SECTION II DE L'INALIÉNABILITÉ DES TERRES A ROME

Le développement de l’histoire de la propriété à Rome implique l'inaliénabilité des terres à l’origine. Essayons maintenant de confirmer cette donnée - théorique.

Nous invoquerons successivement à l’appui de notre idée : x

1° L'inaliénabilité du fonds renfermant le tombeau ; |

2° Le caractère religieux de la propriété primitive ;

3° La nature de la mancipatio et de l’in jure cessio ;

4° L'absence d'exécution sur les biens ;

»° L'absence de testament à l’origine et son but quand il fut permis ;

6° Le fondement de la tutelle des femmes ;

1° Les vestiges d’un retrait exercé par les proches.

à I. — Inaliénabilité du tombeau

La seule preuve directe d’inaliénabilité qui nous soit parvenue est relative au tombeau. Le sol où étaient ensevelis les ancêtres était inviolable, imprescriptible et inaliénable. Chaque famille avait son tombeau, où ses morts venaient reposer l’un après l’autre. C’eût été une grande impiété que d'y ensevelir un homme d’une autre famille (1) ; car sa présence eût troublé le repos des Mânes. C'était sur ce tombeau qu'on accomplissait les cérémonies funèbres et qu'on célébrait les anniversaires. Nul n'avait le droit de déposséder les ancêtres, les dieux de la famille, du sol qu'ils occupaient. Jamais on ne pouvait détruire, ni déplacer le tombeau. Ce tom-beau doit rester la propriété perpétuelle de chaque famille, et lorsqu'une famille vend le domaine où est sa sépulture, la loi exige qu'elle reste propriétaire du tombeau et qu’elle conserve à jamais le droit de

(1) Cicéron, De leg., IT, 22; Tusculanes, I, 7. — VELLEIUS PATEReuLus, II, 119. — Ovivos, Tristes, IV, 3, 45. — SUÉTONE, Tibère, I. — NÉRON, 50. — Garus, Inst. Com. II, 6. — Dageste, liv. XI, tit. VII : De relig. et sumpt. funer.

traverser le fonds pour aller accomplir les rites sacrés (1).

A l’origine, le tombeau était placé au milieu de l'habitation, près de la porte « afin que les fils en « entrant ou en sortant de leur demeure, rencon- « trassent chaque fois leurs pères et chaque fois leur « adressassent une invocation » (2). Mais, il vint un moment où on perdit Phabitude de placer le tombeau au milieu même de lhabitation et on le transporta dans le champ qui l’entourait. Cette coutume nous est attestée par la loi des 12 Tables (3), qui défend d’ensevelir dans l’intérieur des villes, par deux textes de Pomponius et de Paul (4) et par une

{1) CraéroN. De leg., IL, 24, lois 4 et 6; Dig., liv. X VIII, tit. I. De contr. Empt. ; loi 12, Dig., liv. XI, tit. VII. De relig. el sumpt. fun., loi 14,81; Dig., liv. VIII, tit. L. De Servituthibus, loi 5. Dig., liv. XLVII, tit. 12, De sep. viol. Les inscriptions nous parlent fréquemment de cette scrvilus itineris ad sepulchrum « Huic monumento « iler, aditus, ambilus, debelur... à via campana publica dexlror- « sus inter maceriem Calamianam et insulam Eucarpianam per « latiludinem pedes duo semis usque ad hoc monumentum, et « hinc per circuilum tolius monumenti usque in via quæ ducit in « agro. Ilem idem monumento iler, aditus debetur hinc secundum « momumentum Aliniæ.…. el inde recto quaque usque ad viam pu- « blicam campanam..…. » — SPANGENBERG. Juris Romani Tabulæ, p. 389, n° 4, v. Corp. Inscript. Lalin., IX, n°° 597, 767, 799, 3395, 3437, 3922, X, 6607, XIV, 1318, 1473,:2139.

(2) Euripipe. Hellène, 1163-1168.

(3) E Tabula, X, 2 1. — Crcéron. De Legib., II, 23, 58 « Hominem « Mmortuum, inquit lex in XII Tabulis, in urbe ne sepelito, neve « urelo. »

(4) Pompoxius au Digeste, liv. XLVILI, tit. 12, loi 5. — Pau au

Digeste, liv. VIIT, tit. I, loi 14; Cf., loi ?, 8 9; Dig., liv. XL, tit. VII, et les lois 43 et 46, eod. lit.

phrase de Siculus Flacceus. « Il y avait autrefois deux manières de placer le tombeau : les uns le mettaient à la limite du champ, les autres vers le milieu (1). Le caractère religieux que conférait jadis le tombeau à la maison, s'étend désormais au champ où reposent les Dieux Mânes.— Dès lors, la maison est un temple, le foyer un autel, le champ une sépulture héréditaire, qui est inaliénable et imprescriptible comme le tombeau qu’il contient. Cette terre est hors du commerce ; elle peut être ni vendue (?), ni léguée (3), ni faire l’objet d’une stipulation (4). Dans quantité d'inscriptions funéraires, nous voyons apparaitre le désir du défunt d'assurer le culte et le respect des tombeaux. Il écarte l’héritier (5); il interdit la présence de personnes étrangères à sa famille (6) ; il défend la vente ou l’alié-

(1) Srcuzus FLacous, édit. Goëz, p. 4 et 5; Cf. Fragmenta terminalia, édit. Goëz, p. 147.

(2) Loi ?, 8 9; loi 6, 2 1; Dig., Liv. XI, tit. VII, De relig. et sumpt. fun., loi 9, Code, liv. III, tit. 44; lois 4, 22, 62, 2 1; Dig., iv. XVIII, tit, I, De contr. Empt. — Jusrinien. Inst., liv. III, tit. XXIII. De Empt. et vend., 2 5.

(3) Loi 14, Code, liv. VI, tit. XXVII. De legatis « Monumentum «quidem legari non posse manifestum est. » Of. Loi 12, 2 1; liv. XI, tit. VIT au Dig.

(4) Garus, Com. III, 2 97. — JusTiNIEN, Instit., liv. ILE, tit. XIX, 22.

(5) « Hoc monumentum heredem non sequelur.» — SPANGENBERG, ODA CID ot n266ap; 800, n7 CorpnsScrmptLat 101090, 126, XIV, 1153, 1311, 1855, 3046.

(6) « Nisi quorum nomina inscripla sunt, inferetur neme. Corp. Inscrip. Latin., IX, 405, 3629-5868 ; XIV, 166, 307, 553. « Hic neminem liceal poni nesi de mers », 586, 706, 850, XVI, 3006.

nation de son tombeau (1). Tantôt, la prohibition porte uniquement sur le tombeau ou sur le mausolée. Au premier abord, une pareille interdiction paraît inutile, puisque le tombeau était inaliénable. Ceci s'explique, cependant, par ce fait que dans la vente d’un fonds, à partir d'une certaine époque, les loca religiosa modica qui en dépendaient, devinrent la propriété de l'acheteur avec le reste du fonds (2). La prohibition du testateur pouvait donc avoir une certaine portée. Tantôt, la prohibition porte sur les biens qui entourent le tombeau, le champ, la maison. Et, ici, la prohibition était du plus grand intérêt pour le testateur ; car ces biens étaient, de par le droit commun, parfaitement aliénables (3). En les frappant d’indisponibilité, il

(1) « Ita ne aut denomine eorum exeat, aut quisquam falius exter « ex causà successionis vel donalionis venditionisque sive fiduciæ «in sibi conquerere, etc. » Corp. Inscrip. Lalin., XIV, 1644. « Residuum.… quod... ne (que) donare vendere vel com (mu) tar (e) « u (nquam). » Eod lib., 3031. V. encore Corpus, Inscript. Lalin., IX, 3437; XIV, 1417, 3421. — SPANGENBERG, Juris Romani tabulæ negotiorum solemnium, p.387, 388, n° 2, 393, n° 13; 395, n° 17 ; 397, n° 7.

