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pour usucaper ou acquérir par la præscréptio long temporis (1).

DEUXIÈME APPLICATION. — Un créancier néglige pendant trente ans de poursuivre son débiteur. Passé ce délai, l’action en paiement est prescrite ; mais, la créance peut-elle encore être invoquée par voie d'exception, c’est-à-dire opposée en compensation? Oui, si la prescription ne porte pas sur le droit lui-même. C’est la vieille controverse sur le point de savoir : l°si la prescription laisse subsister une obligation naturelle; 2° si cette obligation naturelle peut-être compensée avec une dette exigible.

Sans entrer dans beaucoup de détails nous indiquerons les motifs qui nous portent à résoudre affirmativement ces deux questions. Nous avons déjà observé que les termes de la Constitution de Théodose ne visent que le droit d'action. D'autre part, le droit de propriété survivant à la prescription trentenaire, pourquoi en serait-il autrement du droit de créance? N'oublions pas que la loi qui établit cette prescription comprend toutes les actions réelles ou personnelles dans une seule et même disposition, et qu'on ne peut par conséquent l’interpréter dans un sens pour les actions réelles et dans un autre sens pour les actions personnelles. Ajoutons que, la prescription étant une institution du droit civil, il est absolument conforme aux idées des Romains d'admettre qu’elle laisse subsister une obli-

(1) L. 8, pr., C., 7-39 pour la pr œscriptio longi temporis : — loi 28,85, D., 4- 6, pour l’usucapion.!

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gation naturelle (1). Si on veut un argument de texte, nous le trouverons dans la loi 7, pr., C., 7-39, qui établit que l’action hypothécaire à l'égard du débiteur dure encore après la prescription de l’action personnelle. Evidemment l'hypothèque suppose une obligation naturelle dont elle est la garantie (2).

L'existence de l'obligation naturelle admise, nous croyons avec Glück (3) et Savigny (4) que la possibilité de la compensation résulte delaloi6, D,16-2: Quod naturà debetur venitl in compensationem. Il est vrai qu’Unterholzner (5) invoque en sens contraire la loi 14 D, 16-2 : Quæcumque per eæceplionem perimi possunt in compensationem non veñiunt. Mais c’est trancher la question par la question, car ce dernier texte, à moins de contredire l’autre, ne doit être entendu que des exceptions qui ne laissent pas subsister d’obligation naturelle.

On peut donc se prévaloir d’un droit par voie de défense après la prescription de l’action fondée sur ce droit. Nous avons tiré ce principe de linterprétation de la loi portant création de la prescription trentenaire.

(2) Le principium de la loi 7, G. 7-39 prouve, en admettant la perpétuité de l’action hypothécaire à l'égard du débiteur, que la prescription laisse subsister une obligation naturelle perpétuelle. L'empereur Justin ayant restreint à quarante ans la durée de la dite action hypothécaire (1. 7, $. 1, eod loco), il ne faudrait pas en conclure que l'obligation naturelle disparait après ce laps de temps. L'existence de l'hypothèque, en effet, démontre celle de l'obligation naturelle, mais elle n’en est pas la cause.

(3) Erlauterung der Pandecten, t. 15, p. 64.

(4) Traité, t. 5, p. 430-1.

5) Verjahrungslehre, t. 2, p. 314-5.

GISCARD

Ce n'est pas ainsi que procédaient nos anciens romanistes (1); ils citaient, comme présupposant la maxime queæ temporalia...……… par les solutions qu’elles donnaient, les lois 5,2 6, D. 44-4, 5 et 6, Code 8-36 (2).

