TO

la peine exigible : postquam homo potuit dari. Suivant cette opinion, d’ailleurs isolée, la différence indiquée par nous disparait, mais elle est remplacée par une autre. Si Sabinus, en effet, permet au créancier de réclamer la peine dès que la condition a pu être accomplie, c'est évidemment parce qu’il considère que, dans l'intention des parties, Pamphile devait être donné et que la peine était seulement un moyen de contrainte. La conséquence évidente est que la peine ne serait pas exigible si la prestation de Pamphile était devenue impossible sans la faute du débiteur : tamdiu ex stipulatione non posse agi quamdiu per promissorem non stetit quominus hominem daret, tandis qu’au cas d'obligation alternative il faudrait donner la somme malgré la perte fortuite de l’esclave.

Souvent, pour assurer l'exécution d'un contrat, les parties y ajoutent la promesse d'une peine, soit au moyen d’une stipulation, soit au moyen d'un pacte adjoint. La peine, en général, ne peut pas être exigée concurremment avec l’objet principal. Supposons qu'après avoir promis ou vendu l’esclave Pamphile une personne se soit engagée à payer une certaine somme à titre de peine en cas d’inexécution. Pamphile n'étant pas livré dans les conditions du contrat, le créancier pourra, d'après l'opinion la plus répandue (1), demander à son choix Pamphile ou la peine, solution contraire (2) à celle donnée sur l'attribution du droit

(1) 1:41; 42 et pT DS 7-2 ;21.008, D 192T.

(2) Cependant le débiteur peut encore échapper à la peine en

accomplissant la prestation promise et cela RUE la litiscontestatio. L. 21, $ 12, D., 4-8.

ER

: -HOSUER

de choisir dans l'hypothèse d'obligation alternative. Certains auteurs, s'inspirant de la loi 44, ? 6, D., 447 et de l’idée que la peine est une sanction convenue, ne permettent au créancier que de réclamer la peine. L'obligation pénale accessoire ne diffère plus alors de l'obligation alternative que, comme l'obligation pénale principale en diffère, dans l'opinion de Sabinus, par l'effet libératoire de la perte de la chose dont la prestation était garantie au moyen de la peine.

Terminons en signalant une dernière différence entre l'obligation pénale principale ou accessoire et l'obligation alternative. Lorsque les parties sont convenues d’une peine pour le cas de non accomplissement d'un fait illicite promis ou simplement mis én conditione, le créancier ne peut exiger ni l'accomplissement du fait ni le paiement de la peine. Il en serait autrement si le débiteur avait promis disjunctivo modo un fait licite et un fait illicite; le créancier pourrait exiger l’accomplissement du fait licite (1). Cependant l'obligation alternative ne produirait pas plus d'effet que l'obligation pénale si elle apparaissait comme un moyen détourné d'atteindre un but contraire à la morale ou aux lois. C’est là une question de fait pour la solution de laquelle le juge s’inspirera des circonstances de la cause. Si l’un des deux objets était une somme d'argent, l’autre un fait évidemment illicite, l'intention de déguiser une obligation pénale sous la forme alternative serait certaine et l'opération nulle.

(1) Arg. des lois 128, L., 45-1 et 72, 24, D., 46-5