PAR QUI LE SEBMEMT DOIT ÂTRE DÉFÉRÉ, À QUI ET CONTRE QUI

1' Par qui? — Par le juramentum in litem^ soit de première, soit de deuxième espèce, le demandeur est constitué juge en sa propre cause. Par le premier, en effet, le demandeur fixe lui-même sans fo'urnir les éléments à Tappui, le montant de la eondamnalion. Par le second, il vient apporter au juge, dans son propre intérêt, quelque élément d'évaluation, mais sans en démontrer raulhenticité. Pour que les résultats âe pareil serment ne soient pas trop préjudiciables au défendeur, il faut évidemment que le demandeur ait quelque moralité, il faut que son respect de la diviaité soit une sauvegarde contre les mensonges et les parjures. Le jmamentum in litem ne peut donc être un droit dont soit investi de sa propre autorité le demandeur; la prestation du juramentum in litem^ par lui, ne sera donc possible que si la confiance qu'il inspira permet de le lui déférer. Mais qui sera lauteur de cette délation? A cet égard, la double nature à\i juramentum in litem commande de faire une distinction.

!• Il s'agit du juramentum in litem de première esr pèce. Ca juramentum iolervient, comme on le sait, à TefiCet de réprimer l'inexécution fautive de Yarbilrium judim. U 4UM)utit^ eomme on le sait eacore, à charger

— 40 ~ le demandeur de Yœsiimaîio litis^ en principe réservée au juge. Pour celte double raison : sanction du défaut d'exécution d'un ordre par lui donné, décharge d'une partie de sa tâche sur le demandeur; le juge, intéressé principal et dans les faits motivanl le juramcnivm in litem, et dans les suites de cejuramenlum, seul, aura le droit de le déférer au demandeur. Il serait par trop abusif que la volonté arbitraire d'un tiers vienne le dépouiller d'un droit qu'il fient de la loi.

2** 11 s'agit à\\ juramentum in liteni de deuxième espèce. Ce juramenium est un simple moyen de preuve destiné à faciliter la tâche du juge dans Vœstimaùo litis. Au lieu de dépouiller le juge d'une partie de son ofâ ciinn^ il lui permet au contraire de s'en acquitter. De cette fonction du jtiramenUini in litem^ je tire une double conséquence : le juge doit pouvoir déférer le juramenium in lltem à Teffet de pouvoir remplir sa mission, mais rien ne rend impossible non plus pareille délation par le défendeur. Cette délation n'aboutit pas, comme dans la précédente hypothèse, à restreindre les pouvoirs du juge. Bien plus, elle n'est qu'un cas particulier de la délation du serment judiciaire, fonctionnant inter partes.

Ces déductions rationnelles semblent contîrmées par les textes.

Laloi4-r, Dig., liv. XII, tit. III, exige la délation du juramenium i?î litem. Sur ce premier point je suis d accord avec elle ; mais la loi semble n'accorder le

droit de déférer lejurame?itum in iitem qu'au juge seul et sans distinguer. Serait-ce là un démenti aux explications précédentes? Je ne le crois pas. La loi 4-1% ue s'occupe vraisemblablement que du jiivamenlum ^ litem de première espèce la preuve en est dans les §§ 3 et 4 de la loi 4. Le § 4 vient exclure lejuramenlum in litem à raison de la simple faute du défendeur. Or, cettesolufion est inapplicable en matière de/w;Y/;?2^//^^fm do deuxième espèce. De même le 3* de la loi 4 se demande si le juge peut s'écarter de la fixation soas sarment par le demandeur. Or, cette question, étant donnée la ï\^\.\3lv^ ^\i juramentum de deuxième espèce, à savoir simple moyen de preuve, ne pouvait s'élever à son égard, l'affirmative étant certaine.

2<» A qui! — Le juramentwn in litem destiné à remédier à l'injustice commise par le défendeur, ne peut évidemment être prêté par ce dernier. Sinon, ce serait recourir à un remède purement platonique. Force est donc de le déférer au demandeur (LL. 8, 10, Dig., liv. Xll, tit. III), et comme le juramentum in litem est déféré injtidicio (L. 4-2% Dig., liv. XII, tit.lll) ce sera au demandeur m yW/c/q. c'est-à-dire à celui qui poursuit la condamnation devant le juge. Cette obser vation n'est pas sans importance. Les éléments personnels du procès peuvent, comme on le sait, varier avec la plus grande facilité, tant que le judicium n'a pas été organisé. Dès lors, telle personne qui comparaît myW/cic; à titre de demandeur, pourra bien n'être

