PROÏT ROMAIN

SECTION If

Des effets de T exception non nvmeratœ pectiniœ.

Nous avons à rechercher maintenant quels sont les effets de l'exception noii numerntœ peciiniœ; et d'abord à qui incombe la charge de la preuve lorsque cette exception est opposé f

En principe, celui qui Invoque une exception doit établir qu'elle est fondée : < Qui excipit probare débet quod excipitur )►, dit Gelse (L. 28, D,, ProL, 3, 9), et suivant l'expression plus élégante d'Ulpien : < reus in eooceptione actor est. > (44, D., De except., 1, 1).

Le demandeur a, nous le supposons, établi sa prétention ; il a produit un billet causé pour prêt, — car nous savons que le billet non causé {catctio indiscreta) ne faisait pas preuve complète, que le créancier avait encore à prouver la cause en vertu de laquelle il se prétendait créancier. — Mais une fois l'existence de l'obligation, et son fondement sur une cause reconnue par la loi, ainsi établis, le débiteur doit être condamné, à moins qu'il ne prouve que Tune des conditions exigées pour la validité de l'obligation, — par exemple la cause, — fait défaut en réalité. Et, comme cette assertion tend à démentir son propre aveu, nous savons

DE l'exception NON NUMERATiE PECUNI^ 55

qu'on s'était montré très exigeant sur la nature des preuves que le défendeur pourrait produire à Tappui de sa contre-prétention. (V. L. 125, § 4, D., Paul et L. 13, G., De non num. peCy Justin. On se rappelle que nous avons beaucoup insisté sur le premier de ces textes, tant pour en établir l'authenticité que pour en confirmer l'interprétation que nous signalons ici.)

Tel était donc le droit commun, dès la fin de l'époque classique. Mais les empereui-s du iii« siècle dérogèrent à ce principe en rejetant sur le créancier, auquel on opposait l'exception non nnnteratœ pecuniœ^ la charge de prouver par des moyens autres que le billet, la cause de sa créance, c'est-à-dire la numération des deniers. Cette dérogation résulte d'une façon très nette du texte suivant : < Si ex cautione tua, licet hypotheca data, conveniri caeperis : exceptione opposita, sen dolî, sen non nurneratœ pecunicBy campellitur petitor probarepecuniam tibi esse nuneratam: quo non impleto^ absolutio sequetur,^ (L. 3, G., De non mimpec.)

Gomment, en présence d'un texte aussi formel, a-t-on pu soutenir (Baehr, Schlesinger d'après Brissaud, loc. cit., que l'exception non nurneratœ pecuniœ ne mettait pas la preuve de la numération à la charge du demandeur ? Le titre de non numerata pecunia tout entier n'est susceptible d'aucun sens, se tranforme en énigme dans cette opinion. Outre la constitution précitée, nous lisons dans la suivante : < Cum fidem eau-tionis agnoscitis intelligis, te de non numerata pecunia

nimium tarde qtierelam déferre. > Ce texte suppose évidemment la reconnaissance par le débiteur de la sincérité de l'aveu contenu dans la cautio et déclare que cette reconnaissance nouvelle du débiteur lui enlève le bénéfice de l'exception. Gomment comprendre ce texte si la cautio est supposée vraie et fait preuve complète en faveur du créancier? (Add. L. 10, h. G.)

Donc la charge de la preuve, sur Texception non numeratœ pecimice^ incombait au créancier. Nous disons que cela constituait une dérogation au droit commun. Gomprenons bien le caractère et la portée exacte de cette dérogation : elle consiste, selon nous, dans Tobligation où était le créancier, qui produisait à Fappui de sa prétention un billet causé et auquel le défendeur opposait l'exception non numeratœ peainiœ. de prouver l'existence de la cause relatée dans la cautio, c'est-à-dire la numération des deniers, par d'autrès moyens que celui résultant du billet.

Gette opinion est, nous l'avouons, très contestée. Des auteurs ont voulu faire une distinction suivant laquelle le défendeur ne pouvait opposer l'exception non numeratœ pecuniœ au demandeur, en rejetant sur lui la charge de prouver la numération, que quan4 le demandeur produisait une cautio conçue indiscrète. — Mais lorsque le demandeur agissait en vertu d'un billet causé pour prêt, le débiteur ne pouvait plus lui opposer l'exception non numeratœ pecuniœ. Ils prétendent trouver le fondement de cette distinction dans la constitution de

DE L EXCEPTIO NON NUMERAT.E PECUNI^ 57

Justin que nous avons citée et commentée en même temps que la loi de Paul, à propos des cautiones eausées et non causées. Mais c'est un non-sens. En effet, le créancier qui ne produit à Pappnî de sa prétention qu'une cautio conçue indiscrète n'a pas établi son droit, comme Pexige son rôle de demandeur ; dès lors, le défendeur n'a pas besoin d'exception ; il attend ; son rôle est purement passif : € Prouvez que je suis votre débiteur, > dit-il au créancier, et cette preuve ne. sera parfaite, nous le savons, qu'après que le créancier aura établi qu'il a effectivement comptés les deniers. Mais cette preuve faite, le débiteur doit être condamné ; comment opposerait-il l'exception non numeratœ pecuniœ au demandeur pour lui imposer la charge de la preuve de la numération, puisque cetle preuve le créancier l'a déjà faite ?

Remarquons d'ailleurs que la constitution de Justin qu'on nous oppose ne parle en aucune façon de prêt. Cette constitution n'a été probablement insérée dans le Code que parce que les auteurs de la compilation ont voulu, par un rapprochement entre le principe général posé dans cette constitution et l'exception non numeratœ pecuniœ^ mettre plus vivement en lumière le caractère extraordinaire de celle-ci. C'est l'opinion de Gneist : ^ Haec figura exceptionis inde ab anno215per multîsCaracallae et aliorum rescriptis, Justini, simul tamen cavetur, ut non nisi cautionibus creditse pecuniae locum habeat qusB simul cum numeratione emitti soient, non in cau-

tionibns ex antécédente causa descendentibns. »(Gneist, p. 15). — Cette opinion est confirmée par la comparai* son des deux constitutions 5 et 13(G. De non num.pec.) ; elle est justifiée aussi par une constitution de Dioclétien et Maximien : < Si non est numeratum quod velut acceptiirum te sumpsisse mutuo scripsisti... » (S. 4, G., De cond. ex legé). — Ge système est adopté par des auteurs considérables depuis Gujas jusqu'à nos jour$. Boiceau et Danty disent : < l'exception pecuniœ non mimer at ce avait lieu en Droit romain, en faveur du débiteur quoique la numération fut exprimée dans le contrat. > (Boiceau et Danty, Traité de la preuve par témoins, p. 650).

€ On finit, dit Ortolan, par exiger du créancier la preuve de cette réalité {numération des espèces). Ge qui commença probablement pour les simples cautions ou écrits probatoires d'un mutuum dans les cas où ils étaient rédigés confusément (indiscreti) et ne constituaient pas un aveu, une preuve suffisante de la numération des espèces, fut appliqué ensuite aux chirographa et aux stipulations m^otivéessur un prêt d'argent. » (Ortolan, Labbé, t. II, n*> 1437, in fine). — Enfin Paul Gide dit aussi que cette exception a lieu : < Quand un billet constate un prêt (p. 226).

