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elle qu'un ? Telle est la difficulté plus théorique que pratique qui a longtemps partagé les docteurs et n’est pas encore aujourd'hui complétement élucidée (1).

Certains auteurs donnent à cette controverse une importance exagérée. D’après M. Bernstein (?), elle serait le fonds même de la matière, chaque manière de voirentrainant toute une série de conséquences.

Il ne semble pourtant pas que les jurisconsultes romains aient jamais invoqué l’une ou l’autre doctrine pour résoudre leurs espèces. Nous ne voyons donc dans le débat qu'une question de langage. L'obligation alternative portant sur une chose à choisir dans un groupe, vaut-il mieux dire qu'elle à plusieurs objets ou qu'elle n’en à qu'un? La deuxième opinion nous parait incontestablement préférable. C’est la plus simple; car il n’est pas naturel de dire que deux choses sont dues quand il suffit d’en payer une. J'ajouterai même qu'une doctrine dont telle est la formule n’est pas facile à comprendre. C'est encore la solution la plus en harmonie avec le langage de nombreux textes dans lesquels il est dit de l’objet choisi: Solus erit in obligatione ; id in dote erit ; hœc erit empta (3).

L'opinion contraire à la nôtre se heurte d’ailleurs à des textes formels relatifs à la novation d’une obligation simple par une obligation alternative, la loi 8, 8 4 et la loi 26 D., 46-2.

(1) Demolombe, t. 26, n° 6.

(2) Loco citato, Einleitung.

(8) L. 112, pr. D ASIN CSD MER NNIENO Er

D., 255; 1. 25, pr. D. 181: 1. 106, D., 451; 1:20, de deg. 1° D. (30.)

Analysons les dispositions des deux textes cités. Je stipule de Tertius decem quæ mihi Tilius debet aut decem quæ Seius debet, dans l'intention évidente d'opérer une novation par changement de débiteur. Les jurisconsultes Marcellus et Ulpien décident que la novation est possible et que l'obligation novée sera celle de Titius ou celle de Seius suivant que Tertius déclarera vouloir payer pour l’un ou pour l’autre: neutrum liberari, sed Tertium eligere posse pro quo decem solvere velit (1). Celsus résout de même une hypothèse analogue: novatum utrumquenon est, sed in potestate Attit est, pro quo velit solvere, el eum liberare (2)... Etant donné que la novation suppose l’identité d’objetentre l’ancienne obligation et la nouvelle, les jurisconsultes en admettant qu'elle est possible proclament implicitement que l'obligation guæ Tilius aut quæ Seius debet ou plus généralement que toute obligation alternative n’a qu’un objet, celui qui sera choisi. Si elle en avait deux, même provisoirement, les conditions de validité de lanovation manqueraient.

Les arguments que nous venons d'exposer n’ont pas convaincu tout le monde. Beaucoup d'anciens docteurs dont on peut voir les noms dans Dumoulin (3), et divers auteurs modernes parmi lesquels nous citerons M. Puchta(4) et M. Demolombe (5) tiennent que les deux objets de l'obligation alternative sont

(3) Loco citato, n° 117 et suiv.

(4) Vorselungen, $ 221.

(5) Loco citato.

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dus. Ainsi que nous l'avons déjà dit, il n’y a là qu'une diversité de langage, si on ne pousse pas les choses plus loin. Mais comme, en fin de compte, un seul objet doit être payé, les anciens auteurs ont fait appel à l’idée de condition (1), pour éliminer rétroactivement celui qui n’a pas été choisi, en sorte que le système se résume dans cette proposition : chaque objet est promis sous la condition qu’il serachoisiou que l’autre ne le sera pas.

Une objection se présente à l’esprit à laquelle :1l n'a jamais été répondu, du moins d’une manière satisfaisante. Si, au cas d'obligation alternative, il y a autant d'objets in obligatione que d'objets compris dans la formule d'obligation, ne doit-on pas dire qu’au cas d'obligation de genre, il y à autant d'objets ën obligatione que d'objets compris dans le genre? Si chaque objet de l'alternative est promis sous condition, ne doit-on pas en dire autant de chaque objet du genre? L’affirmative s'impose, mais c’est la condamnation du système. Comment admettre, en effet, qu’en promettant un cheval, j'aie promis conditionnellement tous les chevaux connus ou inconnus de moi qui existent? Quelques anciens docteurs n'avaient pas reculé devant cette conséquence extrème. Personne n'ose plus les suivre aujourd’'hui(2), mais c’est manquer de logique. Quand on donne deux objets à l’obligation qui doit s’éteindre par la prestation d’un seul, à moins de n’atta-

(1) Gothofredus sur la loi 16, D., 45-1.

(2) Demolombe, Loco citato.

mé 2;

cher aucun sens sérieux à cette manière de parler, on est fatalement conduit à invoquer l’idée de condition, et à admettre que chacun des objets soumis à l'alternative esteonditionnellement promis.Cela posé comment refuser d'étendre la même idée à l’obligation de genre?

