délation du juramentum in litem aboutit à une répression du dol commis, car soit par colère, soit pour tout autre motif, le demandeur juge en sa propre cause s adjugera toujours une réparation supérieure au préjudice causé. Pareille délation, doit donc avoir Heu en toute matière.

En sens inverse, j'argumente :

r De la loi 68, Dig., De rei dindicatione^ elle n'admet l'application jura}n^ntum in litem que dans les

aclions ex qiiibus arbitralu jiidkh quid restituitur^ et nos actions de bonne foi, ayant pour objet une restitution sont seules dans ce cas. Egalement, elle n'ad* met le juramentum in litem que pour refus d'obéissance à r(7rd?Vnw/nyW/cw ou inexécution pour dol ou faute lourde.

2' Du motif invoqué par la loi 25-1% hig.^ Soluto matiimonio^ pour jusiifier l'application du juramentum in litem en matière d'action reî tixoHœ « quia inviiis nobis res nostras alius relinere non dobet » :ce motif dispa* raissant, et il disparaît quand il ne s'agit pas d'action de bonne foi ad restituendum^ le juramentum in litem disparaîtra donc également.

3* Bien plus, la loi 5, pr., Dig., livre XVI, titre lit, exclut formellement le juramentum in lit^m dans V^clion depositi cortlraria^ et quel est le motif indiqué ? Non enim de fide rupta agitur^ ned de indemnitate êjus^ qui deposiium suscepii. N'y a-t-îl pas là formellement indiquée, d'une manière un peu elliptique, il est vrai, une différence avec VB,c{\on depositi directa^ et comme motif de cette différenceque dansV a^lion depositi direota il s'agit de la restitution du dépôt confié h la bonne foi du dépositaire, dans l'action depositi contraria il n'y a pas de restitution en jeu, mais simplement le payement d'une indemnité.

4* Toutes les actions de bonne foi, oh les textes nous montrent le juramentum in litem intervenant, ont poui' objet une restitution.

^^'WW^

Telles sont :

VrcHou (/eposiii(f?recta(L. 3, Dig.^ Viy. Xll y (. III; L. l-26%Dig.,liv. XVl,t. 111).

2M/action commodati directa {L. 3-2% Dig.,liY.XIlI, t. VI).

3" L'aclion locati{L. 48-1% Dig., liv. XIX, 1. II).

4° L'action rei uxoriœ {L. 25-1% Dig., liv. XXIV, t. III).

5* L'action tutelse direùta (L. 24, Code, liv.V.t.VW, 7,pr. Dig., liv. XXVI, tit. VII).

Lorsque dans ce dernier passage, le jWamentum in lilem est possible à raison de la non-confedion parle tuteur deTinventaire, c'est encore par une application quelque peu occulte, il est vrai, de notre règle. La loi considère comme un dol le fait parle tuteur de n'avoir pas dressé d'inventaire : c'est donc par son dol qtie le tuteur ne peut satisfaire à l'ordre du juge lui prescrivant de présenter cet inventaire (Vangerow, Lehrbuch derPandekten^ 1, p. 267).

J'en arrive maintenant à la réfutation des arguments de l'opinion contraire :

r C'est donner un sens suffisant, et même c'est donner le sens le plus exact à la phrase : In actionibus in rem et, que de la traduire : le serment in lilem est possible en matière d'action in rem^ d'action ad exhibendtim et d'action de bonne foi, mais en quelles circonstances? La loi est muette sur ce point. D'ailleurs, le § 1 de la loi 5 est bien vague par laî-

même. Qu'on le prenne h la lettre, sans le compléter par des renseignements extrinsèqu(*.s, on arriverait h n'exiger pas même le dol du défendeur pour l'admission du jurammium in /item. Pareille déduction se trouve immédiatement démentie par le paragraphe suivant de la même loi. Nous ne devons donc pas nous attacher plus que de raison aux termes du § 1*'.