Nous constatons dans le passage précité de Gneist, que cet auteur fait remonter à Tan 215 l'origine de cette importante dérogation au droit commun et Tatlribue à Garaçalla. Mais quelle est la raison de cet

DE l'exception NON NUMERAT^E PEGUNIiE 59

étrange abandon des principes? Gomment justifier une règle qui semble violer si ouvertement l'équité puisqu'elle ne tend à rien de moins qu'à obliger un créancier, qui a été aussi diligent que possible, qui a eu soin d'exiger de son débiteur l'aveu écrit et signé de sa main tant de la dette elle-même que de sa cause, d'administrer une preuve, bien difficile à faire par des moyens autres que Técrit lui-même, celle de la numération des espèces ? Si nous en croyions les empereurs Dioclétien et Maximien, il faudrait admettre que le seul motif de cette disposition exorbitante était l'impossibilité pour le débiteur de prouver un fait négatif : la non numération des espèces i cela résulte des expressions <,.. et negantem numerationem {cujus n^ttirali ratione probatio nulla est)... > (L. 10, G., De non 7ium. pec). On a fait justice de cette assertion que la preuve d'un fait négatif est impossible, assertion qui pendant longtemps jouit d'un crédit qu'on a peine à s'expliquer. (V. Accarias, t. II, n^ 581 et 776, note 4 de la page 389 et note 2 de la page 385. — Parmi les anciens auteurs, voir Franciscus Herculanus, De negativa probanda^ t. V du tractattis tractatuum Goccéius, de directa probatione negaiivœ; Walman, de directa probatione negativa^). — Il est admis aujourd'hui que la preuve d'un fait négatif n'est ni plus ni moins difficile que celle d'un fait positif : € Sans doute, on ne prouve pas une proposition négative indéterminée telle que celle-ci : je n'ai jamais emprunté ; mais quand la négative porte sur un fait

précis, tel qu'un emprunt consenti par telle personne, à telle date, à tel endroit, pour telle destination, rien ne s'oppose plus à la preuve. > (Accarias, loc. cit,) — Ajoutons que le fait négatif qu'il s'agit de prouver peut facilement être converti en un fait positif, ce qui ferait disparaître tous les obstacles, à supposer qu'il y en eut, à la preuve par le débiteur. Le débiteur peut établir, en effet, que Paveu qu'il a signé a été fait en vue d'un prêt à réaliser ultérieurement (spe futurœ numération 7m). Cette preuve faite, la force probatoire delà cautio résultant de la mention de la cause, cesse entièrement et c'est au demandeur à établir que la numération a été réellement effectuée, postérieurement à la signature du billet. Enfin, si le motif que donnent Dioclétien et Maximien était fondé, comment admettre que ce ne fut que si tard qu'on ait rejeté la charge de la preuve sur le demandeur? Ce motif n'aurait-il pas dû faire refuser toujours toute force probatoire au billet causé?

Le motif avoué de la dérogation étant reconnu inexact, il nous reste à rechercher qu'elle peut en être la raison véritable et cachée. Elle nous est révélée par le résultat même de cette dérogation. Elle tend à faire peser sur celui qui se prétend créancier une présomption de mensonge ; or une présomption est nécessairement basée sur ce qui arrive le plus souvent, le plerumqtie fit ; nous sommes donc naturellement amenés à penser que les fraudes et les abus dont nous avons déjà fait mention et qui avaient motivé la bien-

DE l'exception NON NUMERAIRE PECUNLE 61

faisante intervention du Préteur, s'étaient à ce point généralisés à l'époque où nous sommes parvenus, qu'ils devinrent en quelque sorte la règle et qu'on fut autorisé à les présumer. D'ailleurs, il ne faut rien de moins que cette supposition d'un état social où la mauvaise foi s'était à ce point répandue dans les relations économiques pour, nous ne dirons pas justifier, mais concevoir et expliquer cette étrange dérogation aux principes.

Ce moyen était sans doute excellent à rencontre des prêteurs de mauvaise foi ; mais il était désastreux pour ceux qui étaient honnêtes et qui avaient effectivement réalisé le prêt. Ces derniers se trouvaient ainsi à la merci de leurs débiteurs. Ils n'étaient jamais sûrs d'être remboursés puisque le moyen le plus efficace de prouver leur créance leur était enlevé. Aussi verronsnous que les empereurs, se rendant compte des fâcheuses conséquences de cette dérogation, en limitèrent les effets à un temps plus ou moins court.

Mais le promettant n'était pas obligé d'attendre les poursuites du stipulant pour lui opposer l'exception non numeratœ pecuniœ. Il pouvait prendre l'offensive et intenter contre le stipulant la condiction sine causa. Tout ce que nous avons dit relativement aux effets de l'exception, s'applique également à la condictio. L'exception et la condictio sont deux formes différentes d'un même droit. (Ihering, Esprit du Droit romain y t. IV, p. 47.)

62 î)ROIT BOMAIN

Sur la condictio comme sur l'exception, le créancier avait à charge de prouver la numération quoique celleci fut avouée dans la cautio signée par le débiteur. Cela résulte de plusieurs textes : € Si quasi accepturi mutuam pecuniam adversario cavistis, quae numerata non est, per condictionem oLligationem repetere: et si actornon petat vel exceptione non numeratœ pecuniœ adversus gentem uti poteçtis > (L. 7, h., T.). La première pensée que suggère la simple lecture de ce texte, c'est que la condictio et l'exception sont placées sur la même ligne quant à leurs effets ; c'est ce qu'indiquent très bien les expressions et si actor non petat vel exceptione non niitneratœ pecicniœ. La seule différence entre ces deux moyens c'est que l'exception est opi)osée sur l'action du créancier, tandis que sur la condictio c^est le débiteur qui est demandeur.

On a contesté cependant cette assimilation de la con^ dictio et de l'exception. On a soutenu qu'au moin» jusqu'à la constitution de Justin, la candictio différait de l'exception en ce que cette dernière excluait toute preuve au moyen de la cautio ; le créancier devait donc prouver la numération même quand elle était certifiée dans la cautio ; la condictio au contraire n'interdisait aucun moyen de preuve ; le créancier pouvait donc prouver la numération par la caittio lorsque celle-ci la mentionnait et ne se bornait pas à constater l'existence d'une obligation in ahstracto. Mais à partir de la constitution de Justin, cette différence aurait (lis()aru, le

t>E L'EXCEt>TION KoK NUMEHAT.E t>ECrNLÊ 63

créancier pouvant, sur Texception comme sur la condictiOy prouver la numération au moyen de la cantio. (V. Brissaud, 1^ partie, p. 202.) On aperçoit le lien qui unit cette opinion à celle que nous réfutions précédemment à Poccasion de la détermination exacte des effets de ^exception yiumeratœ pecuniœ.

D'autres auteurs (Giijas, t. Vil, sur le titre De non num. pec.)^ vont plus loin et soutiennent que cette différence entre la condictio et Texception exista toujours et ne disparut même pas lors de la constitution de Justin.