Que si nous regardons au fond de la doctrine, elle n'est pas plus acceptable. Le choix, nécessaire pour déterminer l’objet à payer parmi tous ceux qui peuvent l'être, diffère essentiellement de la condition, et par suite l'obligation alternative de l'obligation conditionnelle. La condition dépend du hasard ou de la partie à l'égard de laquelle elle est potestative, le choix est une obligation pour la partie à laquelle il appartient. Ecoutons Gaïus: St sub conditione facta emptio est non poteril agi ul conditio impleatur (1). 11 faut joindre à ce texte la loi 115, 22, D., 45-1. Papinien y décide, d’après Pégasus, que celui qui a stipulé sous condition n’a pas d'action tant que la condition n’est pas accomplie. Il ressort, au contraire, des sources que le créancier alternatif a une action pour forcer le débiteur à choisir. On peut voir, dans Gaïus (2) et aux Znstiluts (3), comment il devait, en ce cas, formuler son action et à quel danger il s’exposait en la formulant mal. La doctrine qui tend à assimiler l'alternative et la condition est évidemment quoiqu'implicitement condamnée en matière de legs par la loi 19, D., 33-5:

(1) L. 41, pr. D., 18-1.

(2) Comment., 4, 3 53 b.

(B)MEIV. 4;.1..6, 3 39/4.

Illud aut illud, utrum elegeril legatarius, nullo à legatario electo, decedente eo post diem legati cedentem, ad heredem transmitlti placuit. Le bénéfice du legs alternatif est acquis à l'héritier du légataire, bien que le légataire soit mort sans avoir choisi; c’est donc que le choix n’équivaut pas à une condition. Sinon, en effet, le dies cedens n'arriverait qu'au moment où un objet serait choisi, et à partir de ce moment seulement le legs deviendrait transmissible.

Les anciens jurisconsultes, qui ont imaginé la théorie de la pluralité d'objets s’inspiraient de diverses lois (1). Ce sont d’abord celles que rous avons expliquées sur l’objet du paiement et l'effet du pacte de non petendo (voyez page 7 à 9). Chaque objet est dû, disaient-ils, puisqu’ii doit remplir certaines conditions au moment dela naissance de l'obligation, par exemple, ne pas appartenir au stipulant à cette époque. Chaque objet est dû, disaient-ils également, puisque la remise qui en est faite éteint complètement la dette. Nous avons vu que ces deux solutions s'expliquent par un motif de pure forme, l’énumération expresse des objets dans la formule alternative. Il n’y a pas à y revenir. Puchta invoque encore aujourd’hui, à l'appui de la même opinion, les lois 3 et 5, ? 2, D., 40-9, d’où il résulte que l'héritier qui doit un esclave in genere ou un esclave à choisir ne peut affranchir aucun des esclaves sur lesquels le choix peut porter.

La loi 3 suppose qu’un testateur a légué un esclave

(1) Zazius. Respons. juris civilis, lib. 2 in fine.

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in genere ou l'option d’un esclave: elle décide que l'héritier ne peut affranchir aucun des esclaves de la succession. Est-ce parce que tous ces esclaves sont dus? Non, mais par la raison bien simple que les affranchissements diminueraient les droits du créancier au point de vue du choix : Non potest heres.. manumiltendo...minuerejus electionis.C'est seulement pour développer cette idée et sous forme de comparaison, que le jurisconsulte ajoute: Nam optione, sive electione servi datà quodammodo singuli sub conditione legati videntur. L'emploi du mot quodammodo ne laisse aucun doute à cet égard. Ainsi donc la loi 3 ne prouve pas que le legs de genre et le legs d'option aient autant d'objets qu’il y a de choses comprises dans le genre, ou de choses soumises à l'option. Par suite, on ne saurait tirer de ces textes un argument d'analogie pour établir que l'obligation alternative a autant d'objets qu’il y à de choses énumérées dans la formule.

Analysons maintenant la loi 5, Z 2, D., 40-9.

Titius à promis de donner Stichus ou Pamphile ; s’il affranchit Stichus l’affranchissement sera nul en vertu de la loi Ælia Sentia comme fait en fraude du créancier. Cependant Titius était libre de garder Stichus en donnant Pamphile : quamvwis enim fuil in potestate Tilii ut Pamphilum darel. Pourquoi ne peut-il pas l’affranchir ? Parce qu'affranchir avant le paiement l’un des deux esclaves promis, c'est augmenter les chances d'extinction de la créance par cas fortuit: Tamen quandiu eum (Pamphilum) non dederi,

quia interim mori possit, non sine fraude stipulatoris Stichum manumisit. Ce texte ne fournit pas à nos adversaires un meilleur argument que le texte précédent, il ne signifie pas que les deux esclaves sont dus mais seulement que le débiteur ne saurait par son fait rendre impossible ou incertaine l'exécution de son obligation.

