AULU GELLE, XV

mille, qu’il y a sacrorum detestatio. En outre, il est facile d'établir qu’il existe un rapprochement entre le testament et la sacrorum detestatio. Aulu Gelle nous dit qu’un livre avait été composé De sacris detestandis, dans lequel on expliquait l’origine du testament. De là, nous concluons qu'il y avait corrélation entre ces deux actes : quand il y avait un testament, il y avait aussi une sacrorum detestalio.

Toutes ces observations nous conduisent à dire qu’à l’origine le testament romain équivaut à une adoption. En effet, il réunit toutes les conditions exigées pour l’adrogation : il se fait apud pontifices ; il y a sacrorum detestatio; le peuple est appelé à voter et une loi intervient (1). Le but du testament primitif n’était pas de distribuer les richesses du de cujus ou d'opérer le partage des biens, mais d'assurer au défunt un héritier dont la principale mission était la conservation des sacra.

(1) On a contesté que le Testament fût une loi. V. HUSCHKE. Rhein. Mus., VI. p. 288. — BEKKER. Rom. Altherthümer, II, p. 369. — LANGE. Rom. Althert., I, p. 136. — Voicr. Die XII Tafeln, I, p. 171. — HoLDER. Beitragez. Geschichte des Rom. Erbrecht, p. 16. — DERNBURG. Beitragez. Geschichte des Rom. Romain, p. 16. — En sens contraire : HEINECCIUS. Opera, t. II, p. 893. — THOMASIUS. Dissert. LXV, II. — Opera, t. II, p. 1036. — Gas. Das Erbrecht, etc., t. IL, p. 80. — GoETTLING. Geschichle der Staatsverfassung, 1, p. 250 — Danz. Der Sacrale Schutz, p. 32. — VERING. Rom, Erbrecht, p. 132. — KOpPEN. Syst. des Rom. Erbrecht, I, p. 13. — IHERING, $ 138. — PERNICE. Labeo, I, p. 358. — KUNTZE. Excursus, p. 136, — Mo: SEN. Rom. Geschichte, TI, p. 156. Cet auteur s’est rétracté ensuite dans son Romischen Staatsrecht, 11, p.36 et dans Romischen Forschun gen, p. 270.

4 VI. — Fondement de la tutelle des femmes

Nous allons trouver dans une des institutions les plus originales du Droit Romain la tutelle des femmes, un argument nouveau à l'appui de la théorie que nous soutenons.

D’après la loi des XII Tables, les femmes avaient des droits successoraux égaux à ceux des autres successibles. Mais il est fort probable que dans un état antérieur à celui de la loi des XII Tables, les femmes étaient dans une mesure, d’ailleurs impossible à préciser, frappées d'exclusion dans les successions. Il n’est guère possible d'expliquer autrement la facilité avec laquelle s'établit la loi Voconia; il est vraisemblable qu'elle s’appuyait sur des traditions anciennes. D'ailleurs des vestiges de cet ancien état de choses subsistèrent très longtemps dans le droit classique. C’est ainsi que l’omission des femmes dans un testament n’était pas une cause de nullité. De même l'exclusion des filles pouvait être faite inter celeros, tandis que celle des fils devait avoir lieu nominatim. Il y a donc tout lieu de présumer qu'antérieurement à la loi des XII Tables, les femmes avaient en matière de droits successoraux une situation inférieure. Ce n’est là qu’une simple conjecture. Mais, même en l’écartant nous allons trouver un équivalent de l'exclusion dans les moyens spéciaux pris dans l'intérêt de la famille, afin d'assurer la conservation des biens patrimoniaux, et

ceci à l’époque même où elles jouissent de droits successoraux égaux à ceux des autres héritiers.

Lorsqu'un paterfämilias mourait, laissant des filles pour héritières, il était à craindre qu'elles ne fissent passer leur part du patrimoine paternel dans une autre famille en se mariant avec manus. Il fallait empêcher cette transmission des biens de la famille à des étrangers.