2" Mais les termes de la loi 3-2% Dig , Hv. XIU, t. VI, m hac actione sicut in cœieris ùonœ fideijwUciis similiter in litem juratur. Ces termes ne semblent -ils pas consacrer l'application du juramentum in litem en matière de toutes espèces d'aclions de bonne foi? Oui, h première vue, non, si on les examine attentivement. A côté de la phrase : sicut in cœteris bonœ fidei judiciis se trouve juxtaposée la proposition similiter in litem juratur. Qu'est-ce à dire? l'addition du mot similiter ne vient-elle pas exigerpour l'application du ywram^w/wm in litem en matière de toutes sortes d'actions de bonne foi [sicut in cœteris)^ les mêmes conditions qu'en matière d'action commodati directa^ c'est-à-dire qu'il s'agisse d'une restitution et d'une inexécution de l'ordre de restituer occasionnée par les raisons que nous savons. Ne voir dans l'expression similiter qu'aune reproduction des expressions sicut in cœteris^ c'est y voir un pléonasme bien peu en harmonieavec lalangue concise des jurisconsultes romains. Pareille interprétation doit être d'autant moins facilement admise que nous sommes ici, en une matière exceptionnelle, s'agissant

de la substilution de la liiis œstimatio par le demandeur à luis œstimatio par le juge, et que par suite, en présence delambiguité des textes, Tinterprétation qui s'écarte le moins de la règle ordinaire doit l'emporter sur celle qui voudrait augmenter l'application de l'exception.

3"* A l'objection présentée sous le numéro 3, je réponds de la façon suivante : admettre que dans toutes les actions de bonne foi, lors môme qu'elles ne sont pas arbitraires le juge peut déférer le juramentum in litem au demandeur, à l'etfet d'évaluer lui-même le quod interest, c'est admelire que le juge peut condamner, nonobstant les termes de la formule, à une somme supérieure au çuod ?nter€st{le demandeur exagérant toujours son évaluation, soit par vengeance, soit pour toute autre cause) ; c'est par suite consacrer une désobéissance systématique du juge à la condemnatio. Pareille désobéissance me semble tout à fait contraire aux idées romaines sur les pouvoirs du juge et rien dans la formule n'est là pour la justifier. 11 en est autrement en matière d'actions arbitraires. Là, la formule donne au juge le pouvoir, avant toute condamnation, de délivrer un fussus. Il est logique dès lors qu'elle assure, s'il est possible, l'exécution de pareil jussus^ qu'elle souffre par suite le jitramentiim in litem. La possibilité d'une exagération de la condamnation par l'effet du ywram^n/wm contraindra moralement le défendeur à exécuter de bonne grâce l'ordre à lui donné.

4* La réfutalion de Topinion précédente, en matière d'actions de bonne foi, se trouvera complétée par la citation d'un passage du Code (L. 4, Code, liv. IV, lit. XLIX). Il s'agit du cas où l'acheteur intente contre le vendeur l'action empti à l'effet de réclamer la tradition de la chose vendue. La loi suppose que le vendeur résiste à l'ordre d'effectuer cetle tradition, et elle s'occupe delà condamnation à prononcer contre lui. En pareil cas, elle déclare que c'est le magistrat qui évaluera le quodinterest^ monlant de la condamnation; du jtiramentum in litem il n'est pas question. Cette loi donne un double démenti à l'opinion adverse : i** en ce qu'il résulte de sa décision que X^juramenUim in litem n'intervient pas en matière d'action de bonne foi, dirigée ad Iradendum.

V En ce que, dans une action de bonne foi, tout dol n'entraîne pas nécessairement délation àujuramenium in litem au demandeur (1).

(1) Remarque. — La loi charge le prœses provinciie d'évaluer lui-môme la condamnation et par suite de faire lui-même roffice de juge, et pourtant la loi est de 290, c'est-à-dire d'une époque où la procédure formulaire régnait encore, où les fonctions du juge et du magistrat coexistaient. Comment expliquer la fixation de la condamnation par le prisses provincial Simplement par ce fait, que dans le dernier état de la procédure formulaire le magistrat pouvait, à son choix, quelle que soit la nature du litige, retenir l'affaire ou la renvoyer à un juge. Il suffisait au demandeur, avant d'agir, de consulter l'empereur et d'obtenir de lui un rescrit portant

