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La litis œstimatio serait in obligatione et la noxœæ deditio seulement in facultate solutionis. Comment concilier un pareil système avec la règle noza CAPUL sequitur ?

D'ailleurs, les textes invoqués en ce sens ne fournissent pas d’argument sérieux. Ils paraissent sans doute mettre au premier rang l'obligation de payer la litis œstimatio et présenter la possibilité de la n0oxœ deditio comme une faveur ; mais ils visent en général l'obligation d'exécuter la condamnation prononcée, non celle qui résulte immédiatement du délit. Cette observation s'applique notamment aux lois 1, pr. D. 9-4, 20, 2 5. D., 5-8 et 6,2 1, D., 42-1. Nous pouvons en outre opposer le langage différent de beaucoup d’autres textes parfois des mêmes auteurs (1).

Une autre doctrine est encore soutenue à laquelle M. Girard a cru devoir se rallier dans une étude sur les actions noxales (2). L'obligation quirésulte des délits commis par les personnes en puissance ou des dommages causés par les animaux est présentée comme alternative. Ce système se fonde d’abord sur ce que trois textes fondamentaux de la matière mettent l'abandon noxal sur la même ligne que le paiement de la litis œstimatio (3). 11 en serait de même de la formule dont l'intentio portait aul noxiam sarcire aut in noxzam dedere oportere (4). Nous répondrons à

(1) L. 2, pr. D., 9-4; L. 2, D., 2-10. ;

(2) Revue historique, 1887, p. 443 et suiv. :

(3) Gaïus, Comm., 4- $ 75; Instituts, liv. 4, t. 8, pr.; 1. 1, D., 9—1.

(4) L. 1,8 11. D.,9-1, et Girard, loco citato, p. 444-5-6.

ces deux arguments que les Romains n'avaient pas de théorie générale sur l'obligation alternative et encore moins sur l'obligation facultative. Dans l’un comme dans l’autre cas l’objet du paiement doit être pris entre plusieurs, on comprend que les mêmes termes soient employés pour indiquer l'éventualité du choix. Ce sont les effets juridiques que nous devons examiner avec soin pour savoir à quel type il faut rapporter l'obligation dans nos classifications modernes. Or, la règle noæa caput sequilur tranche la question dans le sens de l'obligation facultative. M. Girard lui-même, le reconnait: « Jusqu'à la /itis con- « testatio elle (l'obligation née du délit) a pratiquement « les effets d’une créance où l'abandon noxal serait « in obligatione et l'amende seulement in solutione, « puisque le débiteur est libéré par l'impossibilité de « l'abandon noxal et qu'il peut se soustraire à cet « abandon en payant l'amende (1). » Il est vrai que l’auteur attribue le caractère alternatif à l'obligation après la /itis contestatio par le motif que le maître ou le pater familias ne serait pas libéré lorsque l'abandon noxal devient impossible au cours de l'instance (2). Mais, après la {itis contestatio, il n’y a plus à rechercher la nature de l'obligation née du délit, car elle s'est éteinte et a été remplacée par une autre au moment du procès engagé (3). On peut seulement se demander si le défendeur doit toujours être condamné

(1) Loco citato, p. 449.

(8) L. 39, $ 4et 42, $ 1, D., 9-4.

(3) Gaius, Comm., 3, $ 180.

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lits contestatio. Or, il n’en est pas toujours ainsi; le défendeur est libéré par la mort de l’esclave du fait d’un tiers, à la seule condition de céder son action (1). Il paraît également résulter des lois 21, pr. et 16, D? 9-4, que le défendeur échappe à toute condamnation lorsque, pendente lite, l'abandon noxal est devenu impossible sans son fait ni sa faute. Concluons donc que,même après l'introduction de l'instance, le maître ou le pater familias ne sont pas tenus d’une véritable obligation alternative, puisque leur obligation disparaît par la perte de l’une des deux choses.

Troisième cas. — Une personne enterre un mort dans un terrain qui ne lui appartient pas; elle est tenue aut tollere id quod intulit, aut loci pretium præstare (2). Nous pensons que là encore il s’agit d'un cas d'obligation facultative. Bien que l'obligation alternative, en effet, ne puisse dériver que de la formule disjonctive, elle n'en résulte pas nécessairement, comme nous l'avons déjà expliqué. Cela posé, n'est-il pas juste d'admettre que l’auteur du dommage sera libéré par l'enlèvement du corps ou sa disparition fortuite. Du reste, les textes ne donnent pas au propriétaire du terrain une action conçue dans la forme disjonctive. Deux moyens lui sont offerts. D'après la loi 2, Z 2, D., 11-7, le préteur accorde une action in factum contre l’auteur de l'ensevelissement; d’après la loi 8, pr., au même titre, le propriétaire du terrain par cela seul qu'il aurait dû l'être au moment de la