Ce but était atteint sans conteste par la tutelle perpétuelle des femmes. La tutelle à l’origine était une institution, non de protection, mais de défiance. La protection organisée autour de la femme l'était moins pour son utilité personnelle que pour celle de la famille dont elle faisait partie (1). Le tuteur était en somme, un protecteur des biens de famille. A l'époque classique, lorsque la tuteile des femmes était en pleine voie de décadence, les juriconsultes eux-mêmes ne comprennent plus la raison d’être de cette institution. D’après eux, la tutelle est établie dans l'intérêt de la femme pour remédier à la levitas animi, à l’infirmitas sexus. C’est là une opinion générale. Cicéron (?), Ulpien (3), et plusieurs siècles plus tard Isidore (4) de Séville s'accordent à dire que

(4) Loi 1 prince. Dig. De Leg. Tutor, liv. XX VE, tit. 4 : « Hoc summa € providentia : ut qui sperarent hanc successionem tidem tuerentur bona, «ne dilapidarentur. »

(2) CIGÉRON. Pro Murena, 12. « Propter infirmitatem cosili.

(3) ULPIEN. Reg. XI, I. « Propler sexus infirmitulem et propter forensium rerum ignorantiam ».

(4) ISIDORE. XI, 8. « Propter animi levitatem ».

si la loi a mis les femmes en tutelle, c’est à cause de là faiblesse de leur sexe, de leur ignorance, de leur inexpérience ou de leur légèreté. Seul Gaius, frappé de l'existence d’une institution semblable chez beaucoup d’autres peuples (1), nous en donne le véritable et unique motif. « L'opinion vulgaire, dit-il, est que « les femmes doivent être régies par des tuteurs, « parce qu'elles ont l'esprit trop léger pour se « gouverner elles-mêmes, mais cette raison est « plus spécieuse que solide. Cette tutelle à été éta- « blie dans l'intérêt des tuteurs eux-mêmes ef afin « que la femme dont ils sont héritiers présomptifs, « ne puisse ni leur ravir son héritage par un testa- « ment, ni lPappauvrir par des donations ou par « des dettes (2), » Ainsi la femme n’est mise en tutelle qu'autant qu’elle à un patrimoine et c’est pour protéger ses héritiers, non pour la protéger clle-même, que cette tutelle est organisée. Aussi c'est aux héritiers présomptifs que la tutelle va être déférée. Sont-ce les sui? Non, car la femme ne peut en avoir. Ce seront d’abord les agnats et, à défaut d'agnats, les gentiles, auxquels cette tutelle sera confiée. Au moins il nous est permis de le supposer

(1) La tutelle des femmes se retrouve dans le droit hindou, où elle existe encore, dans le droit grec et dans les lois scandinaves.— V. FUSTEL DE COULANGES. La Cité antique, liv. If, ch. 8. -- SUMMER Maine. L'Ancien droit, p. 144 et seq. — G1DE. Etude sur la condition privée de la femme, p. 103 et seq. -

(2) Garvs. Com. I, $ 190, 192.

en l'absence de textes juridiques. Car ce droit des gentiles n’est constaté nulle part d’une façon expresse. Mais deux arguments viennent confirmer cette hypothèse. D'après Gaius et Ulpien, la gens succèdait ab intestato en l'absence d’'agnats, ce qui, par application de la régle Ubi est successionis emolumentum, ibi et onus tutelæ esse debet, devait leur imposer la tutelle. En outre, Gaius, dans son commentaire III, renvoie aux explications qu'il a données dans son commentaire [* au sujet des gentiles. Malheureusement ce dernier passage fait défaut dans le manuscrit. C’est manifestement à propos de la tutelle des femmes, avant celle des agnats (2 164), et après celle des patrons {2 166), qu'il nous parle des gentiles. Précisément il existe une lacune considérable entre ces deux paragraphes dans le manuscrit de Vérone. Le passage qui manque devait être consacré à la tutelle des gentiles. D’après la loi des XIT Tables (1), la curatelle des fous était dévolue aux gentiles en l'absence d’agnats ; l’analogie parait bien justifier l'extension de cette règle en matière de tutelle. Dans l’oraison funèbre de Turia, il est dit qu'elle à refusé de se soumettre à la tutelle des gentiles, parce que, d’après elle, il n'existait pas de droit de gentililé sur sa maison : « Neque enim

« familiæ gens ulla probari poterat, quæ te id facere « cogeret (2). »

(1) Loi des XII Tables, Tabula, V, n° 5.

(2) Laudatio funebris Turiæ, Nov Enchiridion, de GIRAUD, p. 674.

