IL. — Instruction du procès

Sous le système formulaire, la procédure comprenait deux phases successives, la première, l’instance in jure, s’accomplissant devant le magistrat, la seconde, l'instance in judicio, S’accomplissant devant le Juge choisi par les parties. L’instance in jure prenait fin au moment où le magistrat délivrait aux parties un écrit, formula, dans lequel il indiquait le point en litige et les règles à suivre par le juge pour la solution du procès. On disait alors qu'il y avait litis contestatio ; l'instance était liée ; on savait sur quoi et comment le juge devait statuer.

= Sous la procédure nouvelle, cette distinction du jus et du judicium a disparu ; désormais l’instance est une. Cependant, on continue à parler encore de litis contestatio. Mais une question se présente : à quel moment de l'instance doit-on la placer, et quel intérêt peut présenter la détermination de ce momoment.

a. À quel moment place-t-on la litis contestatio ?

Justinien dit que le contrat judiciaire se forme

“par la litis contestatio et non par la citation. Toute

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la question est de savoir à quel moment de l'instance ce contrat peut être réputé formé; ce doit être celui où les parties en viennent aux prises l’une en présentant sa demande, l’autre en opposantses défenses. Ce sera là une question de fait. La litis contestatio, autrement dit, se placera au moment où le magistrat, le point litigieux une fois fixé, commencera à connaître du fond du litige, et à écouter les parties dans leurs moyens de preuve.

b. Intérêt de la lifis contestatio.

La détermination de la litis contestatio, sous la procédure extraordinaire, présente trois intérêts :

{1° Elle interrompt la prescription de l’action ;

2° Elle détermine le moment passé lequel certaines exceptions ne peuvent être invoquées.

3° Elle rend inaliénable la chose litigieuse.

1% Intérêt. La litis contestalio interrompt la prescription, elle rajeunit le droit du demandeur et sert de point de départ à une nouvelle prescription. Iei, quelques explications sont nécessaires,

Primitivement, les actions, au point de vue de leur durée, étaient, les unes, perpétuelles, les autres temporaires ; les premières pouvaient toujours être exércées, les secondes, au contraire, devaient être intentées, à peine de déchéance, dans un certain délai. Dans la première catégorie, on rangeait presque toutes les actions civiles, et certaines actions

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prétoriennes, celles qui imitaient le droit civil, telle que l’action publicienne ; les actions prétoriennes qui étaient plus sévères que le droit civil ou le combattaient, rentraient dans la seconde catégorie. Exemple, les actions pénales, etc.

La distinction des actions perpétuelles et temporaires avait besoin d’être combinée avec les règles relatives à la péremption d'instance. On sait, en effet, que, une fois l'action exercée, elle devait être, à peine de déchéance, jugée dans un délai déterminé qui variait selon que le judicium était legitimum ou imperio magistratus continens. Le judicium était-il legiüimum, la loi julia judiciaria avait réduit à 18 mois la duréé de l'instance. Ce délai expiré, non seulement la procédure était périmée, mais le droit luimême, en vertu de l'effet extinctif de la lifis contestatio, était perdu. Le judicium était-1l imperio magistratus continens, il prenait fin avec les pouvoirs du magistrat qui l'avait introduit. (G. 4, $ 105).

Qu'est devenue sous la procédure extraordinaire cette distinction des judicia legitima et des judicia imperio magistratus continentia ? Elle a sans doute disparu ; aucun texte n'y fait allusion.

Cette disparition devait avoir pour effet de rendre uniformes les règles de la péremption d'instance. Mais quelles furent ces règles, depuis Dioclélien jusqu’à la constitution de Théodose dont nous allons

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parler ? Il n’est pas aisé de le dire, en l'absence de documents sur la matière. Ce que l’on sait, c'est que, l'an 424, Théodose, par la constitution célèbre qui fixait désormais à 30 ans la durée des actions perpétuelles, décidait qu'une instance serait éteinte lorsque, dans les 50 ans, à partir dela Zfis contestatio, elle n’aurait pas abouti à un jugement, (1. un. 1, co. Théod., 4, 14). Ce qui revenait à dire que la lis contestatio interrompait la prescription. Justinien distingua entre la péremption de l'instance et la prescription de l’action, la première s'opérant par 3 ans, à parür de la lifis contestatio (loi 13, $ 1, Code 1, 43), la seconde par 40 ans à compter du dernier acte de procédure (loi 1, $ 1, code 7, 40), disposition remarquable en ce qu’elle nous montre que, à la différence de ce qui se passait sous la procédure formulaire, la prescription de l’instance n’avait aucune influence sur le droit lui-même, la procédure seule était anéantie, l’action subsistait et pouvait ètre intentée une seconde fois. Cette dernière disposition était, du reste, la conséquence logique de la disparition de l'effet extinctif de la lifis contestatio.

Deuxième intérêt. La litis contestatio détermine le moment passé lequel certaines exceptions ne peuvent plus être opposées, (1. 19, code, 4, 19.

Quelles sont ces exceptions ? ce sont celles que l’on range dans la classe des exceptions dilatoires :

on les oppose aux exceptions péremptoires. À ce sujet, parlons des moyens de défense.