La première de ces lois a paru formelle, les commentateurs y renvoient toujours lorsqu'ils citent ou expliquent l'adage. Cette loi décide que l'exception de dol n’est pas temporaire comme l’action de dol: Mon sicut de dolo actio certo tempore finitur, ita exceptio eodem tempore danda est, nam hœæc perpeluo competit. Les docteurs partent de là pour dire d'une manière générale que le droit d’exciper survit au droit d'agir. La conclusion est évidemment fausse. On sait, en effet, qu’il n'y avait pas concours entre l’action de dol et l'exception, à raison du caractère subsidiaire de l’action. Qui avait l’un de ces deux moyens n'avait plus ou n'avait jamais eu l’autre. La partie qui ne s'était pas encore dépouillée pouvait exciper, mais elle ne pouvait pas agir. Dans ces conditions la perpétuité de l'exception s’imposait et c'est tout ce que veut dire le texte cité. C’est par le même raisonnement que nous écarterons l'autorité de la loi 6, C. 8-36. Voici l’espèce qui y est résolue. Un débiteur obtient par des manœuvres frauduleuses que son créancier lui consente un pacte de non pelendo ou, en d’autres termes, que son créancier lui donne quittance. Le créancier pourra poursuivre le débiteur, et contre l'exception pacti

(1) Voy. cependant Brunneman, Comment. in Cod., sur la loi 3, C. 7-39.

(2) Grande glose sur ces lois.

conventi il aura une replicatio doli, quand bien même les délais pour intenter l’action de dol seraient passés. Ici encore la victime du dol n’a pas l’action de dolo, parce qu'il lui est possible d’en obtenir réparation incidemment à l’action en paiement, et, réduite au droit de réplique, elle peut en user à quelque époque que l’action en paiement soit intentée. Il y a une autre explication possible de loi 6, qui conduit à la même conclusion. L'auteur du dol, après que l’action de dol avait cessé d'être recevable, pouvait encore être poursuivi jusqu’à concurrence de son enchérissement (1). Or, dans l’hypothèse, le débiteur s’est enrichi de la valeur de la dette dont il s’est fait libérer. Le créancier pourrait donc obtenir par l’action in factum ce qu'il demande par la replicatio doli, l'annulation de la quittance. Qu'on entende la loi 6 d’une manière ou d’une autre, elle ne prouve pas que l'exception survive à la prescription d’une action temporaire.

Arrivons au troisième et dernier texte, la loi 5, C. 8-34.

« Licet Unde vi interdictum intra annum locum « habeat, tamen exceptione perpetuâ ei succurri, qui « per vim expulsus post retinuit possessionem, aucto- « ritate juris manifestatur. »

L'espèce est la suivante. Une personne dépossédée par violence laisse passer l’année pendant laquelle elle pourrait intenter l’interdit Unde vi. Si cependant elle recouvre la possession de sa chose et que le spoliateur

agisse contre elle, une exception perpétuelle lui est accordée, l'exception violentæ possessionis (1). Malgré les apparences, nous ne trouvons pas dans la loi 5 le concours d’une action temporaire et d’une exception perpétuelle. En effet, l’interdit Unde vi n’est annuel qu’en tant qu’il a pour objet d'obtenir les condamnations graves indiquées par la loi 1, Z2 31, 40, 41, D., 43-16. Il est perpétuel, au contraire, à l’effetd'obtenir ce dont l’auteur de la violence s’est enrichi, la possession, c'est-à-dire ce que l'exception permet de conserver (?).

La règle que le droit d'exciper survit au droit d'agir n'est pas écrite dans les textes à l’aide desquels les anciens romanistes prétendaient l’établir, cela résulte de l’examen que nous en avons fait. Quelques auteurs allant plus loin, ont prétendu trouver dans le droit romain le principe contraire; car c’est bien renverser la règle quæ temporalia sunt ad agendum perpetua sunt ad excipiendum, que d'y apporter la restriction proposée par eux : si seilicet non aliter nist per eæceplionem proponi possunt (3). Ces auteurs s’inspiraient d'abord du motif donné par la loi5, D., 44-4, de la perpétuité de l'exception de dol: Cum actor quidem in sud potestate habeat, quando utatur suo jure; ts aulem cum quo agitur non habeat potestatem quando conventatur. L’exception, disent-ils, n’est déclarée perpétuelle qu'à raison de l'impossibilité d'agir. C’est exagérer la portée de la loi 5; elle signifie seulement