En résumé, les deux lois que nous venons d'étudier s'expliquent par unemêmeidéeparfaitementclaire. Les choses promises sous une alternative comme celles du genre promis forment un groupe, une classe d'objets qui peuvent se remplacer l’un l’autre au point de vue du paiement en sorte que l'obligation ne s’éteindra que par la perte de tous. Il ne peut donc être permis au débiteur de détruire ou même, au cas où ilest tenu d'une action bonæ fidei, de laisser périr par sa faute un quelconque de ces objets. Le principe s’applique en théorie à l'obligation de genre, mais il perd, en cette matière beaucoup de son intérêt pratique à raison du nombre indéfini ou du moins très considérable d'objets ordinairement compris dans un genre.

| C'est seulement dans le sens que nous venons d’indiquer qu’il est exact de dire, que tous les objetssoumis à l’alternative sont également ir obligatione, par opposition à une autre situation juridique que nous allons bientôt étudier, la facultas alternativa.

Nous avons encore plus d'une chose à dire, en ce qui concerne la nature de l'obligation alternative, avant la solution de l'alternative (1), pendant la période

(1) L'obligation alternative conserve souvent son caractère

ne

plus où moins longue que M. Bernstein appelle Pendenz, mais nous pensons qu’il faut en renvoyer l'explication après la théorie du jus eligendi.

SECTION II. — Comparaison de l'obligation alternative et de la facultas alternativa.

On compare toujours et on confond quelquefois (1) avec l'obligation alternative, ce que les anciens docteurs nomment facultas alternatliva et les modernes obligation facultative. Il y a obligation facultative quand le créancier ne peut demander qu’une certaine chose, par exemple, un cheval ou un esclave, et que cependant le débiteur peut se libérer en en donnant une autre, par exemple, une somme d'argent. On dit dans ce cas, que la somme d'argent est #n facullate solutionis, tandis que le cheval ou l'esclave sont in obligatione.

De cette notion découlent des différences nombreuses avec l'obligation alternative, nous les signalerons au cours de notre travail. Indiquons dès à présent la différence principale. L'obligation alternative ne s’éteint que par la perte de tous les objets entre

indéterminé jusqu’au moment où elle s'éteint; mais elle le perd

quelquefois avant cet instant. Il y à alors deux périodes à dis-

tinguer : de la naissance de l'obligation à la solution de lalter-

native et de la solution de l’alternative à celle de l'obligation. (1) Savigny, loco citato, t. I, p. 427.

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lesquels le choix doit s'exercer, l’obligation facultative s'éteint par la perte de l’objet qui seul pouvait être demandé.

On conçoit qu'une personne, en contractant une obligation, se réserve, dans son seul intérêt, le droit de donner une autre chose que la chose promise, la facultas alternativa dérivera donc quelquefois de la volonté des parties. Cet avantage peut aussi résulter de la loi, comme dans l'hypothèse prévue par les Constitutions 2 et 8, C, 4-44. L’acquéreur à vil prix n’est tenu que de subir l'annulation de la vente et de restituer la chose, mais il peut échapper à cette obligation en payant le complément du juste prix.

Nous aurons, dans la suite de notre étude, l’occasion de citer encore plusieurs cas, d'obligation facultative.

SECTION III. — Comparaison de l'obligation alternative et de l'obligation pénale.

L'obligation pénale présente une certaine analogie avec l'obligation alternative, la faculté pour l’une des parties de faire porter la dette à son gré sur une chose ou sur une autre. Le débiteur peut toujours éviter la peine en s’exécutant, ou rendre la peine exigible en ne s’exécutant pas. La peine étant devenue exigible, le créancier peut parfois demander suivant sa volonté la peine elle-même ou la prestation dont elle avait pour but de procurer l’accomplissement. Cependant

obligation alternative et l'obligation pénale ne se confondent pas, nous le montrerons par une comparaison minutieuse des effets de ces deux modalités. L'obligation pénale est principale ou accessoire à un contrat. Lorsqu'elle est principale elle doit toujours sa naissance à la stipulation, seul mode général de donner effet à la volonté, et affecte la forme suivante : St Pamphilum non dederis centum dare spondes. Comparons les effets de cette formule avec ceux de la formule aternative : Pamphilum aut centum dare spondes. Dans un cas comme dans l’autre le débiteur peut à son choix donner cent ou Pamphile. Mais, dans la première hypothèse, suivant l'opinion générale en droitromain (1), le créancier n’a pas d'action pour contraindre le débiteur à exécuter l’une des deux prestations, la peine de cent ne pourra être demandée qu'après l’arrivée d'un évênement rendant impossible la prestation de Pamphile. Jusque-là le créancier n’a droit, ni à Pamphile parce qu'il n’2 pas été promis, ni à la peine parce que la condition de son exigibilité n’est pas accomplie : non ante commitlit stipulationem quam desiisset posse Pamphilus dart. Dans l'obligation Pamphilum aut centum, au contraire, le créancier peut agir pour forcer le débiteur à donner l'un ou l’autre (2), C’est là une différence déjà signalée entre l'obligation alternative et l'obligation conditionnelle en général. Sabinus (8), il est vrai, déclarait

(2) Instituts, $ 33 d, 4-6.

(SIRPSLIS NS D. 45:17.