Pour le tuteur, la tutelle n’est pas une charge, un munus où un onus, comme on dira plus tard, mais un droit, une propriété de famille. Ce droit peut faire l’objet d’une revendication d’une in jure cessio (1). Dans ce cas, le tuteur cède non son titre de tuteur, mais ses droits à l'exercice de la tutelle. Ce qui le prouve, c’est que si le cessionnaire, cessitius tutor vient à mourir ou à subir une captis diminutio, la tutelle retourne au cédant; si au contraire c’est celui-ci qui meurt ou qui est capite minutus, le cessionnaire est dessaisi. Le tuteur, füt-il fou, sourd ou muet, conserve son droit à la tutelle (2). Les seuls tuteurs à l’origine sont les tuteurs légitimes. En effet, ils sont investis de cette fonction en vertu d’un droit propre et non en vertu d’une désignation.

Les pouvoirs du tuteur sont déterminés par cette idée qu'il doit s'attacher à conserver dans le patrimoine les biens de famille. Son autorité ne s'étend pas sur la personne de la femme ; il n'exerce aucun contrôle sur ses actes qui n’intéressent pas le patrimoine. Ainsi, dans le mariage, le tuteur doit præstare auctoritatem suam pour toutes les conventions pécuniaires qui en sont la conséquence ; son consentement est exigé pour la constitution de dot ou la conventio in manum ; il ne l’est nullement pour la célébration du mariage ou le choix du mari; seuls, les biens présentant un caractère familial sont sou-

(1) ULPIEN. Reg. XI, 6. — Garus. Com., I, 168-170. (2) Garus. Com., I, 178, 180, 191.— ULPIEN. XI, 20, 21.

mis à la tutelle. Il faut donc que la femme ait recueilli ses biens de son père ab intestal. Quand elle les recueille par testament, ils sont soustraits à la tutelle légitime si le testament est valable. C’est ce qui résulte de la laudatio funebris Turiæ. Il s’agit, dans ce document, d’une fille instituée héritière. Elle peut attaquer le testament de son père comme ayant été rompu par suite d'un mariage contracté avec coemptio ; en prenant ce parti, elle hérite seule de tous les biens et elle exclut son mari et sa sœur, mais elle tombe sous leur tutelle légitime. Si, au contraire, elle ne l'attaque pas, elle est obligée de subir le concours de son mari et d’acquitter le legs fait à sa sœur, mais elle échappe à leur tutelle (1). |

On sait que les biens présentant un caractère familial, ce sont les res mancipi.La femme ne peut donc aliéner les res mancipi, soit directement, soit indirectement, sans le consentement du tuteur (2). Gaius (3) nous apprend qu'il en est encore ainsi de son temps pour la mancipation. Quant à l’in jure cessio, elle est interdite aux femmes, non seulement

(4) V. GIRAUD. Novum Enchiridion, p. 670.

(2) ULPIEN XI, 27. « Tuloris auctoritas necessaria est... si rem mancipi abalienent. » — Gaius. Com. IX, I, 7.— Fragmenta Vaticana, 259. — CICÉRON. Pro Flaccho, 34 ; ad. Atticum. I, 5. — PAUL. Sentences, 112217

(3) Gaius. Com., i, 192. « Sane patronorum et parentum legutimæ

« lutelæ vim aliquam habere intelliguntur ad suas res: mancipi alie- « nandas. »

comme mode d’aliénation, mais aussi comme legis actio, à laquelle leur sexe leur défendait de prendre part. La tradition des res mancipi leur était également interdite sine auctoritate tutoris. Car la tradition, quoique ne transférant pas par elle-même la propriété des res mancipi, avait l'inconvénient de servir de point de départ à une usucapion, qui, au bout d'un certain temps, faisait de l'acquéreur un propriétaire légitime. Or, il est de principe que celui qui ne peut aliéner directement, ne peut le faire par la voie détournée de l’usucapion (1). Deux textes : l’un de Paul (?), l'autre de Gaius (3), nous apprennent que l’acquéreur qui recevait tradition des res mancipi d'une femme en tutelle légitime ne pouvait usucaper. Et Gaius ajoute que cela avait été établi par la loi des XII Tables (1dque ita lege XII Tabularum 1ta cautum erat). Relativement aux autres biens, la femme est complétement capable, ce qui prouve bien que son incapacité ne résulte pas de sa faiblesse naturelle, mais tient à l’origine et à la nature des biens. Elle peut aliéner ses res nec mancipi et les res mancipi qu'elle a recueillies par testament, car elle seule est propriétaire de ces biens.