Mais cette différence, selon nous, ne se justifie ni par un texe,ni par aucune considération juridique. Les textes, nous venons de le voir (add. L. 4, G., De cond. ex lege) placent sur la môme ligne et l'exception et la condictio; de plus, les mêmes raisons qui déterminèrent la dérogation au droit commun relativement aux effets de l'exception non niimeratœ pectmiœ devaient la faire admettre également pour la condictio. Ne voiton pas d'ailleurs à quelles bizarres conséquences conduit la doctrine opposée I Pour user de l'exception non numeratœ pectiniœ^ le débiteur devait attendre la poursuite du créancier ; or celui-ci choisit son heure pour agir et, comme le bénéfice de l'exception avait été limité à un temps assez court, si le débiteur n'avait pu prévenir l'extinction de son bénéfice en agissant lui-même avec les mêmes avantages que s'il était défendeur, il aurait appartenu au créancier de

rendre illusoire le bénéfice que la loi accordait au débiteur, en laissant passer le délai utile pour opposer l'exception. Cela est-il admissible ? < Exceptioni enim non potest locus esse, nisi cum proponitur actio : atque ita esset in potestute creditoris non agendo, nisi post biennium, auferre debitori commodum exceptionis non numeratae pecuniae, quod maxime in eo consistit, tit nihilprobare teneatnr^ ut diximus pror. defin. n. 3, si non esset in potestate debitoris, non expectata creditoris actione, querelam déferre de non numerata pecunia, unde etiam îsictnm \idetxxv ^ut quamvis hoc casu debitor se constituât actorem^ non tamen se oneret probatione quia magis habetur proreo, perinde ac si exciperet adversus agentem creditorem, quo casu nemo dubitar et quin credito, qui et ageret et affirmaret numeratam a se pecuniam, id ipsum probarè deberet ex vulgaribus juris regulis. > (A. Favre, God. liv. IV, tit. m XXII. De non nu. pec. defen. VI, note 2).

Nous verrons bientôt qu'on tente d'établir, à un autre point de vue, une seconde différence entre la condictio et l'exception non numeratœ pecuniœ.

Ce bénéfice pouvait aussi s'exercer non plus sous la forme d'une exception proprement dite mais sous celle d'une réplique. Par exemple si, indépendamment de la promesse que j'ai faite j'ai constitué un gage spe futurœ numerationis et que je revendique ce gage, je pourrai opposer à Vexceptio dati pignoris la replicatio non nunie-

DE l'exception NON NUMERATJi: PEGUNIiE 65

ratœ pecnniœ. C'est ainsi que doit s'interpréter la première constitution du titre de non numerata pecitnia : € Si pecuniam tibi non esse numeratam, atque îdeo frustra cautionem emissam adseris, et pignus datum probaturus es ; in rem experiri potes : nam intentio dati pignoriSy nec numeratœ pecnniœ non aliter tenebit qtiam si de fide debiti constiterit > (add. 1. 1 et 2, C„ Sipign, convet. mtm. pec. sec. non fuerit, liv. VIII, tit. 33). — Un autre texte (L. 16, h. T.) nous su|[gère une autre hypothèse dans laquelle l'exception non numeratœ peciiniœ s^exerça sous la forme d'une réplique. Ce texte suppose que le débiteur en signant la cautio

a affirmé sous serment sa sincérité : < quœ etiam

sacramenti habent mentionem.... > et il ajoute que celtecirconstance ne mettra pas obstacle à l'exception non numeratœ pecuniœ. Or supposons que le débiteur intento la condictio sine causa, le créancier lui oppose l'exception jurisjurandi, le débiteur répondra par la replicatio non numeratœ pecuniœ.

Nous n'avons pas besoin de faire remarquer que le débiteur peut, à la place de l'exception non numeratœ pecuniœj opposer, s'il le préfère, l'exception générale de dol, et que, dans l'un et l'autre cas, il jouira de la même faveur quant à la preuve. Cela est dit formellement dans la constitution 3 précitée : « exceptione

opposita seu doli sêu non numeratœ pecuniœ compellitur petitor probare, pecuniam tibi esse numeratam : quo non impleto absolutio sequetifr. >

66 bROÎT ROMAIN

Enfin, Texception non numeratœ pecnniœ peut être aussi bien opposée pour partie de la somme que pour la totalité. (L. 9, G., H. T.)

SECTION m

De retendue d'application de l'exception < non numeratœ pecnniœ >.

Noiïs fte nous sommes occupé jusqu'ici qtie des dettes de sommes d'argent ayant leur cause réelle dans tiii mtitmim. C'est d'ailleurs, nous le savons, pour cette hypothèse spéciale que l'exception non numeratœ pecuniœ fut créée (L. 4, § 16, D., De dol. mal. et met, excep. add. L. 1,2, 5, G., De non num, pec). La constitution 5 dit : 4c Ad versus petitiones adversarii si quîd juris habes, non numeratœ pecuniœ exceptionem iM locum hahere ubi qnasi crédita pecunia petitnr. > Cependant, l'exception non numeratœ pecuniœ ne resta pas longtemps confinée dans ces étroites limites.

Nous voyons par un rescrit de Sévère et d'Antonîn que déjà, bien avant Justinien, une exception était accordée au mari qui avait reconnu dans Vinstrumentum dotale quUl avait reçu la dot promise, alors qu'effectivement elle ne lui avait pas été payée et que cette exception, que les interprètes appellent non nume-

t)B l'exception non numerat.e pecunle 67

i^atœ vel non datœ dotis avait le même effet que rexception 7ion numeratce pecuniœy car elle mettait à la charge de la femme demanderesse en restitution, la preuve de la numération avouée par le mari : « Dotem numeratio, non scriptura dotalis instrumenti facit : et ideo non ignoras, ita demum te ad petitionem dotis admitti posse, si dotem a te re ipsa datant probatur a es. > (L. 1, G., De dot. caut. non num.).

Justinien maintint cette exception qu'il appelle exceptio non nunieratœ pectcniœ : < In dotibus, quas dotas esse dotalibxis instrunwnlis conscribi moris est^ cum adhuc nnlla datiOy sed poUicitatio tantum subsecuta sit, liceat non numeratce pecnniœ exceptionem opponere non solum marito contra uxorem, vel ejus heredes, morte mulieris, vel repudio dissoluto matrimonio, sed etiam heredibus mariti, cUjus morte dissolutum est matrimonium : socero etiam vel ejus heredibus, si cum filio suo dotem suscepisse dotalibus intrumentis scriptum sit : omnique personae, quam dotem suscepisse una cum marito conscribi tur, et ejus similiter heredibus... > (L. 3* G., eod. tit.). Remarquons que, dans ce texte, Justinien se garde bien d'expliquer la dérogation au droit commun que présente cette exception, par ce motif, que nous avons rencontré précédemment, de l'impossibilité de prouver un fait négatif ; il la justifie par cette considération, beaucoup plus sérieuse, qu'il était d'un usage constant de déclarer dans V instrument iim dotale que la dot avait été payée,

alors qu'effectivement elle ne l'avait pas été. Tels furent, selon toute vraisemblance, les deux seuls cas auxquels fut appliquée d'abord l'exception non numeratœ pecuniœ. C'est l'opinion de Jean Favre qui ajoute que c'est particulièrement dans ces deux occasions que les hommes ont d'ordinaire le plus de facilité de confesser qu'ils ont reçu ce qui ne leur a pas été payé : € propter affectiones qvas habent ad pecnnias et uxores. (Joan. Faber, Inst., De litt. obL).