(2) L. 4, D. 43-1; 1. 1, pr. D. 43-16. — Unterholzner, Loco citato,

UD EN AA (3) Lauterbach, Zn Pandectas, t. 3 et dern., liv. 44, t. 1.2 17,

que la perpétuité de l'exception s'impose, quand l’action n'a pas été possible. Le système que nous exposons s’'appuyait encore sur les lois 9, 84, D., 12-2, 8, 2 13, D., 5-2, et les lois relatives à l'exception non numeralæ pecuniæ ; nous soumettrons les arguments qu'on en tirait à une analyse minutieuse.

Commençons par la loi 9. Un mineur défère le serment à son adversaire qui le prête et acquiert ainsi l’exception Jjurisjurandi: lé mineur reprend ensuite la poursuite de son droit et prétend repousser l'exception par une réplique tirée dé ce fait que le serment lui aurait été surpris. Le mineur n’aura la réplique que s’il est encore dans le délai pour solliciter la restilulio in inlegrum; prœterea exceplio ista sive cognilio stalulum {empus post annum vicesimum quintum non debel egredi.Cette loi dit-elle que l’exception périt en même temps que l’action ? Non, car la prétention du mineur est une véritable demande. Il invoque le secours de la restilutio in integrum, non pour se défendre, mais pour enlever à son adversaire le bénéfice du serment qui l’a libéré. Et d’ailleurs, le mineur fût-il défendeur au fond du procès, sa prétention ne serait pas une simple exception. Les actes faits par un mineur sont,en effet, valables comme ceux d’un majeur, suivant le droit civil, et la restitutio in integrum n'est qu'un secours anormal. De quelque facon qu'elle soit implorée, c'est toujoursune demande. On voit par là que le texte est complétement étranger à la théorie de la durée du droit d’exiper (1).

(1) Savigny, loco cit., p. 443.— Faber, Rationialia, sur la loi 9.

Passons à la loi8 D. 5-2. Il y est dit qu’un enfant exhérédé et en possession de l’hérédité peut repousser l’action de l'héritier institué en alléguant l'inofficiosité du testament quemadmodum agerel, si non possideret, sed peteret. Brunneman, Henrys et d’autres entendent par là que la défense tirée de l’inofficiosité n’est recevable que si la querela inofficiosi testamenti l’est encore. Mais le texte ne dit rien de pareil, il n'y est pas question de délai (1). La difficulté résolue par la loi est relative à la compétence. La querela inof- Jiciosi testamenti était de la compétence des Centum virs; la loi 8 a eu pour objet de décider qu’elle pourrait néanmoins être soulevée incidemment devant le juge de la pétition d'hérédité. C’est une application de la règle que le juge de l’action est juge de l'exception (2). La loi 8 ne fournit donc aucun argument contre le principe de la perpétuité de l'exception en concours avec une action temporaire. D'ailleurs la restriction à une durée de cinq ans du droit d’alléguer l'inofficiosité même en défendant serait certaine que notre système n’en serait pas ébranlé. La possibilité de la querela tient en suspens le sort du testament, elle soulève des questions délicates sur l’état mental du testateur, les motifs de sa décision, autant de raisons d'apporter une dérogation au principe de la perpétuité des

(1) Voët, Ad Pand., liv. 18, t. 1, n° 34.

(2) L, 1. C. 3-8; Faber, rationalia, sur la loi 8. Cette règle est

précisément proclamée par le texte cité à propos de la pétition d'hérédité et de la nullité du testament.

exceptions en même temps qu'à celui de la perpétuité des actions.