De tout ce qui précède, il résulle que lejuramentum in litem intervient en matière d'actions arbitraires proprement dites, et en matière d'actions de bonne foi, chaque fois que le défendeur refuse d'obéir ^njussiis du juge ayant pour objet une restitution ou une exhibition, ou s'est mis par son dol dans Timpossibilité d'y satisfaire. Le juramentiim in litem apparaît donc comme la sanction de l'inaccomplissement de l'exécution en nature ordonnée par le juge, inaccomplissement imputable à la mauvaise volonté ou au dol du défendeur. Comment l'expliquer? Vraisemblablement de la façon suivante. Pendant toute l'époque formulaire, la condamnation du défendeur ne pouvait être que pécuniaire. Pas de condamnation ad ipsam rem. Au début de celle époque, les conséquences de cette règle étaient d'autant plus insupportables qu'elles n'étaient pas encore mitigées par la possibilité de l'exécution forcée du jusstis /'uclicis (Accarias, Ortolan^ Grâce à elle, en matière d'action réelle, l'usurpateur pouvait déposséder le propriétaire d'une partie de son patrimoine, et le dépossédé n'avait contre lui qu'une créance en argent; compensation insuffisante de la valeur véritable et de la valeur d'affection (cette dernière n'étant jamais prise en considération dans la détermi-

autorisation de s'adresser au magistrat (t. L. 8,9, />e oyf. prxs., liv. I, til. IV. Accarias, t. II, p. 905). La loi 4 statue dans cette hypothèse. Il s'agit d'un rescrlt rendu par les empereurs Dioclétien et Maximiefi.

nation àvxquantum de lacondamnalion), compensation illusoire en présence d'un débiteur insolvable. Grâce à elle encore, en matière d'action personnelle, le débiteur pouvait, lors même qu'il avait la possibilité de la fournir, refuser Texécution en nature de la convention par lui souscrite. Mauvaise foi, particulièrement intolérable dans l'hypothèse où elle ne tendait rien moins qu'à refuser le rétablissement du patrimoine dans sa physionomie primitive (cas de dépôt, de commodat. etc.). Dans les cas d'actions réelles donc, et dans le cas d'action per.îonnelie tendant à une reconstitution du patrimoine dans le statu quo anle^ là où étaient surtout iniques les inconvénients de la condamnation pécuniaire dans la procédure formulaire, les Romains s'efforcèrent de procurer au demandeur le bénéfice de l'exécution en nature. N'osant encore investir le juge, simple citoyen du droit, de requérir, pour l'obtenir, la force publique (Accarias, tome II, page H25), ils substituèrent à cette contrainte matérielle la contrainte morale résultant de la perspective d'une condamnation exagérée. Le possesseur de mauvaise foi, le débiteur obligé à restituer Tobjet du contrat conclu avec le créancier, gardera par devers lui le bien d'autrui, soit ! mais il aura à compter avec la vengeance de l'exproprié. C'est l'exproprié lui-même qui fixera le montant de la satisfaction pécuniaire à lui due. Pareille fixation sera nécessairement exagérée, tant mieux ! sa crainte assurera d'autant mieux le but

poursuWi : Texécution en nature, el elle sera à la fois une réparation du préjudice souffert elune satisfaction au désir de vengeance du demandeur.

Que tel était le point de vue des Romains dans l'établissement du juramentitm in litem^ la preuve en est dans les développements qui précèdent et dans les développements qui suivent :

Ils ont voulu réagir contre l'expropriation privée du demandeur et contre cette expropriation Feule, c'est ce qui résulte de l'admission du juramentum seulement dans les actions arbitraires et les actions de bonne foi, ayant pour objet une restitution [quia inviti^ nobis res nostras alhis relinere non debtt^ L. 25-1% Dig., liv.XXIV,t.III)(l).

Ils ont voulu augmenter l'indemnité due à l'exproprié par l'exagération possible de la condamnation pécuniaire {qnia no?i œquum est^ invitum suo pretio res siios vendere^ L. 9, Dig., liv. XXV, tit. II).

Enfin, ils ont voulu consacrer le droit de vengeance du propriétaire par la délation du juramentum in litem ; c'est ce qui résulte de l'expression pœna (rançon de la vengeance) employée par différents textes pour qualifier \q juramentum in litem (L. 60-1% Dig., liv. XXXV, tit. 11,73, Dig., liv. XLVI, tit. I).

(i) L'admission du juramentum in litem dans l'action ad exhibendum s'explique par ce fait que la fonction la plus pratique de celte action, sous le système formulaire comme sous le système précédent, était de suppléer à l'action en revendication (Accarîas, t. ÏI, n<» 826).