(2) Lois 21 et 24 Dig., liv. XVIIL, tit. I, De contrah. Empt. ; loi 53, 8 [. Dig., Liv. XIX, tit. I. De Act. empt. et vend.

« D. M. Aurelius Romanus et antislia chresime uxor ejus fece- « runt sibi el libertis liberlab..… oc autem monumentum cum « œuificio neque mutabilur, neque væniet, neque donabilur, neque « pignori oblhigalur, sed nec ullo modo alienabilur nec de nomine « exeat familiæ suæ.» — OreLur. Inscript. Latin. Select. Collectio, n° 4386. CF., 4387, 4388-4503, 4425-4425-7338, etc.

(3) En effet, l’inhumation ne rend pas religieux tout le fonds où

elle à lieu, mais seulement la partie de fonds où se trouve le tom beau.

assurait ainsi davantage le respect du tombeau (1). Fréquemment même, le testateur indiquait la peine à subir, en cas d’inexécution de ses dispositions à cet égard. Parfois, la peine est toute morale (2); le plus souvent, c’est une peine pécuniaire (3).

Il résulte de cette inaliénabilité du tombeau, qui, on le voit, n'a subi qu'assez tard certaines restrictions, une première présomption très forte en faveur de l’inaliénabilité de la terre où le tombeau est situé et qui en constitue comme la dépendance « Par le « foyer inébranlable et la sépulture permanente, « nous dit M. Fustel de Coulanges (4), la famille a pris « possession du sol ; la terre a été en quelque sorte « imbue et pénétrée par la religion du foyer et des « ancêtres. » Ce champ, d’ailleurs, où reposent les Dieux Mânes, n’est pas la propriété d'un seul individu, il est la propriété de la famille ; il appartient à tous ceux qui sont morts comme à ceux qui sont encore à naitre. C’est un dépôt sacré que le père de famille à reçu et il ne peut l’aliéner.

à II. — Le caractère religieux de la propriété primilive

Les formes dans lesquelles est constituée la pro-

(1) Orezur. Op. cit., vol. 4428, 4430, 4509 ; 4549. (2) « Manes iratos habeat» « Sential iratos semper sibi deos.» Corp. Inscript. Latin., XIV, 1872.

(3) « Davit ærario populi sesterria, L. Corp. Inscript. Latin., XIV,

(4) Fusrez pe CouLanGes. La cité antique, p. 10.

priété immobilière à l’origine ne permettent pas de supposer qu’elle soit destinée à la circulation. C'est la religion qui préside à la constitution de la propriété foncière ; c’est elle qui la garantit. Les renseignements les plus curieux nous sont fournis à cet égard par les écrits des Agrimentores. Il nous apprennent que chaque lot était entouré d’un espace qui le séparait nettement des lots voisins. Cette enceinte n'était ni un mur, ni un fossé, mais une simple bande de terrain, large de cinq pieds, qui devait rester inculte et que la charrue ne devait jamais toucher. Cet espace était sacré, il était imprescriptible et inaliénable (1). Ainsi lordonnait la Loi 12 des Tables ; elle en interdisait même l’usucapion (2). Sur cette ligne, de distance en distance, on plaçait quelques grosses pierres ou quelques troncs d'arbres que l’on appelait des Termes. La fixation de ces bornes était faite suivant des rites déterminés.— On commençait par prendre les auspices, et, comme ils ne pouvaient être pris que dans un temple, le champ à délimiter était considéré comme un templum dont la voûte était au ciel. — Puis, on creusait une petite fosse et sur le bord on dressait le Terme, qu'on couronnait de guirlandes et de fleurs. Un sacrifice était offert; le sang des victimes coulait dans la fosse; puis, on y jetait des

(1) CicÉRON. De Legibus, I, 21, 55.

(2) Loi des XII Tables. Tabula, VII, $ 6. « In qua quoniam usu: a capionem duodecim Tabulæ intra quinque pedes esse noluerunt… »

charbons allumés, des grains, des fruits, du vin et du miel. Ensuite, on enfonçait la borne dans la fosse sur les cendres encore chaudes (1). « Le Terme, « ainsi posé en terre,c’était donc, en quelque sorte, « la religion domestique implantée dans le sol, « pour marquer que ce sol était à jamais la propriété « de la famille (2). »

Ces termes furent divinisés par la crédulité populaire, et devinrent l’objet d’un culte. Tous les mois, le père de famille leur offrait des sacrifices. Ils protégeaient la propriété et la rendaient inviolable. Les renverser ou les déplacer était un sacrilège horrible; car « cette borne était un dieu. Le dieu qui se sen- € tait heurté par le soc ou le hoyau criait: « Arrête, « ceci est mon champ; voilà le tien (3). » « S'il a « touché le terme du soc de sa charrue, que l'homme « et ses bœufs soient voués aux Dieux Infernaux, « sacer esto (4) ». Tout empiètement de terrain, toute usurpation devenait une impiété que la mort seule pouvait expier. « Celui qui aura touché ou « déplacé la borne sera condamné par les dieux : sa « maison disparaitra; sa race s’éteindra; sa terre « ne produira plus de fruits; la grêle, la rouille, les « feux de la canicule détruiront ses moissons, les

(4) V. Sicuzus FLaccus. De conditione agrorum, éd. GOEz, p. ÿ. Ed. LACHMANN, p. 141.

(2) FUSTEL DE CouLANGESs. La Cité antique, p. 71. (3) Ovipe. Fastes, II, 677.

(4) FEsrus, v° Terminus.

« membres du coupable se couvriront d'ulcères et « tomberont de consomption (1). »

L’ager limitatus, à cause de son caractere religieux ne peut donc pas être morcelé. Il y a eu une auguratio déterminant l'étendue de cet ager; il faudrait une exauguratio pour le démembrer. Si on ajoute qu'il est fort probable qu’à l’origine tous les agri furent limitati, on reconnaitra que ce caractère de l’ager limitatus est un argument considérable en faveur de la thèse qui présente la propriété foncière comme inaliénable à l’origine. La propriété ainsi constituée était tellement inhérente à la religion qu'une famille ne pouvait pas plus renoncer à l’une qu'à l’autre, la maison et le champ étaient comme incorporés à elle et elle ne pouvait ni les perdre ni s’en dessaisir.

@ III. — Nature de l' « in jure cessio » et de la « mancipatio » (2)

Les formes mêmes de l’aliénation vont nous apparaitre comme inconciliables avec l’inaliénabilité

(1) Scriptores agrariæ, éd. Goez, p. 258 ; éd. LACHMANN, p. 351.