C’est par des considérations du même genre que nous répondrons à l'argument tiré contre la maxime quæ temporalia.... de la théorie de l'exception non numeratæ pecuniæ. Cette exception constitue une faveur exorbitante pour celui à qui elle est accordée, mais, précisément à cause de cela, l'effet en est limité à une durée raisonnable (1).

La conciusion de notre longue discussion sera que les efforis de quelques docteurs pour trouver dans certains textes la limitation ou la condamnation de la maxime guæ temporalia ne sont pas plus heureux que ceux d’autres docteurs pour tirer le principe que l’exception survit à l’action des lois que rous avons expliquées tout d'abord. Cela n’a rien d'étonnant, vu que les textes invoqués de part et d'autre datent d’une époque où les actions même étaient perpétuelles. C’est seulement après la création de la prescription trentenaire que la question s'est posée de savoir si le droit d’exciper disparaît ou non avec le droit d'agir. La solution dépend uniquement de l'interprétation qu'on donne de la constitution de Théodose.

(1) Voët, loco citato.

SECTION II. — L'ancien droit français.

Nous avons vu que l'existence et la portée de la règle quæ temporalia..… avaient donné lieu à de longs débats entre les jurisconsultes des anciennes écoles. Il a toujours régné sur cette matière une grande obscurité qui tenait surtout à ce que la question n’était placée par personne sur son véritable terrain. Les docteurs qui admettaient la maxime, la fondaient sur des textes sans aucun rapport avec elle; ceux qui la repoussaient exagéraient l'importance de quelques lois relatives à des matières toutes spéciales et d’ailleurs mal interprétées. Les partisans de ce dernier système n'étaient pas toujours conséquents avec eux-mêmes. Ainsi, ils prétendaient restreindre la perpétuité du droit d'exiger au cas où le défendeur n'avait pas pu agir, et ils admettaient cependant la perpétuité de l'exception metus et de l'exception violeniæ possessionis, qui concouraient avec des actions temporaires. Quoiqu'il en soit, la règle quæ temporalia.... passa dans la pratique des affaires, à tel point qu'avant de l'expliquer, Henrys s'excuse d'insérer dans son recueil des choses trop communes par la raison que les choses les plus communes ne sont pas toujours les mieux entendues. L’annotateur ajoute que c'estune maxime triviale au palais (1). Non seulement la règle a passé

(1) Henrys, Œuvres, t. ?, p. liv. 4, 861, question 178.

dans notre ancien droit, mais elle y a été admise avec le sens général que nous lui avons nous-même donné : l'exception survit à la prescription de l’action. Les auteurs l’appuient, il est vrai, sur la loi 9, 4 6, D., 444 et le motif donné par cette loi que le demandeur agit quand il veut tandis que le défendeur ne peut faire valoir son droit que quand il est poursuivi; mais ils formulent le principe d’une manière tout à fait générale et ne se tiennent pas dans l'application aux limitations qu’ils semblaient annoncer. Papon (1) nous en offre un exemple frappant. Il rappelle d’abord la loi 5 : « car comme dit Paul en la SALON... le temps de l'exception ne se peut ny doit « reigler comme celui de l'action... veu que le « demandeur a loy de soy aider de son action quand «il luy plaira... le défendeur non pas ainsi de « son exception, mais est contraint d'attendre... ». Puis notre auteur conclut en termes tout à fait généraux : « Dont a procédé la reigle que toutes « choses, qui sont limitées à demander dans un « certain temps, peuvent être conservées et retenues « par exception à tousiours ».

De même Henrys, après avoir fait la distinction du défendeur qui avait une action et de celui qui n’en avait pas, ne se l’approprie pas absolument et s’attache à un autre point de vue pour déterminer la durée de l’exception. L’exception est-elle inhérente ou étrangère à l’action? L’exception inhérente à l’action peut seule être opposée à une époque quel-

(1) Second notaire, liv. 9, div. 1.

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conque. Un autre auteur, Tiraqueau (1), applique expressément la règle quæ temporalia..…. à un cas où la personne qui l’invoque avait une action qu’elle a laissé prescrire.