représentée par le mandataire ad litem. Quel autre que la victime de ce préjudice peut en connaître Tétendue? Exiger du mandataire ad litem Tévaluation dont s'agit, serait réclamer de lui l'impossible. Mais, peut-on dire, le mandataire n'a qu'à demander à son mandant ladite évaluation et venir la répéter sous serment devant le juge. Je réponds que cet échappatoire aboutirait à pri* ver le défendeur de sa garantie principale contre les exagérations possibles du juramentum. Cette garantie principale consiste dans la possibilité d'agir en parjure. Or d'action en parjure contre le mandataire ad litem^ il ne saurait être question à raison de sa bonne foi, le parjure impliquant en principe le dol, comme condition de son existence; contre le mandant, de poursuite en parjure pas davantage, il n'a pas en effet prêté serment.

Il ne suftit donc pas d'être demandeur injudicio pour prêter le/wram^n/wm m litem^ il faut encore agir siio nomine. Tel est le principe posé par la loi 7 in fine (Dig.,liv. XII, t. III).

Ce principe comporte deux exceptions en sens inverse : il y a un cas oîi il n'est pas suffisant d'être A^mB.ndeuv in judicio et d'agir suo nomine pour pouvoir prêter le Juramentum in litem. Il y en a un autre où il n'est pas nécessaire que ces deux conditions soient remplies.

Le premier cas est celui du pupille plaidant, tutore auctore; la loi romaine lui refuse le juramentum in

se faire relever des conséquences de son serment.

J'en arrive au cas où il n'est pas nécessaire pour prêter serment d'être demandeur m judicio et d'agir suo 7iomine^ mais où la simple qualité de demandeur in judicio suffit. C'est celui où il s'agit d'un tuteur ou d'un curateur représentant dans un procès leur pupille ou leur mineur de vingt-cinq ans. La loi romaine leur permet de prêter le jannuentum in litem. Cette dérogation aux principes se justifie par différents motifs:

1° Motif de protection de l'incapable. — En ce qui concerne l'impubère, ce motif est évident : l'impubère agissant ;};Y>/?no iiomine^ ne peut jurer in Ulem à cause de sa faiblesse d'esprit; eh bien ! le tuteur pourra du moins en agissant au nom de son pupille, lui procurer le bénéfice du yw;'â(/;î^;//wm in litem. A l'égard du mineur devenu pubère et pourvu d'un curateur, cette nécessité de permettre lejuramenium à son curateur par protection pour l'incapable n'existait pas, le pubère pouvant prêter serment (fin du princip. de la loi 4, Dig., liv. XII, t. III). Toutefois, cette faculté lui fut donnée probablement pour celte raison que la curatelle, depuis Marc-Aurèle, fonctionnait normalement comme le prolongement obligatoire de la tutelle (Accarias, t. I, nM68). Rien d'étonnant, dès lors, à ce que se rencontrent des règles communes dans les deux institutions.

2** En matière de tutelle comme de curatelle, le principe était chaque fois qu'il s'agissait d'un acte ac-

— 46 ^ compli par le tufear oa le curateur dans Tintérêt de Fincapable, de considérer ces représentants légaux comme les maîtres de l'affaire (L. 7-3*, Dig., liv. XLI, t. IV; L. 56-4% Dig., li?. XLVII, t. II). Cette considération devait conduire à leur permettre \e juramentum in litem.

3* Mais, par cette délation possible du jtiramentnm in liiem au tuteur, au curateur, n'allons-nous pas rendre le défendeur victime d'un serment prêté à Taveugle par le demandeur? L'estimation de l'objet du débat n'exige-t-elle pas, en effet, pour être exacte la qualité de demandeur ^wo nomine? Oui, en principe, mais le tuteur, mais le curateur sont ici dans une situation spéciale. Leur mandat légal n est pas, comme dans l'hypothèse d'un simple mandat ad litem^ borné à la représentation du titulaire du droit dans le procès intenté. L'exiguïté de ce mandat, et sous le rapport de l'étendue et sous le rapport de la durée, ne permet pas au représentant judiciaire d'avoir tous les renseignements désirables sur la valeur du droit réclamé, sur son intérêt à l'égard du représenté. Le tuteur, le curateur, ont par la durée de leur mandat, tout le temps désirable pour se mettre au courant des affaires de leur administré, examiner les papiers. Il leur sera donc facile le plus souvent d'avoir les renseignements précités, de prêter par suite un serment en connaissance de cause. Celte dernière raison doublée du désir de protéger les incapables, explique la faculté pour les tu»

leurs et curateurs de prêter le juramentum au r leurs mineurs. Pareil serment ne sera d'ailleu trop préjudiciable au défendeur; la loi romai commandant expressément aux tuteurs et aux teurs de prendre pour taux de leur serment V particulier de Tincapable. Les choses se pas donc comme si Tincapable devenu capable par \ sée avait prêté lui-même \q juramentum.