L'emploi comme correctif de Tinconvénient des condamnations pécuniaires de l'exercice de co droit de vengeance, n'a d'ailleurs rien qui doive nous étonner. L'esprit de l'ancien droit romain est l'esprit de vengeance, de satisfaction pour toute espèce d'injustice soufferte, qu'elle soit intentionnelle ou coupable, ou môme qu'elle ne soit ni l'une ni l'autre. Le sentiment juridique grossier voit dans toute contestation ou rétention du droit une lésion personnelle, un délit, et il réclame par conséquent non seulement la simple reconnaissance ou le redressement du droit, mais encore, en outre, une satisfaction personnelle, la punition de l'adversaire.

De cette idée, les Romains ont fait l'application à l'injustice de procédure, c'est-à-dire à Tinjuslice que commet toute partie litigante en contestant une réclamation fondée ou en en soulevant une non fondée, en refusant devant la justice la satisfaction que son adversaire est en droit d'attendre d'elle. Là, ils se sont ingéniés à multiplier la répression de l'injustice, et le plus souvent punirent la partie succombante sans distinguer dans bien des cas si elle avait agi avec conscience ou non.

Comme exemples de peines s'appliquant à la partie succombante, je citerai ;

1* La perte du sacramentum dans la procédure per sacrameîUum ;

2* Le payement du double des fruits dans l'ancienne

procédure de la revendication pour la partie qui avail obtenu les vhuliciœ mais perdu le procès {si vindiciam faham tulerii);

S"" La peine du double contre le défendeur qui niait, dans la leffis actio per manm injectionem^ et tous les cas où elle a été imitée {ubi lis infitiando crescitin du-plum) ;

4* La peine de la sponsio pœnalis pour le défendeur, et la restlfndatio qui y correspond pour le demandeur ; ce dont la sponsio ieriiœ partis dans la condictio certi n'était qu'une application ;

5* La summa fructuum licitationis dans Tinterdil uti possidetis^ pour la partie qui dans les enchères sur la possession avait fait roGTre la plus élevée et avait ensuite succombé.

C'est une imitation faite par la procédure formulaire de la disposition énoncée ci-dessus sous le n' 2*.

6° La perte complète du procès pour le demandeur dans les cas de plus petiiio ;

V La peine du dixième ou du cinquième contre le demandeur dans les causes où un contrarium judicium avait été donné contre lui (Gains, Comment., IV, 177, 178).

Pour que ces peines fussent encourues, il ne fallait pas comme condition l'existence d'une injustice consciente (ca/^/mma) ; cela est formellement exprimé pour quelques-unes (Gains, IV, 177, 178, 180), et cela va de soi pour d'autres. 11 ne peut y avoir de

doute que pour la peine du double du n"^ 3% et pour la sponsio pœnalis dont il est parlé au n** 4^

A c6té des peines déjà indiquées, il en existait d'autres, mais celles-ci n'étaient applicables à la partie succombante qu'à la condition expresse qu'elle fût en faute. C'étaient :

1* L'infamie. — Elle frappait le défendeur condamné dans les actions résultant de certains contrats. Cette peine atteignait uniquement le coupable, elle épargnait les héritiers (L. 1, pr., Dig., liv. III, t. II); elle n'était également que la suite du procès et non du fait même; la preuve en est que lorsque le défendeur donnait ou offrait satisfaction à son adversaire, sans laisser le procès prendre ou suivre son cours, il échappait lui-même à la peine.

2* La sponsio dimidia partis dans l'action de pecunia cofistituta. — D'après le langage des juristes romains en parlant de cette action (L. I, pr., L. 25, pr., Dig.. liv. XIII, tit. V; —Théophile, IV, 6-8'*) et eu égard à son âge relativement récent, on doit admettre que la peine n'atteignait jamais que celui qui manquait à sa parole, ses héritiers y échappaient.

3* Le judicium calwnniœ. — Il était accordé au défendeur pour un dixième dans toutes les actions et pour un quart dans les interdits. Il supposait la preuve d'une injustice consciente du chef du demandeur (Gains, Comment., IV, 175, 178).

Le juramentum in litcm appartient au même sys-

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tëme. II est destiné à réprimer le défaut d'exécution de ïarbiirium judicis imputable à la mauvaise volonté ou audol du défendeur, et ce, en matière d actions de bonne foi ou arbitraires tendant ad restituendum vel exhi^ bendum.