Mais, à partir de Justinien, l'exception non numeratœ pecuniœ prit une extension considérable et vraiment injustifiable. Nous en avons la preuve dans une constitution de Justinien (L. 14, G., De non num. pec). — Quelle est au juste la portée de cette constitution î Un fait certain, c'est qu'à dater de cette constitution Texception non mtnieratœ pecuniœ^ d'abord applicable exclusivement aux prêts d'argent, fut étendue aux prêts de toute espèce : « ... non numeratœ pècuniœ exceptionenv^objicere possit qui accepisse pecunias t>el alias res scriptus sit, vel successor ejus... >

Ce ne fut pas tout. Tandis qu'auparavant l'exception non numeratœ pecuniœ ne compétait qu'au débiteur, nous voyons dans la constitution de Justinien que le créancier qui n'avait délivré qu'une quittance partielle ou qui, ayant donné quittance du tout, était resté nanti du titre, fut admis à mettre la preuve (Ju paiement à la charge du débiteur : « ... super cœteris vero securitatibus, quae super privatis debitis a creditore conscri-

DE l'exception NON NUMERAT.E PEGUNLE 69

buntur, partent debiti sortis, vel usurartim nomine solutam esse signifîcantes, vel adhuc fœneratitia eautione apud creditorem manente, solidi tamen debiti solutionem factam esse demonstrantes, vel etiam futuram esse redhibitionem instrumenti fœneratitii promittentes, vel si qua alterius cujuscumque contractus gratia in quo numeratio pecu^iarum, vel datio certarum specierum scripta est, securitas simili ter data sit, dépensas esse pecunias, vel alias res, vel partem earum

signifîcantes eaxeptionem non numeratœ pecuniœ

passe objici. >

Ainsi la quittance (securitas, apocha), signée et délivrée par le créancier, faisait aussi peu foi en faveur du débiteur qui la produisait, que la reconnaissance de la dette par le débiteur (cautio), en .faveur du créancier. Il y a là une étrange exagération d^me assimilation qui s'était opétée dans la législation romaine entre les actes de libération et les actes d'obligations.

On sait qu'à l'origine, les mêmefe modes qui servaient à créer l'obligation devaient aussi servir à les éteindre. Le mode naturellement approprié au contrat verbal de stipulation, était un mode Verbal de libération, Vacceptilation. Ce mode d'extihction de l'obligation participait de la nature juridique de la stipulation ; comme elle, il était solennel et était compris tout entier da^is ses solennités, se suffisant ainsi à lui-même et étant indépendant de toute cause naturelle, de tout rapport de droit préexistant qui aurait pu expliquer l'extinction

de Pobligation en la justifiant. Aussi l'acceptilation devint-elle d'un emploi général : < Elle était avantageuse môme pour le débiteur qui avait payé, car elle le dispensait de prouver le paiement ; elle était tout aussi utile au débiteur libéré pour consacrer sa libération, que la stipulation était utile au créancier pour consolider sa créance. > (Gide, p. 42).

Mais le secours que le Préteur accorda au promettant pour lui permettre d'établir que son obligation n'avait pas de cause fut étendu, en faveur du créancier, à Vacceptilation ; Vacceptilatio sine causa fut traitée exactement comme la stipnlatio sine cattsa ; elle put être répétée par la condictio^ mais elle n'en produisait pas moins d'abord tout son effet.

Ce n'est pas tout. Une évolution analogue à celle que nous avons vu s*opérer dans la stipulation^ se montre aussi dans Vacceptilation. Celle-ci se transforma dans l'intervalle qui sépare le règne de Dioclétien de celui de Justinîen. L'emploi de plus en plus général de l'écriture, la suppression des formules, firent substituer à Vacceptilation du Droit civil, l'usage d'une simple quittance (apocha). Aussi le titre De acceptila-tionibus au code, ne contient-il aucune constitution d'empereurs postérieurs à Dioclétien et ne trouvonsnoijs dans les autres titres qu'un très petit nombre d'exemples d'acceptilation. Mais Vapocha ne constitua jamais (de même que la caiitio pour l'obligation) qu'un moyen de preuve plus simple de la libération. Uapocha^

DE l'exception NON NUMERATj: PECUNLE 71

nous le voyons, fut frappée par Justinien de la même inefficacité dont avait été frappée auparavant la cautio\ elle perdit toute sa force probante. Mais ce qui s'explique jusqu'à un certain point, pour le billet, par l'état de dépendance dans lequel un futur débiteur, pressé par le besoin, peut se trouver à l'égard de son futur créancier, ne se comprend plus quand il s'agit d'une quittance délivrée par le créancier. Justinien excepte de la disposition qui précède les quittances délivrées par des fonctionnaires publics ; celles-ci font foi entière du paiement qui y est relaté parce qu'elles constituent des actes publics. Il en est de même de la quittance émanant du mari et portant que la dot a été livrée lorsque cette quittance est faite postérieurement à la confection de Yhistmmentum dotale. € Ideoque sanclmus securitatibus publicarum functionum, sive in solidum sive ex parte soluta esse conscribantur, illis etiam securitatibus, quse post confectionem dotalium instrumentorum de soluta dote ex parte, vel in solidum exponuntur, 7iullam exceptionem non numeratae pecuniae penitus opponî. > (L. 14, § 1, H. T.).

Mais avons-nous épuisé tous les cas dans lesquels Vexception non numeratce pecuniœ pouvait trouver son application à l'époque de Justinien ? C'est un point au moins douteux. Suivant Gujas cette exception s'appliquait d'une manière générale , dans tous lea contrats qui se consommaient par la tradition, sauf les rares exceptions expressément déterminées par

Justinien : € Nam lex i/, hoc tit^ sîgnificat eam exceptionem locum habere in omnibus contractibus qui ré contrahantur. > (Gujas , t. IX , sur le tit. De non num. pec.)

Quoi qu'il en soit, Justinien soustrait formellement à ^application de Texception non numeratœ pectiniœ les écrits constatant des dépôts soit de sommes d'argent, soit de toutes autres choses : < Sed quoniam securitatibus et instrumentis depositarum rerum, vel pecuniarum talem exceptionem opponere litigatores conantur, justum esse perpeximus, hujus inodi potestatem in certis quidem casibus prorsus amputare... Ideo que sancimus instrumento quidem depositionis certarum

rerum, vel certae pecuniae nullam exceptionem no^i

numeratœ pecuniœ penitxis opponi. > (L. 14 , § 1 , H. T.)

. Gujas, après avoir dit que cette règle s'explique par une pensée de faveur pour le dépôt, semblable à celle qui fit refuser le droit d'opposer la compensation, la déduction et le droit de rétention en matière de dépôt, ajoute que cette règle, n'ayant été établie que pour que la restitution du dépôt ne fut pas entravée, elle n'a plus de raison d'être quand il s'agit d'une apocha portant reconnaissance de la restitution du dépôt, que, par suite, le déposant pourra opposer Vexception non redditi depositi pour contester la sincérité de la quittance qu'il a délivrée spe futurœ redditionis^ en rejetant la preuve de la restitution sur le dépositaire.