(2) À consulter sur la dstinction des res mancipi et nec mancipi et sur la mancipation: MEERMANN. Diatriba de rebus mancipi. — FER- NANDEZ DE RETES. De veris res mancipi et nec mancipi, Diff. 4, Helmst, 1739. - HuGo. Histoire du Droit Romain, Paris, 1822, $ 204.— Giraun. Recherches sur le droit de propriété chez les Romains, Paris, 1838, p. 220 et seq. — PELLar. Propriété et usufruit, introd. 1, 15, 33, etc. — DE FRESQUET. Traité élémentaire de Droit Romain, t. I, p. 212. — Revue historique, t. XI, p. 599,t III, p. 535. - Revue

ni

des terres. La propriété à l’origine n’était transférée que par l’accomplissement de certaines formalités, qui constituaient la tradition, la mancipation et l’in jure cessio. Or, les seuls modes de transfert, applicables au res mancipi, et par suite au fonds de terre, la mancipation et l’in jure cessio n’opèrent la trans-

critique, t. XL. — Huc. Revue historique, t. XII, p. 135. — WiL- HEMS. Droit public Romain, p. 83. — Bronpeau. Crestomathie, p. 207 et seq. — ORTOLAN. Traité de Droit Romain, t. II, p. 256, note 3. — DEMANGEAT. Traité de Droit Romain, t. I, p. 446. — Accanrras. (3e édit.) t. I, n° 196, p. 467 et seq. — MacneLarn. Revue critiq. de lg,, t. XXIX, p. 253. — Gipe. Etude sur la cond. priv. de la femme, p. 118. — Maynz. Traité de Dr. Rom., t. I, $ 177, p. 56ù et 66. — Van WetTTEr. Traité de Droit Rom., t. I, $ 64, p. 122. — PUFFENDORr. Observationes juris universi, t. IT, p. 215, 248. — ApPpLerTon. De la propriété prétlorienne, Paris, 1889, p. 33. — SuMMER-Maixe. L’Ancien Droit, p. 318 et seq. — PADELETTI-COGLIOLO. Manualle delle fonte del dir. Rom. Turin, 1888, p. 226 seq. — Souirri. Res mancipi et nec mancipi. Naples, 1885, $ 45 et seq. — ANTonio LonGo. La mancipatio. Florence, 1886. BoxranTe. Res mancipi et nec mancipi. Fasc. I. Roma, 1888, p. 123. — CanrLe. De origini del diritto Romano. Turin, 1880, p. 203-204.— Brezzo. La mancipatio. Toreno, 1890. — SERAFINI. Institutes dir. Romano, $ 21 et seq.—WaLrer. Geschichte des Rom. Rechts, t. IE, 2 564. — Pucura. Instituten, $ 240. — Vorcr. Die XII Tafeln, I, $S 22, IL, p. 384-388. — Dans. Geschichte des Rom. Rechis, I, $ 119. — KRUEGER. Geschichte der capitis diminutio. — Leisr. Mancipation und Eïigenthumstradition. éna, 1865, $ 2-39. — De IneRING. Op. cit.,t. I, $ 46. — BocxinG. Pandelkten, t I, p. 177.— GERARDIN. Du Mancipium. Paris, 1886 (Th.). — Léon Micnez. De res mancipi et nec mancipi. Paris, 1976 (Th.). — Dupois. Des la mancipation en Droit Romain. Paris, 1880 (Th.). — De Cogxe. Des res mancipi et nec mancipi. Paris (Th.). — Beraro. De la distinction des biens en res mancipt et res nec mancipi. Lyon, 1882 (Th.). — Ginesrous. De la distinction des biens en res mancipi et res nec mancipi (Th.). 1890.— GuicLor. De la mancipatio (Th.). 1890.

mission de la propriété que d’une façon en quelque sorte détournée, par extension ou par fiction, procédé d’ailleurs familier aux Romains.— Cette remarque rend fort vraisemblable l'hypothèse de l'inaliénabilité de la propriété foncière dans le droit primitif de Rome.

La division des choses en res mancipi et res nec mancipi, qui est de beaucoup la plus importante en Droit Romain, touche de si près à cette matière que nous ne pouvons nous dispenser d'en dire quelques mots. Les jurisconsultes ne nous donnent pas de définition générale des res mancipi et res nec mancipi. Ils se contentent d’énumérer limitativement les choses rentrant dans la catégorie des res mancipi. D’après l’énumération de Gaius et d'Ulpien (1), ce sont : les fonds de terre ruraux ou urbains, situés en Italie ; les servitudes prédiales rurales grevant ces fonds, les bêtes de trait ou de somme, les esclaves. — Tout le reste fait partie de la classe des res nec mancipi. « Ceteræ res nec mancipi sunt », dit Ulpien. Gaius nous affirme qu'il existe une grande différence entre ces deux catégories de choses (2), mais il ne nous indique pas la cause première de cette différence. Nombreuses sont les théories proposées pour rendre compte de cette distinc-

(4) Gaius. Com., I, $ 1, 20. Com., IL, 5, 14 b, 15, 47. — ULPIEN. Reg., tit. XIX, $ 1.

(2) Gars. Com., IT, $ 18. « Magna autem differentia est mancipi re- € rum el nec mancipi. »

tion et indiquer le principe déterminatif qui a présidé à ce groupement. Nous ne saurions énumérer ici tous les systèmes émis jusqu’à ce jour pour établir la base de cette classification. Mais nous pouvons exposer, très sommairement, les principales doctrines proposées pour expliquer le fondement de cette distinction.

Une opinion qui parait aujourd’hui généralement : admise (1) se place à un point de vue économique et explique cette distinction par l'importance de l’agriculture chez les Romains. Les res mancipi, ce sont les choses qui ont un rapport direct avec l'agriculture : les terres, les bêtes de somme et de trait qui servent à les metre en valeur ; les servitudes qui contribuent à leur exploitation.

Un autre système (2) se place à un point de vue politique ; il se réfère à la constitution de Servius Tullius. Etant donné que cette constitution est basée sur une hiérarchie des richesses, il y à une importance considérable à entourer de garanties l'évaluation de la fortune de chacun, pour qu'on ne puisse tromper le cens. Afin d'éviter les fraudes, il faut : 1° que l’on puisse établir d’une façon certaine la qualité de propriétaire ; 2° que l’individualité des choses soit facile à constater ; 3° que l'assiette de la fortune soit assez stable pour qu’on n’ait pas à supposer des variations quotidiennes. — Or, la nature

(1) ACCARIAS.—DEMANGEAT.—MEERMNAN.— VANGEROW. — SÉRAFINI. (2) WALTER.— DE FRESQUET. — PUFFENDORF. — WILHEMS. — Huc.

des res mancipi répond parfaitement à cette triple exigence. Ce sont les biens les plus précieux et les plus importants ; ils ne peuvent être aliénés que par le mode de l’in jure cessio ou de la mancipation. Seuls, ils doivent être pris en considération dans l'évaluation des fortunes.

Un système proposé par Puchta (1) identifie les res Mmancipi aux choses prises à ennemi. Il part de cette idée vraie que la propriété romaine est une concession de lPEtat. Il en conclut qu'aucun mode de transmission directe n’était possible entre les particuliers ; il fallait avoir recours à la fiction de l'in jure cessio. Puis, ce procédé paraissant trop long et trop incommode, on inventa la mancipation, qui, elle aussi, est une fiction, la fiction d’une conquête, d’une prise de possession violente et à main armée.