Mais il y a un acte qu’elle ne peut jamais faire,

(1) Loi 28 prince. De verb. signif. Dig., Liv. 50, tit. 16. (2) PAUL. Fragmenta Vaticana, T.

(3) Garus. Com., IL, 47. « Item olim mulieris, quæ in agnatorum tu- « tela erat, res mancipi usucapi non poterant, prœlerquam si ab 1pso « tutore auctore traditæ essent. »

même avec l'autorisation de son tuteur; c’est le testament. En effet, si dans certains cas, on permet d’aliéner par acte entre vifs un bien de famille, c’est que cette opération peut être utile, avantageuse. Au contraire, le testament est un moyen de dépouiller la famille sans avantage réciproque pour elle. La loi le prohibe donc absolument, dans la crainte que le tuteur, en donnant son consentement, ne sacrifiât les intérêts de la famille dont il est le gardien. Comme on le sait à l’époque de Cicéron, la tutelle des femmes était en voie de décadence. L'organisation de la tutelle testamentaire avait permis de battre en brèche la tutelle agnatique. « Donner à la femme « des tuteurs étrangers qui n'avaient aucun intérêt « à contrôler ses actes, c'était nous dit M. Gide (1), « lui donner au fond une pleine liberté. Aussi cette « nouvelle tutelle ne fût-elle que l'ombre de l’an- « cienne ; comme le dit Cicéron (2), les anciens « tuteurs tenaient la femme sous leur dépendance ; « les nouveaux furent sous la dépendance de la « femme et à ses ordres ».

Au même ordre d'idées se rattache manifestement la cura prodigi. Lorsqu'un homme, ayant des agnats ou des gentiles, dissipe follement le patrimoine de ses ancêtres et l'héritage de ses enfants, le plus proche agnat a le devoir d'en prévenir le prêteur qui prononce contre lui la formule d'interdiction « Quando

(4) GIDE. Etude sur la condition privée de la femme, p. 155. (2) CICÉRON. Pro Murena, 12.

tibi bona avita paternaque nequitia tua disperdis, lhiberosque tuos ad egestatem perducis, ob eam rem tibi ea re commercioque interdico (1) ». Nous voyons que les biens soumis à la surveillance du curateur sont précisément les seuls biens provenant des ancêtres. Désormais le prodigue ne pourra plus les aliéner qu'avec le consensus du plus proche agnat. Quant aux biens qu'il a acquis par son industrie ou en vertu d'un testament, il peut les dissiper en toute liberté, car sa prodigalité ne lèse pas les intérêts de la famille; ces biens sont la propriété individuelle du prodigue et les agnats n'ont nullement le droit de veiller à leur conservation (?).

à VII.—Vestiges d'un retrait exercé par les proches

On trouve dans la dernière époque du Droit Romain une sorte de retrait lignager, ou, tout au moins, un droit de préemption, en cas de vente des immeubles, par les parents du vendeur. Nous n'avons pas la prétention de soutenir que ce retrait ait jamais existé d’une façon générale à l’époque du droit classique ; car, dans ce cas, on ne comprendrait pas le silence des textes. Mais, il à dû sans doute être pratiqué à une époque plus reculée. Il s’est perpétué dans certaines coutumes locales de

l'Italie et de l’Illyrie, et une constitution des em-

(1) PAUL. Sentences, liv. III, 4 a, 57, 2) ULPIEN, XII, 3.

pereurs Valentinien, Théodose et Arcadius (1), supprime cet usage en Illyrie. « Dudum proximis consortibusque concessum erat. » Comme le retrait lignager, ce droit de péremption est un vestige indéniable de l’ancienne inaliénabilité des biens de famille et en particulier de la terre qui constitue à Rome, comme ailleurs, le bien de famille par excel lence.

(4) Cope THÉODOSIEN. Liv. III, I. Ed. Hoœnel. Corpus juris ante Justin., t. IT, col. 287 288. — JUSTINIEN. Loi 14 au Code, liv. IV, tit. 38.— BASILIQUE. Liv. 19, ch. 20, 5. Ed. Heimbach, t. II, p. 280. « Nemo a cognatis vel a socüs prohiberi potest, si suam partem alienare « alicui velit. » Cf. GAUCKLER. Op. cit., p. 76-77. — GARSONNET. Loc. perv., p. 74. — Vioccer. Biblioth. Ecole des Chartes, 1874, p.491.