DE l'exception NON NUMERAT/E PECUNI^ 73

Accurse est d*un avis contraire et nous croyons que ce dernier auteur a raison. Le principal motif, selon nous, de l'exception faite à Fégard du dépôt, c^est qu'il serait par trop étrange d'étendre à ce cas, les règles anormales de Vexception non numeratœ pecuniœ. Il est vrai de dire que Justinien ne s'est pas toujours laissé toucher par cette considération.

Dans tous les cas dans lesquels Yexceptioti non mimeratœ pecuniœ n'est pas donnée, le défendeur ne peut déférer le serment à son adversaire : < lUo videlicet (semper) observando: ut, in quibus non permittitur exceptionem non numeratœ pecuniœ opponere, vel ab initio, vel post taxatum tempus elapsum : in hîs nec jusjurandum offerre liceat. > (L. 14, H. T.)

Cette règle souffre cependant une exception : Postérieurement à sa constitution, Justinien, dans la Novelle 136 (De argent, contract., par. Ulp.,) a édicté que quand des écritures de banquiers, exprimant la cause de Ja dette, ont été signées par le débiteur, celuici ne peut opposer l'exception non numeratœ pecuniœ et que ces écrits font la même foi que les actes publics, sauf le droit qu'a , pendant deux ans, le débiteur, de déférer le serment au demandeur.

Enfin par sa Novelle 28, Justinien dispose que celui qui, faussement, désavoue son écriture et nie avoir reçu la somme portée dans son billet, doit être condamné au double envers le demandeur qui prouve qu'il a effectivement remis la somme, à moins que le

serment lui étant déféré, il ne reconnaisse la sincérité de l'obligation ; dans ce cas, il n'est condamné qu'à payer les dépenses que les preuves qui ont été fournies ont exigées, lesquelles dépenses doivent être fixées par le serment du demandeur. Mais si, après avoir nié que la somme lui ait été comptée, le débiteur convient ensuite du contraire, en prétendant Tavoir rendue, il doit être forcé à en faire le paiement sans avoir égard à celui qu'il prétend avoir déjà fait. Il en est de même du demandeur, lorsqu'il désavoue des écrits de sa main que son adversaire lui oppose : il doit être soumis à la même peine et au même serment. Ces dispositions sont aussi applicables au procureur qui conteste" les écrits émanés de lui dans la cause de celui dont il fait les affaires. Si c'est un tuteur qui a nié faussement au nom de son pupille, il subira lui-même la peine et non son pupille (chap, 8 et 9.)

SECTION IV

Par qui et contre qui Teœception non numeratœ pecuniœ peut-elle être invoquée ?

L'exception non numeratœ pecuniœ est une exception in rem ; elle peut être invoquée par tous ceux qui y ont intérêt. Le fidéjusseur et le mandator credendœ pecuniœ peuvent s'en prévaloir au jnême titre que le

DE l'exception NON NUMERAT.E PECUNLE 75

débiteur principal : « Tarn mandatori quam fidejussori no7i numeratœ pecnniœ exceptio exemplo rei principalis competit. > (L. 12, H. T.).

Elle appartient également tant aux héritiers du débiteur que contre les héritiers du créancier: € Si intra legibus defmitum tempus, qui cautionem exposuit nulla querimonia usus defunctus est : residuum tempus ejus hères habebittam adversus creditorem, quam adversus ejus heredem. > (L. 8, H. T.)

Mais Texception non numeratœ pecnniœ n'appartient pas à l'expromissor : < Frustra opinaris eœceptione non numeratœ pecmiiœ quando (ut fateris) in ejus vicem qui erat obligatus, substitueris te debitorem >. (L. G, H. T.) Il s'agit évidemment ici de Texception compétant au déléguant et dont l'expromissor voudrait se prévaloir du chef du déléguant. Or, si générale que semble la solution contenue dans le texte que nous venons de citer, nous croyons qu'il y a lieu de distinguer entre le cas où Vexpromissor s'est engagé pour son créancier et celui où il se serait obligé pour une personne à laquelle il ne devait rien. Dans le premier cas, il n'aura pas plus le droit d'invoquer l'exception non numeratœ pecuniœ qu*il n'aurait le droit d'intenter la condictio indebiti s'il avait payé au délégataire. Dans le second cas, au contraire, il doit être assimilé au fidéjusseur et au mandator credendœ pecuniœ et avoir le droit de se prévaloir, comme eux, de l'exception non numeratœ pecuniœ du chef de celui pour lequel il

s'est porté expromissor. (V. Gujas, t. IX, De non mim. pec, add., L. 8, § 3, D., Ad. Se. Vell.) L'exception 7ionnumeratœpecxtniœy n'étant pas exclusivement attachée à la' personne du débiteur qui y a droit, peut être invoquée de son chef par ses créanciers, mais ce qui est jugé contre eux ne Test plus contre le débiteur, qui n'en conserve pas moins le droit d'opposer luimême l'exception. C'est ce que nous dit Justinien : « Si cui non numeratœ pecuniœ competere possit exceptio : etiam eo supersedente tali auxilio uti, vel présente, vel absente, creditores ejus (sive ipsi conveniantur, ut pote res ejus detinentes ab bis, qui débita ejus exigunt, cui competit hujus modi exceptio, vel dotis, vel altérais causse nomine: sive contra alios possidentes aliquam actionem ipsi moveant) (possint) in examinando negotio suis adversariis eaudem non numeratœ pecuniae exceptionem opponere : nec eo prohibeantur, quod principalis debitor ea nunquam usus sit: ita tamen, ut neque principali debitori, neque fidejussori ejus aliquod praejudicium generetur, si is qui eam exceptionem opposuerit, victusfuerit: sed possint illi postea si conveniantur, intra statuta scilicet tempora, eadem se exceptione tueri. > (L. 8, H. T).

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SECTION V

Des causes d'extinction de Vexception non numeratœ pecuniaœ

L'exception non numeratœ pecuniœ était à l'origine perpétuelle. Mais les empereurs du IIP siècle, pénétrés des dangers de l'importante dérogation au droit commun que constituait la modification apportée par eux aux eflfets de Vexce]^t\oïi non 7iumeratœ pecimice, limitèrent à un certain délai l'efficacité de cette exception. Les textes du Code de Justinien nous disent que ce délai était de cinq ans ; mais il est très probable qu'il fut primitivement d'un an et que c'est Dioclétien qui le porta à cinq ans ; cela résulte d'une constitution insérée au Gode Hermogénien (L. I, tit. I, De dot. caut. et non numer, — Accarias, t. II, n^ 582, note de la page 390). Justinien réduisit le délai à deux ans : « Ne creditores duitius possint suis pecuniis forsitan defraudari per constitutionem nostram tempus coarctatum est ut ultra biennii metashujusmodi exceptio minime extendatur. > {Inst. De litt. ohlig.j pr. — Add. L. 14, pr. H. T.) '

On a soutenu que nul délai n'était fixé pour l'exercice de la condictio sine causa^ parce que cette condictio ne mettait pas, comme l'exception, la preuve de la

78 bROÎT ROMAÎX

cause de Tobligation à la charge du créancier, lorsque cette cause était relatée dans le billet (Gujas, Commuent, t. IX, col. 327, B. — Add. Brissaud, l»* partie, p. 202).