Dans l'opinion de M. Blondeau (?) la classe des res mancipi se serait formée par voie de sélection. A l'origine, tous les biens étaient res mancipi. Ce n’est que peu à peu que s’est constituée la catégorie des res nec mancipi. Cela s'explique par le formalisme des aliénations primitives. Le commerce s'étant développé, il a fallu trouver des modes de transmission plus simples que la mancipation et l’in jure

(4) Ce système, admis d'abord par IHERING, a été ensuite abandonné par lui.

(2) Cf. CoNRADUS. — FERNANDEZ DE RETES. — SUMMER-MAINE. — VoIGT. — LONGo. — CoGLioLo. — RIBEREAU.

cessio. La tradition est apparue. Toutes les choses qu'on transmet par tradition sont devenues res nec mancipi. D’autres biens, particulièrement précieux, sont restés soumis à l’ancienne règle ; ce sont les res mancipt.

M. Giraud prétend que les res mancipi sont toutes les choses susceptibles de propriété quiritaire. Ce système est basé sur une remarque exacte ; c’est que le mot mancipation dérive de mancipium (1). Or, le mot mancipium est souvent employé comme synonyme du mot dominium, qui désigne la propriété quiritaire. De mancipium, c’est à-dire’ la propriété romaine, naquit la distinction des res mancipi et res nec mancipt.

Quant à M. Fustel de Coulanges, c’est à la religion qu'il demande le motif de cette distinction. D’après lui, les res mancipi, ce sont toutes les choses qui sont rattachées au culte par un lien étroit et elles ne peuvent être affranchies de ce lien que par le mode solennel de la mancipation.

Toutes ces opinions présentent une part de vérité, mais aucune n’explique d’une façon satisfaisante la division des res mancipi. Ainsi il est vrai de dire que ce sont surtout les biens agricoles qui constituent les res mancipi. Mais ce système présente de

(4) Sur le sens du mot mancipium et la relation entre le mancipium res mancipi. V. SQuiTTI. Op. Cit., p. 78.— PADELETTI-COGLIOLO, p. 217 et note «. — KrurGer. Op. cit, p. 84, 109-49. — Cane. Op. cit., p. 203, 204, 234.

grandes anomalies, car il y a des res mancipi qui ne sont pas des choses agricoles, par exemple les fonds urbains. Inversement il y a des choses très utiles à l'agriculture, comme les instruments de travail, les troupeaux, les semences, qui sont res nec mancipt. Il est exact de dire avec Walter que la distinction était particulièrement importante au point de vue politique, surtout si on se réfère à la constitution de Servius Tullius. Nous voyons que seules elles étaient prises en considération pour l’évaluation du cens. Ce que nous n’admettons pas, c'est que la distinction ait été créée arbitrairement d’une seule pièce à l’époque où cette constitution fut promulguée. Nous reconnaissons avec Puchta et Ihering que la propriété est une concession de l'État, issue de la conquête; que le formalisme joue un rôle considérable en Droit Romain; mais nous nous séparons d'eux quand ils affirment que les res mancipi ne comprennent que les choses prises à l’ennemi. Nous admettons avec M. Blondeau que la catégorie des res nec mancipi n'a jamais été fixe; qu’elle s’est augmentée peu à peu, et que lorsqu'un bien nouveau entre dans le domaine économique, on le range dans la classe des res nec mancipi; mais nous ne pensons pas qu’à l’origine, toutes les choses aient été res mancipi. Nous accordons à M. Fustel de Coulanges que le culte exerça une influence prépondérante sur l’organisation de la propriété et que le lien qui rattachait l’homme à la terre était fondé sur la religion. Nous ne contestons pas que la religion ait

joué un grand rôle à Rome, mais nous doutons fort qu’elle ait eu sur la distinction des biens l'influence que M. Fustel de Coulanges lui attribue.

Pour nous, les res mancipi, ce sont les biens de famille, primitivement inaliénables ; ce sont les biens les plus précieux qu’on tenait à conserver, autant que possible, pour les transmettre à ses enfants, pour leur permettre de vivre comme les ancêtres avaient vécu. — Ce caractère familial des res mancipi, se rattachant toutes par leur usage et leur fin à la perpétuité de la famille, rend suffisamment compte de la composition de cette classe de biens. Elle comprend, avons-nous vu : 1° Tous les fonds ruraux et urbains, situés en Italie. C’est là que vit la famille ; qu’elle a son culte, son foyer; qu’elle trouve sa subsistance. Quant aux immeubles situés hors de l'Italie, on s'explique aisément qu’ils ne soient pas res Mmancipi; car, à l’époque de la copropriété de famille, les Romains n'étaient pas encore sortis de l'Italie. Les immeubles situés hors de l'Italie, n’étant pas des biens de famille, ne pouvaient être res mancipi ; 2° Les servitudes prédiales. Ces servitudes étant nécessaires à l’exploitation des fonds de terre, participent à leur condition juridique. Si les servitudes rurales seules sont res mancipi, cela tient à ce que les servitudes urbaines étaient inconnues à l'époque où nousnous plaçons.En effet,primitivement, les maisons étaient séparées les unes des autres ; on les appelait insulæ. La Loi des 12 Tables exige en-

core qu'on laisse entre chaque propriété bâtie un

espace de deux pieds, nommé ambitus ; 3° Les bêtes de somme et les esclaves. Ils servent à l'exploitation des terres ; ils vivent sur la propriété de la famille, ils la mettent en valeur. Il n’y a donc rien d’étonnant à ce qu’on les identifie avec la terre qu'ils cultivent. Mais, alors, objecte-t-on, pourquoi les troupeaux sont-ils res nec mancipi? C’est que, précisément, ils ne sont pas considérés comme faisant partie du patrimoine familial. Ce ne sont pas des instruments de production, mais des produits. On les regarde comme des biens d'ordre inférieur, destinés à être consommés, échangés et à sortir du patrimoine. Leur rôle est de passer de main en main, au point que, dans les premiers temps de Rome, ils servaient de monnaie ; d’où le nom de pecunia, conservé à l'argent monnayé (1). Le peu de fixité de leur possession devait donc les faire écarter de la classe des res mancipi.

Le patrimoine est donc divisé en deux catégories : d'une part, les res mancipi; de l’autre, les res nec mancipi. Ces deux catégories de biens n’ont pas, aux yeux du législateur Romain, une égale valeur. Les premiers, les biens de famille, sont de beaucoup les plus importants, et, en raison de cette importance, le législateur a voulu en assurer la con-

(1) VARRON. De lingu& latind, V. 19. — Fesrus. Vo Pecus. Du temps de Cicéron, l'amende multa s'évaluait encore en têtes de bœufs et de brebis suivant un usage ancien. Les monnaies pendant longtemps portèrent l'empreinte d'un animal. Le crime de détournement des deniers publics s'appelait peculatus.

nn

servation et empêcher qu’ils soient l’objet de trop fréquentes mutations. Aussi, les règles de transmission sont strictement déterminées : la solennité de leur aliénation, l'interdiction faite aux femmes d’en disposer seules, prouve suffisamment, que dans l’ancien Droit Romain, ces choses étaient placées sous un régime spécial, et, en particulier, sous celui de l’inaliénabilité.