Moyens de défense. Sous le système de la procédure formulaire, les moyens de défense (defensiones) étaient de deux sortes: les défenses tirées du fond, et les exceptions. Dans cette procédure, l’exception élait une restriction apportée par le magistrat au pouvoir de condamner que la formule conférait au juge. Cette expression tirait sans doute son nom de cette circonstance qu'elle constituait une dérogation au sfrictum jus. Grâce à l'exception, le juge n'était plus tenu de statuer, en s'inspirant exclusivement des règles du droit civil; il pouvait prendre en considération certains faits dont l'examen lui aurait été interdit, si la formule, sur ce point n'avait pas étendu ses pouvoirs, et absoudre là où il aurait dû normalement condamner. Ainsi un débiteur avait contracté une obligation, sous l’empire de la violence. Le juge pouvait-il, de lui-même, rechercher si le consentement du défendeur était exemptde tout vice ? Non. En droit civil, la violence n’empêéchait pas le consentement d’être valable. Seul le préteur, au moyen d’une addition dans la formule, pouvait l’autoriser à s’écarter des règles ordinaires du droit.

Sous la procédure extraordinaire, cette distinction des moyens de défense en défenses ordinaires

et en exceptions n’avait aucune raison d'être. I n'y a plus de formule; le magistrat juge le fond ; il n'est pas obligé, comme le judex de l’époque classique, de se conformer aux principes du droit civil ; il peut, en vertu de sa juridiction, prendre en considération, soit pour condamner, soit pour absoudre, aussi bien les motifs qui ont une origine prètorienne, que ceux qui reposent sur le droit civil, et, cependant, Justinien reproduit cette division des moyens de défense, reproduction singulière, qui dénote une absence complète de discernement chez les jurisconsultes aux ordres de l'Empereur. La vérité est que, désormais, les exceptions ne se distinguent plus des moyens de défense ordinaires, leur nature est commune, et voici la conséquence pratique de cette unité dans la nature des moyens de défense, c’est qu'ils peuvent tous, désormais, être invoqués jusqu’à la sentence, el-même en appel. Toutefois, cette règle nouvelle ne doit pas être admise sans une certaine réserve. Il existe certaines exceptions qui doivent, comme autrefois, être opposées avant la lifis contestatio, telles sont les exceptions dites dilatoires. Ces exceptions, à la différence des exceptions péremptoires, n’ont pas pour but de faire échouer la demande, le défendeur qui les invoque ne dit pas au demandeur : « votre demande ne doil recevoir aucune sanction » il in-

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voque certaines circonstances qui ont pour but ou pour résultat de retarder la solution du procès.

Les exceptions dilatoires sont de deux sortes : les unes sont dilatoires ex tempore, les autres ex persona.

Les premières, comme le terme même l’indique, ne peuvent être invoquées que pendant uü certain temps ; elles font obstacle à l'instruction du procès ; mais seulement pendant la durée d’un délai déterminé. Ainsi, le débiteur jouit d’un terme pour acquitter son obligation. Est-il poursuivi avant l’expiration de ce terme, il doit, sous peine de déchéance, invoquer l'exception dilatoire avant la litis contestatio.

Les secondes peuvent être invoquées, tant que la cause qui les fait naître subsiste. Telle est l’exception dite procuratoria. Certaines personnes, pour des motifs d'intérêt ou d'ordre public, sont incapables de figurer en justice, à titre de représentants ; les militaires, les femmes, les personnes notées d’infamie. Le défendeur doit les invoquer avant la lilis contestatio.

Troisième intérêt. À partir de la lis contestatio, la chose litigieuse ne peut plus être aliénée par le défendeur; l’action même ne peut plus être cédée, soit à titre gratuit, soit à titre onéreux, et voici la sanction de cette prohibition. L’acquéreur est-il de mauvaise foi, le prix ou la valeur de la

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chose doit être payé deux fois au fisc, une fois par lui-même, une fois par laliénateur. L’acquéreur est-il, au contraire, .de bonne foi, il peut répéter son prix, en cas de vente, et, en outre le tiers de ce prix; en cas de donation, il a droit au tiers de la valeur.

Ainsi l’aliénation est nulle. On excepte, toutefois, les aliénations pour cause de dot, de donation propter nuptias, de transaction, de partage, ou de disposition de dernière volonté, (loi dernière, C. 8. 37).

La litis contestatio, sous la procédure extraordinaire, est loin de présenter l'importance qu’elle avait sous le système formulaire. Sous cette procédure, la litis contestatio produisait des effets que l’on peut, dans une certaine mesure, rapprocher de ceux de la novation, 180 G. G"° 3. Avant la lifis contestatio, cet acte par lequel, in juré, les deux plaideurs déclaraient accepter la formule judiciaire, le défendeur était tenu en vertu de son contrat primitif, après la litis contestatio, il se trouvait tenu en vertu du contrat judiciaire. On disait : ante litem contestatam debitorem dare oportere; post litem contestatam con demnari oportere sous la condition que le demandeur justifierait du bien fondé de sa demande ; post condemnationem judicatum solvi.

Ainsi, le droit litigieux du demandeur subissait une double transformation, une double métamor-