Mais nous avons vu qu'il n^y avait, quant à la preuve, aucune dilTérence entre la condictio et Texception ; et il résulte très clairement des textes que l'expiration du délai de cinq ou de deux ans, fait perdre au débiteur tout à la fois la condictio et l'exception : « ut, eo elapso, mdlo modo querela non numeratae pecuniœ introducî possit, > dit Justinien (L. 14, pr. , de non num. pec. — Add. L. 4, G., De cond ex lege. — V. Savigny, Traité de droit romain, t. V, ch. IV, § CCLllI, traduction Guenoux). Ainsi après l'expiration du délai de cinq ans ou de deux ans, le débiteur ne peut invoquer ni la condictio, ni l'exception. Il est déchu de ces deux moyens.

Devons-nous voir là un cas de prescription appliquée à une exception? Des auteurs Pont pensé et ont invoqué précisément cet exemple àTappui de l'opinion suivant laquelle les exceptions étaient prescriptibles comme les actions. Savigny repousse avec raison cette doctrine: € On fait figurer mal à propos, dit-il, dans notre question Texception non mimeratœ pecnnia*. Lorsqu'un prêt est constaté par un acte écrit, pendant deux ans (autrefois pendant cinq ans) cet acte ne peut être invoqué comme preuve. Voilà ce que l'on appelle la prescription àe Vexceptio non numerafœ pecuniG\

bË L*EXdEPTIÔN NOK NUMERAT.E PEGUNI.E 79

L'on croit ainsi avoir établi, du moins pour une exception, l'existence de la prescription, et Ton en conclut qu'elle peut s'appliquer à d'autres exceptions. Or ce délai, qui du reste n'est jamais, dans les sources, mis sur la même ligne que la prescription des actions, se rapporte non à l'exception considérée comme telle, mais uniquement à cette règle spéciale sur Tusage des preuves par écrit. En voici une double preuve : Supposons qu'en pareil cas il n'y ait pas eu d'acte écrit, et que l'on agisse en vertu de la stipulation jointe au prétendu prêt; le défendeur pouvait également opposer la doli exceptio ; mais alors il ne serait pas question de délai, car la règle spéciale sur les preuves n'aurait pas d'application. Supposons, au contraire, qu'il y ait eu lin acte écrit; cette règle spéciale s'appliquerait également à l'exception et à l'action et le délai serait toujours le même (L. 14, § 4; L. 8, 9, G., De non ntan.p^c.) L'action serait alors lacondictlo sine causa^ ou ob catisam datortim ; et si l'on voulait regarder ce délai comme une prescription, il faudrait dire que les condictions furent de très bonne heure envisagées comme temporales actiones ; et cependant nous savons d'une manière certaine que jusqu'à l'an 424, les condictions étaient perpetuœ. De là, il résulte que le délai dont je parle se rapporte à cette règle spéciale sur la preuve non aux principes généraux sur la prescription des moyens de droit, et qu'ainsi elle a plus d'affinité avec les délais de procédure qu'avec la prescription* >

(Savigny, Droit romain^ t. V, chap. IV, § GGLIII, n® 445, traduction Guenoux).

Avant Justinien le délai courait tant contre les mineurs que contre les majeurs ; seulement, les premiers pouvaient après coup se faire restituer contre les conséquences de leur inaction. Justinien dérogea avec raison à cette règle et étendit cette dérogation à tous les cas analogues : < Sancimus favore imperfectse œtatis exceptionem non numeratœ pectmiœ ab initio minoribus non currere, ne dùm in integrum restitutionem expectamus, vel aliquod emergat obstaculum, per quod hujus modi beneficio minor ut non possit, vel substantia ejus subvertatur; sed humaniiis est, latius eamdem legis interpretationem extendere in omnibus casibus in quibus vetera jura currere, quidem temporales praîscriptiones adversùs minores * concesserunt, per in integrum autem restitutionem eis subveniebant, eas ipso jure non currere; melius etenim intacta eorum jura servari, quam post causam vulneratam remedium quaerere : videlicet exceptionibus triginta vel quadraginta annorum in suo statu remanentibus >. (L. 5, G., In quib. caxis. in int. rest,).

Justinien introduisit dans notre matière une autre innovation, celle-là très heureuse ; il accorda au débiteur un moyen de rendre son exception et sa co)idictio perpétuelles. Le débiteur n'avait pour cela qu'à adresser une protestation écrite soit au créancier^ soit à certaines autorités ; c'est ce qu'on entend spécialement

•DE l'exception NON NUMERAT.E PEGUNLE 81

parla querela non numeratœ pecuniœ) cette expression désigne aussi, dans un sens large, l'ensemble des moyens accordés au débiteur et comprend tout à la fois, l'exception, la condictio et la querela proprement dite ; c'est dans ce sens large qu*est employée l'expression dans les lois 4, 10, 14, pr. (De non mtm. pec). Justinien nous indique la nature de ce nouveau moyen et détaille la procédure à suivre pour l'exercer : « In omni vero tempore, quod memoratœ exceptioni taxatum est, ei licebit, cui talis exceptiocompetit, vel denunciationibus scripto missis querelam non nnmeratœ pecimiœ manifestare ei qui numerasse eam, vel alias res dédisse instrumento scriptus est: vel si abesse eum his loois, in quibus contractus factus est, contigerit, in hoc quideni aima urbe apud quemlibet ordinarium judicem, in provinciis vero apud viros clarissimos rectores earum, vel defensores locorum eamdem querelam manifestare, eoque modo perpetuam sibi exceptionem efficere. * Sed si praîsens quidem sit, qui pecunias numerasse, vel alias res dédisse scriptus est, ^liquam vero administrationem in hac aima Urbe, vel in provinciis gerat, ut difficile esso videatur, denunciationem ei mîttere : licentiam damus ei, qui memorata exceptione uti velit alios judices adiré vel in hac aima Urbe, vel in provinciis et per eos manifestare, cui exceptionem hujus modi objicit, factam a se super non nunierata pecunia querelam esse. Quod si in provinciis non sit alius administrator civilis vel militaris,

vel propter aliquam causam difficile ei qui memoratam querelam opposait, adiré eum et ea quas dicta sunt, facere : licentiam ei damus per virum reverendissimum Episcopum eamdem suam exceptionem creditori manifestare et ita tempus statutum interrumpere. Quae etiam in exceptione non numeratae dotis locum habere certum est. > (L. 14, § 4, H. T.) Par ce moyen le débiteur avait pleine sécurité sans être forcé à prendre rinitiative d'une poursuite peut-être inutile, eu égard à la bonne foi du créancier.

Supposons maintenant que le délai soit écoulé : le promettant n'a pas été poursuivi et n'a pas été à même d'opposer Texception il n'a pas non plus pris l'offensive en intentant la coiidictio ou la querela ; que va-t- 11 en advenir? Il semblerait que l'expiration du délai légal ne dût avoir d*autre effet que d'enlever au défendeur le bénéfice résultant pour lui de Yexceptio non numeratœ pecuniœ et de le faire rentrer dans le droit commun. Or nous savons que si, d'après les principes du droit commun, le billet causé fait preuve complète au profit du demandeur, cette preuve n'est pas définitive et qu'elle peut être combattue par la preuve contraire. (L. 25, p. 4, D., De Prob. ; — L. 1 3, G., î?. T.). — En est-il ainsi dans notre hypothèse? Non, et là encore nous rencontrons une nouvelle dérogation au droit commun. Le débiteur qui a laissé passer sans agir le délai légal est déchu du droit de faire tomber la preuve résultant du billet : < Sin vero legitimum tempus excès-

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sit, in querimoniam creditore minime deducto onmiynodo hères ejus, etiam si pupillus sit, debitura solvere compellitur > (L. 8, G., H. T.) — < iiullo modo qveri potest > et plus loin < iiec jusjuraiidum offerre liceat > nous dit Justinien (L. 14, pr. et § 3, H. T.).