Il est très vraisemblable, qu'à une époque lointaine, l’inaliénabilité dut exister d’une façon absolue. Cela résulte, pour nous, des formes mêmes des modes d’aliénation. En effet, des deux modes solennels d'acquérir la propriété des res mancipi, l’un, lin jure cessio, n’a pas spécialement pour objet de transmettre la propriété : c’est un procès simulé, une revendication fictivement exercée pour aboutir à un jugement d'expédient ; l’autre, la mancipatio, d’après son étymologie, n’est rigoureusement applicable qu'aux objets mobiliers, seuls susceptibles d'être saisis avec la main.

L’in jure cessio, c’est l’abdication qu'une personne fait de son droit au profit d’une autre sous forme d’un acquiescement à la revendication que celle-ci exerce contre elle. L’in jure cessio est probablement d’une origine relativement récente (1). En effet, elle n’est pas une forme directe d’aliénation, c’est une

(1) KrueGER a l'air de dire que l’in jure cessio précéda la mancipatio (Geschichte der capitis diminutio p. 118 et seq., et notamment, p. 124 et 290). En sens contraire, IErING, t. II, $ 46. — Voicr. Die XIT

fiction. Or ce n’est jamais par la fiction que l’on débute. Elle suppose un état de droit antérieur. La fiction est un expédient utile pour tourner un droit rigide, elle répond à un désir de progrès, d’amélioration mélangé d’un pieux respect pour les institutions existantes. Lorsque dans une législation, on rencontre l'emploi du procès fictif admis pour réaliser un acte juridique, on peut affirmer, presque à coup sur, que ce procédé n’a été imaginé que pour tourner une prohibition légale. Nous pensons précisément que l’in jure cessio fut inventée pour éluder la règle de l’inaliénabilité des terres. L’acquéreur est considéré comme étant déjà propriétaire et l’aliénateur comme un non dominus forcé de s’effacer devant le verus dominus ; c’est en réalité une Rei vindicatio (1) arrêtée dans sa première phase. Dans un procès véritable, la revendication de l'acquéreur serait suivie d’une contre revendication de la part de l’autre partie. Ici l’aliénateur qui est d'accord avec l’acqué + reur, ne contredit pas sa prétention et la reconnait fondée. Alors il est établi que le revendiquant est propriétaire, et son droit est consacré par une addictio.

La forme la plus ancienne d’aliénation des res

Tafeln, t. TI, $ 3. — GarsonNer. Loc perp. p. 71. — G. Carre. Le origini del diret Rom. p. 493. — Voir aussi IHERING. t. IL, p. 235 et note 298 (trad. Meur).

(4) Le mot de Rei vindicatio se trouve dans les textes. — V. ULPIEN. Regulæ, Liv. I, tit. XIX, de dom et adquisit. rer. S9 et 10. « In jure « cedit dominus, vindicat is, cui ceditur : addicit prœlor »

mancipt est la mancipatio. Or, la mancipation, son nom l'indique, exige une appréhension manuelle (1; de l’objet aliéné ; cette forme exclut nécessairement les immeubles ; car, il est impossible de les « adprehendere ». Ce ne fut que, plus tard, que la mancipation s’appliqua aux fonds de terre. On a conjecturé que ce fut la Loi des XII Tables qui introduisit cette innovation. Ce qui est certain, c'est que, à l’époque de Gaius, la mancipatio s’appliquait également aux immeubles et aux meubles. Mais le texte de Gaius semble bien prouver que ce fut la coutume qui permit de manciper les immeubles, et que la règle primitive était autre. Ce qui vient confirmer cette présomption, c’est que Gaius ne parle pas des fonctions de la mancipation dans des termes identiques (2). La mancipation des objets corporels exige une mainmise et cette formalité s'explique par l'origine de la mancipation « Unde etiam mancipatio, etc. » Quant aux fonds de terre, c’est en vertu d'un usage « solent », que la mancipation est considérée comme pouvant s'effectuer. C’est grâce à une fiction qu'ils ont pu être soumis à la mancipation : on admit qu'il suffirait de toucher une motte de

(1) Mancipatio a la même étymologie que mancipium. « Mancipium « est quod manu capitur, nous dit VARRON. De Ling. latin@, V. 8, cf. — Gaius. [, 119, 1214, IT, 24 « adeo quidem ut... adprehendere id ipsum « quod ei in mancipio datur necesse sit: unde etiam mancipatio dicitur & quia manu res capitur.… »

(2) V. Gaius. Com. I, $ 121, cf. — Gaius. Regulæ, liv. I, tit, XIX, $ 6.

men ee

terre avec la main, pour qu'on fût censé appréhender le fonds tout entier. Aussi, Gaius nous présente-t-il la possibilité d'une mancipation, en dehors de la présence réelle des prœdia comme une dérogation au formalisme étroit de la législation primitive.

Mais à partir du moment où ce mode de transfert est possible, est-ce à dire que l’ancien état de choses ne va pas laisser des traces dans l'état nouveau ? Non, nous allons, en effet, trouver la mancipation, hérissée de formalités, dérivant de l’ancienne inaliénabilité. Elle se ramène identiquement au genre de vente usité dans le droit germanique, la vente in mallo. Elle se fait devant le peuple d'abord, puis devant des témoins, qui sont les représentants du peuple, du moins nous avons des présomptions extrêmement fortes pour le croire.

Deux passages de Gaius, et un fragment d'Ulpien nous permettent de reconstituer les formalités dont se composait la mancipation. Elle exige la présence de huit personnes :

1° L’aliénateur ;

2° L’acquéreur ;

3° Le libripens;

4° Cinq témoins, mâles, pubères et citoyens Romains (1).

Quel est le rôle de ces cinq témoins? Sont-ils là pour assurer la publicité de la vente, ou sont-ils les

(1) Gaius. Com, II, $ 10%,

représentants du peuple, chargé de donner son consentement ? S'ils ne sont là que pour fournir, en cas de contestation, la preuve de l’accomplissement régulier des solennités exigées pour la mancipation, leur rôle est passif, effacé. Si, au contraire, ils sont les représentants du peuple, ils vont jouer un rôle actif, il va falloir que leur consentement soit exprimé d’une façon formelle. C’est à cette dernière solution que nous nous rallions. D’après Gaius (1), dans le testament mancipatoire, le testateur interpelle les témoins : « Vos quirites, testimonium mihi « perhibitote », et il en est de même dans toutes les autres mancipations. Les témoins répondentils ? Le texte ne le dit pas. On l’a contesté mais il est impossible de le soutenir, si on se réfère à d’autres textes, notamment à un texte de Paul(?). « Cœcus « testamentum potest facere, quia accire potest ad « hibitos testes et audire sibi testimonium perhi- « bentes. » Le testis répond donc à l’interpellation qui lui est faite ; il donne son avis; il intervient activement dans la mancipatio.

Quant à la correspondance entre les témoins et le peuple, elle nous est attestée par le nombre des témoins et le nom même qui les désignent. Ils sont au nombre de cinq; ils doivent être pubères et citoyens Romains ; on les appelle souvent classici

(1) Gaius. Com. IT, $ 104.