Les explications qui précèdent sont tirées d< 4pr., Dig.,liv. Xll, t. III et de son commentaire Basiliques, liv. XXII, titre VI, n° 4. — Pour le pléter, je ferai une dernière observation sur la r cation apportée par certains rescrits impériaux tuation des tuteurs et des curateurs. Cette modifi nous est révélée par la loi 4. Jadis c'était une né» pour les tuteurs et curateurs agissant au nom d iricapables dejurerm//te/n [cog endos..,) Pourquc nécessité? Probablement dans un intérêt de ] tion de l'incapable. La sanction de cette obligat jurer m litem ne pouvait être qu'une action en j C*était certainement Taciion directa iuletrn ou ; rum gestoriim w/î7/.y. c'était peut-être égalemenll ^to/;^p/fc;v>w^n (argument de la loi 7-i°, Dig., liv. titre X). Il y avait quelque chose d'exorbitant trer tant de rigueur à l'égard des tuteurs et cur C'était les contraindre le plus souvent à pré serment à l'aveUgle. Pareil serment pouvait alo senler une exagération et exposer par suite à \

se trouve dans Tune ou Tautre des situations suivantes : r ou bien il a refusé d'cxéculer Varlnlr'mm du juge, ou s'est mis par con dol dans Timpossibilité d'y satisfaire; V ou bien, par -son fait, il a supprimé des éléments d'estimation de l'objet du débat, sur lesquels le demandeur était en droit de compter.

L'application de ces principes ne souffre aucune difficulté, quand le défendeur agissant suo nomme s'est rendu lui-même Fauteur des faits motivant le y^/ra/??^;!tum in lilem. Mais, quid'l quand le demandeur est en présence d'un mandataire adUtemI Quid'l quand il est en présence des héritiers de celui qui a rendu par son dol toute exécution de Varbitrium impossible ou a supprimé les éléments de preuve?

1^ Le demandeur est en présence d'un mandataire adlHem. Les choses doivent se passer comme si au heu d'avoir pour adversaire le représentant, le demandeur avait le représenté. 11 serait par trop inique, en effet, que la constitution d'un mandataire ad litem par son adversaire, constitution qui s'impose à lui quand elle est régulière, lui préjudiciât. iiCS textes du Digeste révèlent Texaclitude de ce résultat. Je n'en veux d'autre preuve que le fragment suivant (L. ol-T, Dig. , liv. m, lit. III): « Quoniam tamen defendereest eam- « demvicem quamreussubire », il y a identification entre la personne du représenté et la personne du représentant.

2** Le demandeur est en présence des héritiers de

celui qui, par son dol, a rendu impossible TexécutioD de Varbitrium du juge à intervenir. Devons-nous rendre les héritiers responsables du dol de leur auteur, de manière aies soumettre aux conséquences àujurametitu miniitem,

La question ne peut se poser évidemment que dans les cas où les héritiers sont responsables du dol de leur auteur. Il s agit, par exemple, de Faction deposili directa^ de Tacliou tutela directa. Il est de principe que par ces deux actions, les héritiers sont tenus du dol commis par leur auteur, comme cet auteur lui-même (L, 7-r, Dig., liv. XVI, tit. 111; LL. 12 et 49, Dig., liv. XLIY, lit. VU; L. 8-1% Dig., liv. XXVIl, tit. VU). Devons-nous appliquer ce principe en matière de juramentum in litem accessoire à Faction depositi directa^ tutelœ directa, » Je ne le crois pas. Le iwamentum in litem se détache après tout des différentes actions qui Fadmetlent. 11 n'est donc pas bien certain que les principes qui régissent Faction, régissent également le juiwnentum in litem. De plus, la qualification donnée par quelques textes au juramentum in litem [pœna) révèlent son caractère pénal, par suite, son application exclusive au coupal)le, soit de la désobéissance à Fordre du juge, soit du dol, cause de l'impossibilité d'exécuter: La loi 3, in âne^ Dig., liv, XII, lit. m, peut éti*e invoquée eu faveur de ûelte opiaioe. De même de la loi 68, Dig., liv. VI, lit. L Cesdeuilois sa pbcfiot 4jaQs Fhj'polh^se d'uo jurmimUani in liiem

Goosle

destiné à réprimer le dol ou la contumacia personnels an défendeur. De plus, en matière d'action tutelee direcia intentée contre les héritiers du tuteur, il est dit expressément que le jurametitum in litem n'est possible qu'à raison, non pas du dol du tuteur, mais du dol personnel aux héritiers (L. 5, C, liv. V, tit. LUI; L. 4, pr., Dig., liv. XXVII, tit. Vil). La question est donc tranchée.