Avant l'expiration des délais, il y avait au profit de l'emprunteur présomption de non nuniération ; après l'expiration des délais, il s'établit en faveur du créancier une présomption contraire de numération laquelle est irréfragable (juris et de jure). Il est donc bien vrai de dire que tout est anormal dans cette matière de l'exception non numeratœ pecuniœ^ telle qu'elle nous apparaît dans cette période de la législation romaine.

Il faut convenir cependant que cette dernière dérogation se justifie pleinement. Le débiteur pouvait pendant un délai assez long soit intenter une condictio, soit seulement protester contre son engagement {querela) ; il ne l'a pas fait ; il a été négligent, il subit la peine de sa négligence. Son silence d'ailleurs, dit Paul Gide: < est comme un second aveu qui vient s'ajouter à celui qui résultait déjà de l'écrit lui-même et ces deux aveux en se confirmant l'un l'autre, forment une preuve irréfragable. > (Gide, p. 125; — V. aussi Démangeât, t. II, p. 295 ; — Accarias, t. II, n® 582.)

Quelques auteurs, ceux-là mêmes qui, comme nous Tavons vu précédemment, ont voulu trouver dans les chirographa et les syngraphœ des pérégrins dont parle Gaïus, un contrat litteris (ïxin genre nouveau, ont sou-

tenu que le débiteur, qui laissait passer les délais sans agir, se trouvait dès lors tenu litteris en vertu du billet qull avait signé. Ils s'appuient sur ce passage des Institutes : < sic fit vt hodie, dtim quœri nonpotesty scriptura ohligeHir. > (Inst., L. III, tit. XXI.)

Il y aurait dans ce système une sorte de novation opérée sans qu'il soit intervenu aucun concours de volonté ; nous nous trouverions donc en présence de ce phénomène étrange d'un contrat qui se forme sans consentement. Cette seule observation nous semble suffire pour faire condamner ce système.

Nous avons dit d'ailleurs ce qu'il fallait penser de la doctrine qui voit, dans les ctmtiones, des contrats litteris empruntés par les Romains aux pérégrins ; nous avons montré combien c'est à tort qu'on a cru pouvoir fonder cette doctrine sur Tautorité de Gaïus.

Le caractère irréfragable de la preuve résultant de la caiitio après l'expiration du délai, n'est, nous le répétons, que la conséquence de cette forte présomption de vérité qui s'attache au double aveu émané de Temprunteur et résultant, de la cautio d'abord, de son silence pendant deux ans en second lieu.

Il nous reste à expliquer les expressions de Justinien et la place qu'il donne dans ses histitutes au cas qui nous occupe. Cette explication, Paul Gide nous parait l'avoir très exactement donnée : < Si les rédacteurs des Institut es ont établi entre ces deux actes un rapprochement forcé, c'est quïls ont voulu dans un ouvrage

DE l'exception NON NUMÈRAT^E PEGUNI^ 85

élémentaire, conserver fidèlement la méthode et les classifications des anciens jurisconsultes classiques. Or, en matière d'obligations les divisions et subdivisions par quatre étaient traditionnelles dans Técole : on distinguait quatre sources d'obligations, quatre formes de contrat, quatre contrats re^ quatre contrats consensus quatre délits. Pour reproduire dans son œuvre cette classification consacrée, qu'a fait le législateur bysantin? Il a fait comme Tarchitecte qui, pour donner à sa façade une apparence de régularité, y dessinerait une fausse porte ou une fausse fenêtre ; son contrat litieris est un contrat postiche qui ne figure que pour la symétrie. > (Gide, pp. 227, 228.) M. Accarias dit aussi que : < Ce prétendu contr^at litteris de Justinien n'est qu'un hommage puéril à l'ancienne classification. La pratique de son temps ne lui offrait que trois sortes de contrats, mais pour suivre Gaïus, il lui en fallait quatre, l'imagination de Tribonien lui a fourni la quatrième. > (Accarias, n® 582, in fine, t. II.)

Ajoutons qu'on peut dire jusqu'à un certain point que, le délai légal expiré, la cantio ou le chirographum constitue une obligation littérale, en ce sens, que le signataire doit être condamné sur la seule production de l'écrit sans qu'il puisse écarter la preuve en résultant. C'est peut être ainsi que Justinien comprit la chose et c'est par ce motif qu'il fit figurer à la place de l'ancienne obligation littérale, cette nouvelle institution d'une origine tout à fait différente.

Ce délai de ciiKj ans ou de deux ans ne s'appliquait, qu'à ^exception non nnmeratœ pecnniœ proprement dite, celle qui était opposée à la cautio causée pour prêt.

Quant à l'exception 9ion numevatœ dotisy le délai pendant lequel on pouvait l'opposer fut d'abord d'un an, à partir de la dissolution du mariage : € Ita tamen ut intra annum tantum constitutem a morte mariti ; vel mulieris , vel missione repudii computandum , ea licencia detur. > (L. 3, G., De dot. cant.etnon num.).

Postérieurement à la promulgation de son code, Justinien réduisît le délai à trois mois pour le cas où le mariage aurait duré plus de deux ans et la supprima tout à fait, lorsqu'il se serait prolongé au delà de dix ans (Nov. 100, cap. 2, insérée au code, De dot. caut. et non num.).

Quant à l'exception non salntœ pecuniœ que le créancier pouvait opposer aux quittances signées de lui, Justinien limite cette faveur exorbitante à un délai de trente jours. (L. 14, § 3, De non num. pec.)-

Nous avons dit que l'extinction, par l'effet du temps, de l'exception non numeratœ pecuniœ est fondée en réalité sur l'aveu tacite que fait le débiteur de la sincérité de la cautio. C'est dire qu'il en sera de môme toutes les fois qu'il résultera nécessairement des circonstances que le débiteur a entendu faire cet aveu. Par exemple, s'il a payé en tout ou en partie le capital ou les intérêts sans réserves : < Cum fidem cautionis

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agnoscens^ etiam solutionem portionis debiti, vel usurarum feceris : intelligis te de non numerata pecunia nimium tarde querelam déferre. > (L. 4, C, H. T.) — ou si le débiteur a demandé un délai. De même : < si transactionis causa dare Palladio pecuniam stipulanti spopondisti : exceptione non numeratœ defeudi non potes. > (L. 11, H. T.).