Les conditions particulièrement graves que doit réunir l'injustice du défendeur paraissent lui assigner une origine relativement récente et Tindiquer comme appartenant à une époque oti pour punir Tinjustice on s'enquérait de la faute de son auteur et non pas simplement du dommage occasionné, ce qui, comme on le sait, n'a pas été Tépoque primitive.

Toutefois, cette déduction ne s'impose pas nécessairement : le juramentum^ tel qu'il apparaît dans les textes de l'époque classique, par suite dans la période formulaire, peut être une forme adoucie d'un juramentinn in litem usité sous la procédure des legis actiones. Sous cette dernière procédure existaient également, et des actions réelles ayant pour objet une restitution — elles étaient intentées dans la forme du sacramentumy et des actions personnelles destinées à sanctionner l'obligation ^exhibere et les obligations de restiluere dérivant de certains contrats de bonne foi — elles étaient intentées dans la forme de la judicis postulatio (Ortolan, Institutes de Justinien, n^' 1872 et 1874). Dans la première hypothèse, une procédure accès' soire, Yarbitrium litis œstimendœ venait s'ajouter le plus souvent à la procédure principale, l'action réelle

sacramenti; elle avait pour objet d'évaluer la réparation pécuniaire à fournir par le perdant, en possession de Fobjet revendiqué, quand il n'exécutait pas Tobligation de restituer qu'il avait dû assumer pour obtenir cette possession. — Ce point est généralement admis, La seule divergence porte sur les cas d'application de Yarbitrium litis œstimandœ. Les uns veulent n'admettre son existence qu'en présence de l'impossibilité d'obtenir une restitution en nature manu militari^ à la suite de l'action sacramenti (Accarias, Précis de Droit romain)] les autres, au contraire (Montagnon, Thèse pour le doctorat, Lyon, 1883), répudiant la possibilité de faire exécuter en nature toute condamnation pendant le système des legis actiones^ considèrent Varbitrium dont s'agit comme intervenant à raison du simple mauvais vouloir du perdant. Quoi qu'il en soit, Tarbitrium litis œstimandee aboutissait à fournir un simple équivalent pécuniaire en retour de la chose ellemême. De même encore en matière dejudicis postulatio, la condamnation ne pouvait être que pécuniaire. Qui prouve dès lors que dans certains cas analogues aux cas d'application du jiiramentum in litem de la procédure formulaire, l'équivalent pécuniaire n'était pas déterminé sous serment par le gagnant lui-même ? Ce dernier trouvait ainsi a posteriori un moyen de se venger de l'injustice commise à son égard, de même que la stipulatio pœnœ^ fréquemment usitée à celte époque, fournissait un moyen de se venger de l'injus-

tice in futurum. Le juramentiim in litem serait donc également sous la procédure îles legis actiones le palliatif du défaut d'exécution en nature, et comme la procédure per sacramentum est antérieure à la procédure per legis postulationem^ c'est en matière d'action réelle sacramenti qu'il aurait fait sa première apparition. L'évolution historique àxxjuramenUan in litemserail alors la suivante :

Né sous la procédure du sacramentum en matière d'action réelle, el ce pour sanctionner l'obligation de restituer découlant de la perte du procès dans l'action sacramenti^ il se serait communiqué à la judicis postulation laquelle était appelée à sanctionner soit la simple obligation à'exhibere^ soit les obligations de restituere, en matière de contrats de bonne foi. De la procédure des legis actiones^ il aurait ensuite passé en la procédure formulaire, où il se serait appliqué : 1* en matière d actions réelles, comme sanction de l'obligation de restituer dérivant, d'abord de la stipulatio pro prœde litis et viniicia7*um en la, ^^vocéàure per sponsionem^ ensuite de Varbitrium judicis en la procédure per formulam pelitoriam\ 2° et parallèlement en matière d'actions personnelles arbitraires et en matière d'actions de bonne foi sanctionnant l'obligation de restituer ou d'exhiber, tant par continuation de l'usage adopté sous le système de procédure précédent que par l'analogie de la formula pelitoria et de la formule des actions personnelles dont s'agit. Cette transmis-

— 33 ~ sion du jtiramentum in /item de la procédure des /egis actione^ à la procédure formulaire était d'autant plus naturelle que, ainsi qu'il est généralement admis, la possibilité de Texéculion forcée en nature n'exisfait pas à Tépoque formulaire. Le juramcntam in litem intervenait alors comme stimulant de Texéculion volontaire. Bien entendu, tout ce qui précède n'est présenté qu'à l'état de conjecture, par suite sous toutes réserves.

