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Il y a des difficultés au sujet du droit de choisir réservé au créancier. Passe-t-il à l'héritier, au légataire, au cessionnaire? Autant de questions controversées.

Doneau (1) se prononce pour la personnalité absolue du jus eligendi. Toute son argumentation repose sur la loi 76, D, 45-1 que nous allons transcrire.

« Si stipulatus fuerim illud, aut illud, quod ego « voluero, hæc eleclio personalis est, et ideo servo « vel filio cohœret; in heredes tamen transit obli- « gatio et ante electionem mortuo stipulatore. »

Le choix est personnel, dit Doneau, telle est la règle générale posée par le texte. La solution donnée ensuite pour le cas où le choix a été réservé à une personne alienei juris n’en est qu’une conséquence particulière, l'emploi du mot :deo et la construction grammaticale de la phrase le prouvent. L'obligation est pure et simple, elle ne s’éteint donc pas par la mort du créancier, mais le droit de choisir est subordonné à la condition qu’il sera exercé par le créancier lui-même.

Nous ferons remarquer que rien n’autorise à décomposer, comme le fait Doneau, le droit du créancier en deux droits distincts dont l’un survivrait à l’autre. Le jus eligendi n’est qu'un des éléments de la créance dont il doit suivre le sort. Quant à la loi 76, elle se borne à faire une application de la règle res factt non transeunt ad dominum (2). Enfin, la loi 75, 4 dernier, de leg., 1°, D. (80) fournit contre le système exposé un

(1) Sur la loi 76, n° 4 et 5.

(2) Comparer 1. 141, D., 45-1.

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argument qui paraît péremptoire. Le créancier alternatif auquel le choix appartenait a légué sa créance. Or, le texte décide que le légataire aura le droit de se faire céder les actions de l'héritier contre le débiteur et choisira l’objet qu'il voudra. Cela prouve que le droit de choisir ne disparait pas par la mort du créancier, mais qu’il passe, au contraire, à l'héritier, en vertu de la successio in universum jus, et de l'héritier au légataire, en vertu de la cession d'actions. Suivant Doneau, le jus eligendi ne serait pas dans l'espèce l’objet d’une transmission véritable, car le défunt, en léguant ce qui lui était dû modo disjunetivo, aurait, pour ainsi dire, choisi d'avance la chose qui plaira à la personne gratifiée. Cette explication est trop subtile pour être exacte. Nousadmettrons donc avec un grand nombre d'auteurs anciens et modernes, que le jus eligendi passe à l'héritier et au légataire. On peut voir en ce sens Cujas (1) et Thibaut (2). Le motif donné par les auteurs est toujours le même,quoique diversement formulé. Ils invoquent la loi 76 et font remarquer que le droit de choisir étant un &es éléments de la créance, doit se transmettre avec elle. Beaucoup d'auteurs, surtout parmi les modernes, vont plus loin et admettent la transmissibilité du jus eligendi au cessionnaire. Transit etiam jus eligendi ad heredes et successores quosvis, adeoque eliam cedi potest, dit Thomasius (3). Cette doctrine nous paraît la meilleure. En voici la

1) Sur la loi 76.

2) Systèm., ? 84.

3) Dissertatio de obligatione ex promissione rei incerteæ,

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raison. Le droit de choisir, d’après la loi 75, de legatis, passe au légataire; or, le légataire n’est investi de la créance léguée que par une procuratio in rem suam, c'est-à-dire par une cession, qui ne diffère en rien de toute autre, sinon par sa cause. Il est donc logique, à moins d'accepter de la loi 75 l'explication étrange proposée par Doneau, d'étendre à la cession de créance en général la solution donnée par cette loi dans l’'hypothèse d’une cession faite en exécution d’un legs.

SECTION IV. — Indivisibilité du jus eligendi.

On a parfois discuté sur le point de savoir si l'obligation alternative doit être rangée parmi les obligations divisibles ou parmi les obligations indivisibles. La vérité est qu'avant la solution de l'alternative, elle n’a souvent ni l’un ni l’autre caractère; elle sera divisible ou indivisible suivant la nature de l’objet choisi. Au contraire, le caractère de l'obligation facultative est apparent dès sa naissance; car il ne dépend que de la nature de la chose mise in obligatione.

Il y a toujours cependant quelque chose d’indivisible dans l'obligation alternative, c'est la faculté de choisir (1). Le débiteur ne peut offrir, le créancier ne peut exiger que l’un des deux objets tout entier, mais non une partie de chacun.

L’indivisibilité du jus eligendi ne fait pas obstacle à

(1) L. 2, 81, D., 45-1. Comp. L. 26, 8 14, D., 12-6, et 1. 34, $ 10, D., 46-3.