B. — L'OBLIGATION DÉRIVE D'UN CONTRAT DE BONNE FOI

Les formules n’ont plus ici d'importance, aussi les principes de la loi 112 ne sauraient être appliqués avec rigueur, la question de l'existence et de l'étendue du jus variandi dépendra surtout de l'intention des parties.

Nous ne partageons pas l'opinion suivant laquelle le jus variandi fondé seulement sur les principes arbitraires de la stipulation serait trop contraire à la bonne foi pour qu’on püût l'admettre dans des rapports juridiques où avant tout la bonne foi doit régner. Ihering (1)

(1) Zahrbücher für die Dogmatick, t. 1, p. 82.

prétend le prouver par l'exemple suivant. Une personne doit de l’argent ou des marchandises à son choix ; elle déclare qu'elle livrera les marchandises. En conséquence, le créancier prépare des moyens de transport, S’abstient d'acheter, revend, etc... Peut-on admettre que le débiteur après cela offre l'argent à la place des marchandises ? Non, sans doute, mais seulement parce qu'il serait injuste de l’autoriser à revenir sur un choix librement émis après que le créancier a pris et dû prendre des dispositions en vue de ce choix. Le juge, en cette matière, a des pouvoirs assez larges pour concilier facilement l'exercice du jus vartandti avec l'équité et les besoins de la pratique.

Il faut aller plus loin et décider que dans l'hypothèse même d’une obligation alternative née verbis, l’insertion dans la formule d'une exception ou d’une réplique permettrait d'empêcher que l'exercice du jus variandi ne causât à l’une des parties un préjudice injuste. L'exception (ou la réplique) sera celle de pacte ou celle de dol suivant que le choix aura été fait du commun accord des parties ou simplement notifié par l'une à l’autre. Celui-là seul perdra donc ses frais et ses démarches qui aura compté à la légère sur une simple intention manifestée par l'autre partie sans pacte, ni signification.

L'auteur allemand invoque à l'appui de sondire la loi 25 pr. D., 13-5. Cette loi refuse, il est vrai, au débiteur, le droit de revenir sur son choix, mais dans l'espèce il y a eu convention : é{lud aut illud debuit, el conslituit alterum. Ainsi il n’y a aucun argument à tirer de

Re —

la loi 25 en faveur de la doctrine qui restreint le jus variandi au cas d'obligation alternative dérivant de la stipulation.