111. Emploi du jiiramentum in idem en matière d actions de droit strict,

Lejuramentum in lilem^ tel qu'il a été envisagé précédemment, était exclu de pareilles fl^c/fo/z.y (L. 5-4% 6, Dig., liv. XII, t. III). Celte exclusion se justifie par Tahsence de clausula arbitraria dans la formule de l'action de droit strict : la condemnatio suivant sans interruption Vintentio. Lejuramentum in litem^ destiné à contraindre moralement le défendeur à l'exécution volontaire de Varbitrium jiidicis et à dédommager le demandeur de son inexécution, ne pouvait intervenir là où cet ard//;wm n'existait pas. Cette impossibilité se trouvait d'ailleurs en harmonie avec ce principe qui gouverne les actions de droit strict, à savoir que le juge pour réprimer le dol des parties n'a à sa disposition que les moyens de droit expressément insérés dans la formule.

Le juge, donc, une fois l'exactitude de Vintentio vérifiée, devait condamner tout droit le défendeur. La détermination du quantum de la condamnation ne souffrait aucune difficulté quand h, condemnatio d^m{ pour objet certa pecunia\ la condamnation avait alors pour objet une somme déterminée à l'avance par le magistrat. Que si, au contraire, la condemnalio avait pour objet incer ta pecunza^ la tâche du juge était beaucoup moins simple. Le droit reconnu avait besoin d'être liquidé, d'être évalué en argent ; car une sentence de condamnation ne saurait avoir pour objet une somme incertaine. La loi romaine se rendant compte des difficultés de cette liquidation voulait que le juge ne la basât que sur des moyens clairs, certains (L. 2, Code, De in litemjuraiîdo) , et ces moyens devaient être fournis par le demandeur [actori incumbit probatio) ; mais du moins ne fallait-il pas par cette exigence faire peser sur le demandeur les conséquences de l'imprudence ou de la faute du défendeur, ne fallait-il pas rendre le demandeur responsable de la destruction de moyens certains d'évalualion imputable au fait de ce dernier; si on, c'eût été violer la règle : nemo ex facto alterius prœgravari potest. C'est en pareil cas, comme dernière ressource, que la délation du juramentum in litem esl possible à l'efTet de permettre une évaluation de l'intérêt engagé dans le débat. A l'appui de cette manière de voir, je citerai la loi 5-4% Dig., liv. XII, t. IlL Elle se place dans le cas particulier où il a été stipulé la

dation de Stichus. Le débiteur est mis en demeure d^avoir à effectuer la dation promise, mais postérieurement à cette mise en demeure, Stichus meurt. Le créancier n'a pas pris la précaution de se munir d'une preuve écrite ou testimoniale de la valeur de Stichus. Il agit en justice et prouve Texactitude de VhUetitio^ par suite son droit à la condemnaiio. Comment faire pour évaluer le quantum de cette condemnatio^ la vera rei wstimalio^ dans Tespèce? Refuser toute évaluation par le juge, et ce pour défaut de moyens, c'eût été rendre le demandeur responsable des conséquences de la perte par cas fortuit de l'objet dû postérieurement à la mise en demeure. Sans cette perte, en effet, le demandeur aurait au jour de la condemnatio un moyen bien facile d'évaluer cet objet, à savoir l'expertise. Le débitenr responsable de la perte par cas fortuit survenue après sa mise en demeure, doit être déclaré responsable des conséquences de celte perte, à savoir la suppression de l'expertise comme moyen d'évaluation. Le débiteur sera donc condamné, mais en présence de la disparition de l'objet réclamé et de l'absence de tout moyen pour en démontrer la valeur, ce sera le demandeur qiii la fixera sous serment. Le juge s'éclairera de cette fixation comme d'un moyen pour déterminer lui-même la vera rei œstimano^ montant de la condemnatio. Sur cette loi je ferai différentes observations : 1' Le motif que je donne à la loi : à savoir ne pas rendre le demandeur responsable du défaut de preuve