(2) PAUL. Sentences, liv. IL, tit. IV, a, $ 4. — Cf. Uzpien. Liv. II, tit. XX. — V. IHERING, t. IL p. 228.

testes (1). Or, d'après la constitution de Servius Tullius, le peuple Romain était divisé en cinq classes : les cinq témoins sont.les représentants de ces cinq classes. Primitivement, le peuple tout entier assistait à la mancipation et ratifiait l’aliénation. Plus tard, quand le peuple eut augmenté en nombre, et que les aliénations furent devenues plus fréquentes, il se contenta de choisir dans chaque classe un représentant, qui, pour cette raison, fut appelé classicus lestis. Il faut remarquer que le peuple tout entier est intéressé à de pareils actes qui modifient la fortune des groupes qui le composent, qui modifient aussi le partage qui avait mis fin à la propriété collective (2). Ce n’est pas un simple témoignage qu'il apporte, c’est son acquiescement, son consentement à la vente. On ne l’eût pas dérangé pour la simple constatation d’un fait. Cette intervention du peuple dans la mancipation n’est pas d’ailleurs un fait isolé. Elle a lieu pour tous les actes intéressant la constitution de la famille. C’est ainsi, pour prendre un exemple, que ladrogation se faisait dans les comices par curies et postérieurement devant trente licteurs, représentant le peuple dans ses anciens comices. Mais, pourquoi, dira-t-on, dans l’adrogation, le peuple est-il représenté par trente licteurs ? Pourquoi, dans la mancipation, est-il représenté par cinq témoins ? C’est que ces

(1) Fesrus. V. Nuncupala. — AuLu GeuLe. Nuits attiques, XV, 27, 3. (2) GAUCKLER. Op. cit., p. 72.

HE

deux actes ne se réfèrent pas à la même organisation du peuple. L'adrogation touche à la constitution des familles et des gentes, puisqu'elle est destinée à amener la disparition de l’une d’entre elles. Aussi, est-ce à la plus ancienne division du peuple, celle où l’organisation familiale joue le principal rôle, qu'on se réfère : l’adrogation a lieu dans les comices par curies. La mancipation, elle, ne touche qu'aux intérêts pécuniaires de la famille; aussi, est-ce l’organisation du peuple en classes qui est prise en considération. Cette division est d’origine plus récente et elle s'appuie uniquement sur des considérations de fortune. Cela est d'autant plus vraisemblable que, seules les res mancipi figuraient sur les listes du cens et que toute mancipation pouvait entrainer un changement de classe pour les personnes qui y intervenaient.

à IV. — L'absence d'exécution sur les biens

Si la propriété des res mancipi est inaliénable directement, ces biens vont nous apparaitre comme inaliénables indirectement. Il est aussi impossible de diminuer son patrimoine au moyen de dettes et de créances qu'au moyen de ventes. Les rapports de créancier à débiteur, c'est là une situation qui n’est pas du droit primitif. A l’origine la notion de contrat n'existe pas; on ne connait que la notion de délit.

Il n’y a pas sans doute délit au moment même où

= fe

l'acte est passé, mais ex post facto, au moment où l'engagement n’est pas rempli (1).

Or cest un point qui sembe aujourd'hui acquis que la vengeance privée a été chez beaucoup de peuples la première sanction des délits (2). Cette vengeance s’analysait en une sorte de droit réel que la victime ou ses parents pouvaient exercer sur la personne de l’auteur du délit. Ainsi, primitivement, le créancier n'avait de droit que sur la personne du débiteur: ce droit était sanctionné par la manus injectio (3). Quant à son patrimoine, le créancier ne pouvait l’atteindre.

4) MuIRHEAD. Introduction à l'étude du droit privé de Rome, p. 586. — DE IHERING. Traité de la Faute en droit privé. (Trad. MEULENAERE), p. 14 et seq.; 32 et seq. — GENY. Fiducie. Nancy, 1885, p. 17 et seq. — FigrrA. Origine de la théorie classique des actions, p. 28.

(2) V. à ce sujet : DARESTE. Etudes d'histoire du Droit. — DECLAREUIL. La justice dans les coutumes primitives (Nouvelle revue histor. de Dr. Français et étranger, 1889, p. 153 et seq.)

Nous pouvons constater l'existence de la justice privée chez les Hindous ; (Loi de Manou, liv. I, pl. 49 et 50) en Grèce ; (MONTESQUIEU. Esprit des Lois, IV, 20, 15.— PLUTARQUE. Vie de Solon, 15); chez les Hébreux (Genèse, XXXV ; 25, Rois, IV. — Evangile selon Saint- Matthieu, XVIII, 23); chez les Ossètes ; ( MICHEL KoNALEWSKkI. Coutumes contemporaines et lois primitives. Moscou, 1886); dans le droit Brehon (Senchus Mor., liv. I et ID; dans l’ancienue loi norwégienne (Loi de Gulating, C. LXXT); en Gaule (Strabon, IV, 4); dans les peuples de race germanique ; (TACITE. Germanie, 12, 21. — VELLEIUS PATER-

CULUS, IT, 118. — Pomponius-MeLa, III. Loi Bavaroise, IL, I, $ 3. Loi Saxonne, II, 5.)

(3) PADELETTI CoGLIOLO. Manuale delle fonte del dir. Rom. p. 221 k — CARLE. Le origine del dir. Rom., p. 42,

Les contrats, avons-nous dit, n'apparaissent qu'assez tard dans l’histoire du droit. Les seules opérations auxquelles on dût se livrer primitivement sont les échanges de choses. On se servit d’abord d'animaux (pecunia) puis les métaux précieux furent employés, puis on créa des monnaies. Enfin les contrats apparurent.

Mais l'obligation contractuelle n'engage pas les biens du débiteur, comme dans le droit moderne, car ces biens lui appartiennent moins qu’à la famille dont il est le représentant.

Il n'y à qu’un seul bien dont il puisse disposer, sa personne. Il va l’engager au moyen du nexum, le seul mode primitif dans lequel on püût contracter une obligation civile de somme d’argent. On est loin de s'entendre sur le caractère véritable de ce nexum (1). Quelle est au juste sa nature juridique ? On peut ran-

(Li On peut consulter sur le nexum. GirAup. Des nexi Mémoire présenté à l’Acad. des Sciences mor. et polit., année 1847, p. 379). — A. Taterry. Le nexum et les débiteurs à Rome (Th.).— BAcHoren. Das nexzum, die nexi, und die lex Petillia, Bàle, 1841. — BEexker. Die A ktionen, der Rom. Privatrechts, Berlin, 1873. — BERRIAT SAINT-PRIx. Observations critiques sur la loi des XIT Tables (Mémoire présenté à l'Acad. des Sciences mor. et pol., 1847, p. 547).— BETHMANN HOLLWEG. Gerichtverfassung und Process (2° éd.). Bônn 1866. — BonJEAN. Trailé des actions.—Danz. Lehrbruch der Geschichte des Rom. Rechts. Leipzig, 1873.— EsMEIN. Etudes sur les contrats dans le très ancien Droit Français. Paris, 1883. De l’intransmissibilité première des créances et des dettes. (Nouvelle revue historique de Dr. Franc. et étrang.), 1887, p. 49 et seq. — Heuspe. De lrge Petillia, 1842. — HumBERT, vo Addictus et ductio debitoris, dans le Dictionnaire des antiquités grecques et romaines

ger en deux grandes catégories les divers systèmes qui ont été émis. D’après les uns la base du nexum serait une mancipation du débiteur au créancier. D'après les autres ce serait seulement l'engagement des operæ de l'emprunteur. Quelle que soit l'opinion qu'on adopte, il est certain que le débiteur qui avait laissé passer l'échéance sans exécuter son obligation, pouvait être saisi par le créancier, sans autre procédé de droit. Celui-ci pouvait l'incarcérer chez lui, le charger de fers et lemployer à toutes sortes de travaux jusqu'à complet paiement. Tite- Live (1) nous a fait un tableau saisissant de la condition des malheureux nexi. Il nous faut rapprocher de la situation du nexus celle de l’addictus, c'est-à-dire du débiteur adjugé, par décision du magistrat, au créancier, à raison d’une dette non payée. Le créan-