A l'impossibilité par le demandeur d'exercer le jtiramentum in litem contre le défendeur à raison du dol de son auteur, il convient d'apporter un tempérament puisé dans les règles de la translatio judicii en matière de procédure formulaire. Il est de principe que pareille translation ne change rien, en règle générale, au caractère primitifetaux effets àwjudieium qui, comme le dit Alfeiuis, dans un texte magistral, très visiblement inspiré parles docirines stoïciennes (L.76, De ju^iciis^ Digeste), reste exactement ce qu'il était auparavant. Appliquant cette idée générale au cas de mutatio partis^ nous en déduirons que le demandeur admissible en vertu de la formule originaire, à prêter \e juramentum in litem à raison du dol de son adversaire, conservera le même privilège quand, dans l'instance, son adversaire primitif aura été remplacé par ses héritiers. Le dol du de cujns, dans ce cas particulier, rend donc l^ Juramentum in litem possible à l'égard des héritiM«.

3" îi «'agît des liéritief s de l'auteur de k «uppreOTHm

liv. XII, tit. 111. Il s'agit dans cette loi d'un dépôt ré- -j

gulier (argument des mots : numos sibi redditos esse) î

portant sur des pièces de monnaie ; le demandeur agit ë

en restitution du dépôt ; la loi suppose vraisemblable- J

ment que les deniers déposés ont disparu depuis la ^

mise en demeure du dépositaire. On en connaît d*ail- :|

leurs le nombre. D'ordinaire le juramenttim in Utem ^

eût été ouvert au demandeur à l'effet de permettre au |

juge l'évaluation de la liiis œstimalio (L. 5-4% in fine) y -j

mais s'agissant ici de choses déposées dont on connaît h

la valeur, le demandeur n'aura pas be^soin de prêter le 1

juramentwn in Utem à l'effet de la délermiiier. Au con- j

traire, pareil juramentum in Utem pourra intervenir à ;

l'égard des dommages, conséquences de la non resti- 1

tutiou du dépôt, et qui diflicilement pourraient être À

prouvés (L. 3, in fine). Que la loi se réfère au jura- j

mentum iyi Utem de deuxième espèce, je n'en veux d'autre preuve que le motif qu'elle indique à l'effet :

à' (^Chvi^vlQ juramentum in Utem {quum certa^ sit nu- 1

morum œstimatio) : la valeur des deniers se trouve déterminée hic et tiunc par la preuve du contrat, dès lors il n'est plus besoin de ce chef du juramentum in Uiem. C'est donc qu'il s'agit bien du juramentum in Utem de deuxième espèce. D'ailleurs le juramentum de première espèce, pour intervenir, suppose comme condition essentielle, une désobéissance à Varbitrium du juge, ou une inexécution de cet arbitrium imputable au dol du défendeur* Or, la loi ne révèle pas l'existence

de ces circonstances. 2° Il s'agit au contraire du jurafiientum in litem de première espèce, de celuiJà îoter- Yenanl comme remède de l'inexécution en nature. Ce sera dans les limites où cette inexécution en nature a eu lieu qu'interviendra \& jurametttttm in litem. Ces limites peuvent se trouver encore resserrées ; il y a des cas, en effet, où on ne peut pas raisonnablement considérer celle inexécution en nature comme portant un grief sérieux au demandeur. Ce sera dès lors le juge, s'il a à sa disposition les moyens de liquidation correspondants (sinon on retomberait sur lejuramentum m litem de deuxième espèce), qui fera la litis sestimatio de ce chef. Il s'agira, par exemple, d'un dépôt régulier portant sur une somme d'argent; le juge intime au dépositaire d'avoir à restituer; le dépositaire s'y refuse. A raison de ce refus il n'y aura pas lieu de déférer au demandeur le y wram^;l/w/?^ in litem. Toute» les pièces de monnaie ont une valeur égale, et peu importe que le dépositaire restitue au déposant les deniers à lui confiés, ou que le déposant armé de la condamna- . tion poursuive le recouvrement de leur valeur sur les biens du dépositaire.