où il se trouve par le fait du défendeur permet de sortir des fermes de la loi et d appliquer sa décision, quelle que soit la nature de Faction intentée^ quelle que soit également la cause de destruction des moyens de preuve imputable au défendeur. A l'égard des actions autres que les actions de droit strict, cette extension est autorisée non seulement par Fidentité de motifs, mais encore par cette raison que le juramentum in literriy fonctionnant ici, dans les actions de droit strict, comme moyen d'équité, doit être admis a fdrtiori dans toutes les autres actions plus accessibles à Féquité. En ce qui concerne la cause de la destruction des moyens de preuve, si la loi rend le débiteur responsable de leur perte postérieure à sa mise en demeure, c'est qu'elle considère le fait par le débiteur de ne pas avoir exécuté l'obligation sur la mise en demeure comme une faute, et qu'il doit être déclaré responsable des suites de cette faute, notamment de la perte de Fobjet dû, de l'impossibilité de pouvoir recourir à une expertise pour en connaître la valeur. Dès lors toute faute du débiteur, qu'elle provienne ou non d'une mise en demeure, si elle a pour conséquence la suppression de moyens de preuve ouverts au demandeur, et par suite de cette suppression l'impossibilité de prouver le quantum d'un droit d'ailleurs établi, doit entraîner la responsabilité du défendeur, partant le juramentum in litem. J'en dirai autant du simple fait, en vertu du principe : nemo ex facto...

2"* La loi ne fait Tapplicalion Awjuramentum iniitem qu'à la condamnation ayant pour objet la vera rei œsti- ;;7ff/o, est-ce une raison pour Texclure de la condamnation ayant pour objet le qnod intcresll Nullement. L'application faite par la loi est commandée par Tespèce choisie, il s agit ici d'une promesse ayant pour objet la dation d'un corps certain, et on sait que la condemnado issue de pareille promesse se limite à la vera rei œstimaiio. Raisonner a contrario de la loi d-4* serait donc téméraire, et quand les mômes raisons de décider se rencontrent, il me paraît rationnel d'étendre la décision de ladite loi à la liquidation de toute coH'lemnalio quelle qu'en éoit la base. L'espèce citée parla loi 5-4"* ne Test d'ailleurs qu'à titre d'exemple {ve/uti...) et il vaut mieui s'emparer de l'esprit que de l'exemple de la loi pour en déterminer le champ d'application.

3' Lejuramentum in liteni s'appliquant dans Thypothèse de la loi 5 infine^ nous apparaît avec une physionomie toute particulière. Au heu d'être la répression du dol ou de \diConiumacia du défendeur dans certaines circonstances, il est tout simplement un moyen de preuve destiné à permettre an juge la fixation du quantum de la condamnation. Pour son admission, il faut que le fait du défendeur ail détruit les moyens de preuve sur lesquels le demandeur était en droit de compter. Le juge aura donc à vérifier ce premier point. Le juramentum in liteîn une fois admis, son

mtum ne slmpose pas au juge. Simple moyen de îuve, le juge est appréciateur en sa conscience de la eur de la preuve qu'il fournit. 11 pourra donc, si le IX fourni par le serment lui paraît peu conforme à la iié, soit à raison de sa quotité, soit à raison du peu confiance qu'inspire le demandeur, s'en écarter 3]que peu. Celte dernière déduction, résultant des iv3irs généraux du juge, en matière de preuves, se uve d'ailleurs confirmée par la fin de la loi 5-4*. st le juge qui fait l'estimation et non le demandeur, st donc que la fixation du demandeur ne s'impose I nécessairement au juge.

l* Historique, — En ce qui concerne l'historique juramenium in lilem de deuxième espèce, je ne khI (lop rien di-e. C'est un mode de liquidation ; condamnaîioos, mode qui sert de remède à l'im- ^sibililé où se Irouve Je deoiaodeur par le fait du éndeur de ne pouvoir évaluer autrement le montant la condamnation. Celle situation du demandeur ivait se rencontrer quelle que soit la forme de la cédu!^. Dès lors il serait téméraire de n'assigner r origine a.vi juramenium in Utem de deuxième ese que la procédure formulaire.