de DAREMBERG et SAGLIO. — HuscHKkE. Ueber das Recht das nexum uw. das alte Rom. schuldrecht. Leipzig, 1846. — Ruporr. Rhein Museum, II et Romische Rechtsgeschichte. Leipzig, 1859. — ADOLF DE SCHEURL. Vom nezum. Erlangen, 1839. — SELL. De jure Romano, nexo et mancipio. Brunswick, 1840. — TAmBour. Des voies d'exécution sur les biens des débiteurs en Droit Romain. Paris 1801. — UNTERHOLZNER. Lehrr des Romischen rechts von den schuldverhaltnissen. Leipzig, 1840.— Vorcr. Das croi und criminal Recht der XII Tafeln. Leipzig, 1883.—WLAssAR. Romische Processgenetze. Leipzig, 1888. — VAINBERG. Le nexum et la contrainte par corps. (Compte-rendu des Trav. de l'Acad. des Sc. mor. et polit., année 1874.—SAvIGNY. Ueber das altromische schuldrecht. Berlin, 1834. — ZIMMERN. Traité des aclions (Trad. ETIENNE). Paris, 1883.

() Tire Live, I, 23-24. — Cf. Denys D'HALICARNASSE, liv. LV, ch. 9

et 11; liv. V, ch. 53, 64, 68, 96 ; liv. VI, ch. 23, 24, 26, 27, 59, 79, 82, 83.

cier avait le droit de l'emmener chéz lui et de le tenir en prison (1) (in carcere privato). Puis après un délai de soixante jours le créancier peut le tuer (?) ou le vendre trans Tiberim comme esclave (3). S'il y a concours entre plusieurs créanciers, ils peuvent se partager les membres dû débiteur (4), de même qu'en cas de vente ils ont droit à une répartition proportionnelle du prix. L’addictio n’entrainait pas comme conséquence l'attribution des biens au créancier. L'addictus conservait la propriété, la jouissance et la libre disposition de ses biens. Cela résulte

(4) Garus. Com., IV, 21 ; Com., I, 78.—TiTe Live, VI, 36 ; V, 14, III, 57.

12) Les auteurs constatent, qu’en fait, la mise à mort du débiteur n’était pas pratiquée. — AULU GELLE. Nuits attiques, XX, I. — QuiINTILIEN. Inst. orat., LIT, 6. — TERTULLIEN. Apol., Ch. 4.

(3) V. Garus. Com., IV, $ 21.— AuLu GELLE. XX, 39 à 53. Loi des XII Tables, table IIT.

(4) AULU GELLE. Nuits attiques, XXI. Loi des XII Tables. Tabula, III. « Tertiis, inquit, nundinis parles secanto. » Certains auteurs prétendent que ces mots s'appliquent au partage des biens, Cependant, la majorité des auteurs les interprète littéralement. V. HOFFMANN. Forcten und Sanaten. Vienne, 1866, p. 62 et seq. — DE IHERING. Esprit du Droit Romain (Trad. MeuL), t. I, p. 134, no 52. De la Faule en droit privé (Trad. MeuL), p. 14. — Mackenzie. Roman Law. Edimbourg, 1874, p. 374. — MarezOLL. Instituten (11° éd.). Leipzig, 1881, p. 383, $ 133. — MispouLerT. Institutions politiques des Romains, t. IT, p.487. — PaneLeTTi CoGcioLo. Op. cit., p. 336, 342. — VioLcer. Histoire du Droit, p. 504.—Quarirscu. Instituten (6° éd.). Berlin, 1888, p. 450, $ 435.— Son. Instituten (3° éd.). Leipzig, 1888, p. 28, 187.— Mommsex. Droit public Romain (Trad. GiRARD), p. 49, nos 4, 5. — G. CARLE. Op. cit., p. 580 et seq. — GARSONNET. Procédure, t. III, p. 461, n° 10. — KeLcer. Procédure civile (Trad. Capmas), $ 83.

suffisamment du texte bien connu de la loi des XIT Tables « Si volet suo vivito etc. » et d’une loi dans laquelle Ulpiien nous apprend que l’addictus pouvait continuer d'accomplir une usucapion (1).

On s'explique aisément les réclamations incessantes que provoquait la situation particulièrement rigoureuse des nexi. Leurs doléances furent enfin écoutées et la loi Petillia défendit «ne quis nisinoxam meruisset, donec pænam lueret, in compedibus aut in nervo teneretur, pecuniæ creditæ bona debitoris, non corpus obnoxium esse ». Dès lors à l'exécution sur la personne on substitua l’exécution sur les biens.

à V.— Absence de Testament (2)

Rien n'est plus faux que la façon dont on présente souvent l’histoire du droit héréditaire à Rome. On trouve dans la Loi des XII Tables un texte qui constate le droit de tester. Et, alors, on fait remonter aux temps primitifs de Rome la liberté ab-

(1) Loi 23 prince. Dig., liv. IV, tit. VI. Ex quibus causis majores, ete.

(2) On peut consulter sur les origines du testament. THOMASIUS. Opera. Hallæ, 1705. Dissert. LXTIT. De origine successionis testamentariæ apud Romanos. Diss. LXXIIT. Prima initia successionis teslamentariæ apud Romanos. Diss. LXXI. De sensu legis decemviralis testamentariæ. — TREKELL. De origine et progressu testamentifactionis. Leipzig, 1739.— HEINECCIUS . Opera. Genevi®, 1771. Exercitatio XII. De origine testamentifactionis et ritu testandi antiquo. — DERNBURG. Beitrage zur Geschichte des Romischen testaments. Bonn, 1821.— Gans. Das Erbrecht in welgeschichtlicher Enwickelung, Berlin, 1824.—HUuSscHKe. Ucber die Rechts regel : Nemo pro parte, etc., (dans Rheïinische Mu-

solue de tester. Puis, ajoute-t-on, le législateur serait venu protéger la famille et aurait, dans ce but, imaginé divers moyens tels que la nécessité de l’'exhérédation, la querela inofficiosi testamenti, la part légitime, etc.