Un coup (l'œil rétrospectif sur les développements qui précèdent nous présente le spectacle d'une longue lutte entre le créancier et le débiteur : le premier tendant à renforcer de plus en plus son droit, à le rendre aussi facile à prouver, aussi inattaquable que possible ; le second s'eflforçant, avec le secours du législateur, de se soustraire aux rigueurs du droit strict, d'échapper à la fois aux conséquences de son imprudence et de la mauvaise foi de son créancier. C'est ainsi que nous avons vu tout d'abord le créancier, en vertu du contrat de nmtuum simple, obligé de prouver le principe même de son droit : la numération et le transfert de la propriété des deniers. Mais cette preuve pouvait être difficile et le créancier devait tenter de s'en décharger; aussi avons-nous vu que de très bonne heure il prît l'habitude de stipuler, de son débiteur, la somme prêtée; dès lors il ne lui restait plus qu'une preuve, beaucoup plus simple à faire, celle de la stipulation ; cette preuve se fit, à Torigine par témoins et plus tard par les cautionnes quand ces sortes d'écrits vinrent à se

généraliser. Souvent aussi le créancier avait recours au contrat îitteris (transcriptio ohligationis). — Nous savons quel était l'effet de cette conversion du mnttmm en stipulation ou en contrat /i?f^ri5; le contrat originaire disparaissait entièrement, Télément vraiment générateur de l'obligation, la dation^ était dès lors sans importance, le créancier n'avait plus à prouver le prêt. Mais il pouvait arriver et il arrivait souvent que la stipulation ou la transcriptio avait été faite en vue d'un prôt futur qui n'était pas réalisé ; le débiteur, qui n'avait rien reçu, n'en était pas moins tenu de la façon la plus stricte en vertu de la stipulation ou du contrat Iitteris il n'avait même pas la ressource de pouvoir établir qu'il n'avait rien reçu.

C'est alors que le Préteur vint au secours du débiteur par l'exception doli niali et la condictio sine causa. Le débiteur n'acquérait tout d'abord par ces moyens que le droit de prouver qu'il n'avait pas reçu la somme qu'on lui réclamait* On aperçoit l'anomalie ; au lieu que ce fut au créancier à prouver qu'il avait prêté, c'était au débiteur à établir qu'on ne lui avait rien prêté.

Plus tard, dès l'époque de Paul, comme nous avons essayé de l'établir, la notion de la cause, telle que nous l'entendons aujourd'hui, s'étant dégagée avec netteté, on comprit que le créancier n'avait pas établi son droit tant qu'il n'avait pas prouvé la réalisation du prêt ; dès lor& la charge de la preuve de la numération fut rejetée ■sur le créancier. .

Mais ce dernier avait un moyen bien simple de déjouer les précautions du législateur c'était de faire constater la numération par le débiteur dans la catitio. La situation du débiteur restait ainsi la même.

Cependant les fraudes nombreuses qui se commettaient au préjudice de débiteurs dans le besoin, rendaient urgente une nouvelle intervention du législateur. C'est alors que l'exception non numeratœ pecuniœ qui était parvenue de bonne heure à se dégager de l'exception de dol dans laquelle elle avait été confondue tout d'abord, revêt le caractère principal et essentiel que nous lui avons reconnu. Désormais le créancier, même nanti d'une cautio causée pour prêt, doit prouver par d'autres moyens que par la cautio qa[iï a effectivement compté les deniers.

Nous avons essayé d'exposer, dans ses origines et dans ses différentes phases une curieuse institution juridique des Romains. Il ne faudrait pas croire cependant qu'en étudiant Veœceptio non numeratœ pecuniœ^ nous nous soyons occupé d'une institution purement archéologique. Elle n'a pas complètement péri avec le' Droit romain. S'il est vrai qu'une des maximes de notre Droit coutumier était qu' € exception d'argent non nombre n'a point de lieu en France > {hoysélflnst.coutum.^ liv. V, titre II, règle 6), il n'est cependant pas certain que cette exception n'ait pas été acceptée dans la première période; Beaumanoir disait que la lettre est < souspechonnetcse cose de malice > (ch. XXXVI, n^ 22) •

Quoi qu'il en soit, un décret du 17 mars 1808, rendu pour dix ans et non renouvelé, établit dans son article 4 l'exception non numeratœ pecnniœ contre les juifs (Voir Dalloz, Rep. t. 29yJuifSy n<»« 11 et suiv. et Aubry et Rau, 1. 1, § 35, note 5, pour divers arrêts intervenus sur l'application de ce décret).

Enfin cette exception est encore en vigueur en Espapagne (Ballot, Aperçu hist.et théor. de la lég. civ. esp., Revue Fœliœ, 1847, p. 818 ; — Ernest Lehr., Elém. (leDr. civ.esp.,p. 853) ; et naguère encore elle Tétait également dans TAmérique du Sud (Amyot, dans l'ouvrage d'Anth. de Saint- Joseph, n^ 19, t. II, p. 28).

Le Code est à peu près muet sur la question que nous nous proposons d'étudier. Trois articles seulement (911, 1099, 1100), se bornent à poser le principe de la nullité des libéralités faites par personnes interposées en fraude de la loi et à établir, dans certains cas, une présomption d'interposition. C'est tout. Aussi verronsnous que ce sujet est peut-être un de ceux de notre législation civile qui présente le plus de difficultés et de complications ; difficultés et complications tant en ce qui concerne la détermination exacte des principes, qu'en ce qui concerne l'application de ces principes dans les hypothèses infiniment multiples et variées,que fait chaque jour surgir la pratique avec une prodigieuse fécondité. Il suffit de jeter les yeux sur nos recueils de jurisprudence pour reconnaître qu'il y a dans les libé-

ralités faites par personnes interposées, une source intarrisable de discussions et de procès.

Le plus souvent déguisée, l'interposition de personnes ne constitue cependant pas toujours une simulation. Elle peut se présenter ostensiblement et n'est alors qu'un moyen simplement indirect de disposer à titre gratuit.

Mais dans les hypothèses les plus nombreuses (qui sont aussi les plus importantes et les plus intéressantes que nous ayons à étudier), où l'interposition de personnes constitue un déguisement, nous aurons à nous demander à quels signes, à quels caractères on la reconnaîtra ; puis, quand elle sera découverte et constatée, quel en doit être l'effet tant en elle-même que relativement à la disposition principale qu'elle dissimule?

C'est que l'interposition de personnes, même déguisée, n^est pas nécessairement et par elle-même un acte illicite. Si elle n'est trop souvent employée que comme un moyen de faire fraude à la loi, elle peut ainsi n'avoir pour but que de soustraire un acte parfaitement licite à la curiosité de tiers qui y sont étrangers. Aussi la jurisprudence et la doctrine reconnaissent-elles des interpositions valables. La seule difficulté consiste à déterminer à quelles conditions une interposition sera permise; question d'interprétation dont la solution dépend de la détermination préalable des principes du Droit en cette matière.

Avant d'aborder dans le détail la théorie générale, et

INTRODUCTION 95

aussi complète que possible, que nous voulons présenter sur les libéralités par personnes interposées, indiquons rapidement la méthode que nous avons cru devoir suivre dans ce travail :

Nous rechercherons d'abord en quoi consiste Tinterposition de personnes.

Puis nous essaierons de déterminer l'étendue d'application de ^article 911. A ce point se rattache l'importante question des fondations. Nous étudierons ensuite le principe de la nullité des libéralités faites par personnes interposées en fraude de la loi.

Enfin nous aurons à nous demander si une interposition déguisée est valable et à quelles conditions elle Test.

Tel est le cadre que nous nous sommes tracé et que nous allons essayer de remplir.