Nous terminerons cette revue des opinions d’anciens auteurs par quelques citations de Dunod. Ce jurisconsulte parle de larègle dont nous recherchons le sens en plusieurs endroits de son traité des Prescriptions (2).

A la page 206 il est dit que les exceptions durent autant que les actions contre lesquelles elles ont lieu. A la page 90, à propos du jus offerendi, l'exception est déclarée perpétuelle quoiqu’elle fût en concours avec une action. Enfin, à la page 78, Dunod expose que les nullités ne se prescrivent « que par « rapport à ceux qui voudroient les proposer par « voie d'action, car elles peuvent toujours l'être par « voie d'exception ».

Bretonnier, dans ses questions de Droit, au mot Bénéfice de restitution, dit également, en parlant des nullités, qu’elles peuvent être opposées par action pendant trente ans et en tout temps par voie d’exception.

Il résulte de l’analyse que nous venons de faire que la pratique avait écarté complètement les restrictions que certains romanistes voulaient apporter à notre maxime. D'ailleurs il fallait choisir, ou

(1) De retractu convent. $ 1 glose 2 n° 31.

(2) Ces citations sont empruntées à la troisième édition, Paris. Briasson, 1753.

donner à la règle un sens absolument général ou la proscrire; car il aurait été impossible dans l’ancien droit de trouver des hypothèses pratiques auxquelles elle s’appliquât, si elle n’eût pu être invoquée que par les personnes dépourvues de toute action. On sait, en effet, que, par interprétation de la loi Diffamari (1), quiconque avait lieu de-craindre une action de la part d’une personne pouvait la mettre en demeure d'établir immédiatement ses droits à peine d’en être déchue. Cette objection s’était présentée à l'esprit de quelques auteurs, maisils ne l'avaient pas résolue (2).

Nous n'avons plus, pour avoir terminé l'étude de la règle quæ temporalia.. dans l’ancien droit, qu'à montrer comment elle avaitété limitée dans son application par une disposition de l'ordonnance de 1539 (3), et comment cette disposition elle-même était tombée en désuétude.

L'article 134 de l'ordonnance était ainsi conçu : «Nous « voulans oster aucunes difficultés... ordonnons « qu'après l’âge de trente-cinq ans parfait et accompli « ne se pourra, pour le regard du privilège ou faveur « de minorité, plus déduire ne poursuivre la cassation « des dits contrats en demandant où en défendant. »

Cette décision évidemment inspirée par une interprétationinexacte de laloi 924, D.,12-2, que nous avons déjà réfutée, parut injuste aux jurisconsultes français ;

(1) L. 5, Code 7-14.

(2) Imbert, Enchiridion, V° Exception.

(3) C’est l’ordonnance dite de Villers-Coterets.

Duüumoulin dans Son commentaire sur les mots en de: mandant ou en défendant, le dit en termes fort énergiques : Zn hoc iniqua est constilutio (1). Aussi, la pra: tique n’étendit pasla disposition de l'ordonnance aux nullités fondées sur d’autres causes que la minorité, et cessa même d'assez bonne heure de l'appliquer aux mineurs eux-mêmes, lorsqu'ils invoquaient véritablement la nullité par voie de défense. Henrys ne mentionne même pas l’article 134 de l'ordonnance dans sa dissertation sur la maxime quæ temporalia, ét Dunod (2) accorde expressément à l’ex-mineur le droit de proposer la nullité d’une vente ou d’une obligation consentie en minorité à quelque époque qu'il soit poursuivi. De même que Henrys, Dunod ne parle pas dé l'ordonnance de 1539, il l’ignore (3),

(1) Néron, Recueils d'édits et ordonnances, t.1, p. 241.

(2) Loco cit. p.79.

(3) Nous voulons seulement dire par là qu'il ne songe ni à la rappeler ni à réfuter l'argument qu'elle fournit contre la solution donnée par lui.