Une pareille conception est tout à fait contraire aux notions que nous avons données sur les origines de la propriété. Cette théorie, pour être vraie, suppose la propriété individuelle au sens moderne du mot. Or, la propriété strictement individuelle n'existe pas au début et le principe de la propriété

seum für Jurisprudenz, t.VI, 1834.)— BACHOFEN. Geschichte und letzle Gestald des mancipatio ein testaments (dans Ausgewalhlte Lehren. Des Romische Rechts. Bonn, 1848.) — LANGE. Romische Alterhümer. Berlin, 1856. — VERING. Romisches Erbrechts. Heidelberg, 1861.— LASSALLE. System der erworbenen Rechts. Leipzig, 1861. — KOPPEN. System des heutigen Romischen Erbrechts. Téna, 1862. — KUNTZE. Ins litutionen und Geschichte der Romischen Rechts (Cursus und Excursus) Leipzig, 1869. — HOLDER. Beitrage zur Geschichte des Romischen Erbrechts. Erlanger, 1881. — Das « Testamentum per æs et libram »; (dans Zeitschrift für Rechtsgeschichte, t. I, 1880.) — SCHIRMER. Das familien. Vermogen und die Entwickelung des Notherbrechts, ete.; (dans Zeitsch, t. III, 1882.) — Sazowsxr, Zu Gaius, II, 104 ; (dans Zeitsch. f. Rechts, etc., t. [V, 1883. — Vorcr. Die XII Tafeln. Leipzig, 1886. — Cuo. Recherches historiques sur le Testament per œs et libram. (Nouvelle revue historique de Dr. Fr. et Etrang. Nov. déc., 1886.) — DE LAPOUGE. Etude sur la nature et l'évolution historique du droit de succession. (Revue générale du Droit, 1886, p. 408.) — BOISSARIE. Des formes du Testament Romain. Paris, 1888 (Th.).— GREIFF. Des origines du Testament Romain. Paris, 1888 (Th.). — D'EspiNay. La liberté de tester et la copropriété familiale. Angers, 1882.— GERBERT. Etude sur les formes du Testament Romain (Th.). — FAUCON. Restrichions appor tées au droit de tester en faveur de la famille en Droit Romain.

familiale est incompatible avec la libre disposition des biens par le père de famille. La famille prédomine sur l'individu ; tout est commun, le culte, les biens. Dans un pareil milieu, le testament serait un non sens et une atteinte à la chose commune. Le père de famille n’est que l'administrateur des biens d’un groupe dont il est le représentant. Il ne peut aliéner, de son vivant, les biens patrimoniaux ou du moins que très difficilement et en remplissant de nombreuses formalités ; car ces biens doivent se transmettre de génération en génération. L’autoriser à en disposer pour le temps où il ne sera plus serait une singulière anomalie.

Suivant toute probabilité donc, les idées premières des Romains en cette matière n’ont pas été différentes de celles des peuples de même race; or il est certain que le testament est inconnu des peuples primitifs. À la mort d’une personne, ses biens sont transmis aux autres membres de la famille sans qu’on puisse modifier par un acte de dernière volonté les effets de cette dévolution. « Le testament est si peu un droit naturel; que « c’est une nouveauté dans l’histoire du droit. C’est « aux Romains que revient l’honneur de l'avoir in- « venté », nous dit Summer-Maine (1). | k

Avant la loi des XII Tables, nous ne possédons aucun texte interdisant ou permettant le testament. Mais la langue conserve le souvenir d'un temps où

(1) SUMMER-MAINE. Ancien Droit, p. 194.

il n'était pas connu; car elle appelle le fils héritier sien et nécessaire. Cette expression que les jurisconsultes postérieurs emploient encore sans en bien comprendre la portée, nous prouve qu’il y eut un temps où le fils n’était pas libre d'accepter ou de refuser l'héritage paternel, et où le père n’était pas libre d'en disposer.

Quand le testament fait son apparition, il faut se garder de lui attribuer, dans sa forme primitive, des fonctions qu'il n’a remplies que plus tard. Il nous apparait à l’origine, non comme un mode de disposition des biens, mais comme un mode de perpétuer la famille. Dans le Droit primitif Romain, nous relevons deux idées dominantes : 1° Un étranger ne peut être admis au culte de la famille, aux sacra. 2° Il faut que ces sacra soient perpétués et que les Mânes des ancêtres soient toujours honorées. De là, l'importance qu’on attache à la perpétuité de la famille. L’idée que la famille doit se perpétuer se formule dans une foule de règles. Le célibat est une impiété et la tendance des lois caducaires n’est pas du tout une nouveauté dans le Droit Romain. Denys d'Halicarnasse (1) nous cite une vieille loi romaine obligeant les jeunes gens à se marier. Cicéron (?) en reproduit une interdisant le célibat. Aulu Gelle (3) nous rapporte la question que posait le censeur :

1) DENYS D'HALICARNASSE. Ant. Rom., IX, 22.

(2) CicÉRON. De Legibus, IL. 2.

(3) AULU GELLE. Nuits attiques, KIT, 2.

« Habesne uxorem liberorum quærendorum causa ? » L'extinction d’une famille cause la ruine de la religion de cette famille ; personne ne peut plus offrir les sacrifices dus aux ancêtres. Or, quand une famille disparait, c'est un culte qui disparait, et Île peuple perd une divinité tutélaire. Cette idée qu'il faut perpétuer la famille, se retrouve encore à une date très avancée, puisque, d’après les textes, l’institution d’héritier est « Caput et fundamentum totius testamenti (1). Lorsqu'il est impossible de le faire par des moyens naturels, il faut avoir recours à des moyens artificiels ou à des fictions : la substitution d'un tiers dans le lit conjugal, le mariage de la fille épiclère, l'adoption (2). Le testament primitif nous apparait précisément comme une adoption et il est probable, qu'à l’origine, ces deux actes se confondaient en un seul.

Que le testament et l’adrogation aient formé une seule et même institution dans le principe, il n’est pas possible de le prouver directement. Cependant, il n’est pas impossible de trouver des vestiges de ce passé. On rencontre encore, vers la fin de la République, un grand nombre d’adoptions testamentaires (3), souvent, on emploie l'expression testa-

(4) Garus. Com., $ 229. — JUSTINIEN. Jnstitutes, liv. II, tit. 20, S 24,

(2) « Adopter, dit Cicéron, c’est demander à la religion et à Ja loi « ce qu'on n’a pu obtenir de la nature. » CICÉRCON. Pro Demo, 13-14. (3) CICÉRON. De officuis, 18. Brutus, 58. Pro Domo, 1k. — Ovipe. Métamorphoses, XV, v. 818. — CORNÉLIUS NEpos. Atticus, ch. 2. —

mento adoptare. C’est par testament que César avait adopté Octave. Le testament a le caractère d’une loi (1) ; il en porte même quelquefois le nom « Legem testamento dicere (2). — Legatario legem dicere (3). » Or, nous savons que l’adrogation se faisait au moyen d'une loi, afin de conférer au père de famille le droit de vie et de mort sur l’adrogé. — Le mot legare est souvent employé dans la loi des XII Tables pour désigner l'acte du testateur. Les dispositions doivent être conçues en termes impératifs, absolument comme une loi, et, jusqu'au II° siècle, il n’est pas permis de modifier la formule heres esto. Les Grecs traduisent généralement par vus, le testament Romain ; tester se dit vouobnres. Nous {rouvons une nouvelle preuve de Pidentité de ces deux institutions dans lintervention des calata comitia. D’après Aulu Gelle (4), ces comices étaient le peuple assemblé dans un but religieux devant les Pontifes. Ce caractère religieux des comices sexplique très bien par ce fait que, précisément, il s’agit de savoir qui continuera les sacra d’une fa-

SUETONE. Jules César, 83 ; Octave, 101; Tibère, 6 ; Galba, 17. — SE- NÈQUE. De Brevitate vitæ, 14. — PLINE LE JEUNE. Epistolæ, V, 18. — APPiEN. Bell civ., IL, 141, III, 94.— VELLEIUS PATERGULUS, I, 59.—. FLORUS, IV, 4. — EuTROPE, VII, 4.—Lois 7 et 63, $ 10. Dig. Ad. SenatusC. Trebel. Liv. XXX VI, tit. I.