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à renvoyer les parties devant le juge de leur choix, il retient l'affaire, 1l en connaît, cognoscit, et il la résout lui-même.

On commettrait une grave erreur si l’on croyait que la nouvelle procédure s’est brusquement, et sans transition, substituée à la procédure par formule. Cette transformation ne s’est pas opérée en un Jour, et d’un seul coup. De même que la procédure formulaire avait été lentement, graduellement, préparée, de même la procédure extraordinaire, avant de former le droit commun, avait été amenée, préparée par des faits nombreux. Sous le système formulaire, et même déjà sous le système des actions de la loi, elle existe, à titre exceptionnel. La constitution précitée a simplement converti l'exception en une règle générale.

Avant Dioclétien, la distinction du jus et du judicium est la règle. Le magistrat, chargé de la jurisdictio, ne statue pas surle fond. L'affaire, devant lui, n’aboutit pas à une senfentia, mais à un ordre, à un décret fixant par qui et sur quoi il doit être jugé. mais, avec le temps, ce principe reçut des exceptions. Rares, au début, elles ne tardèrent pas à se multiplier jusqu’au jour où le principe combattu et, en fait, fortement atteint, disparut complètement. Le magistrat, extra ordinem, contrairement au droit commun, seul connaît de l'affaire et la ter-

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mine, Le recours que les parties exercent auprès de lui prend le nom de persecutio.

Une question intéressante à connaître, mais qu'il est impossible de résoudre, en l’état des documents que nous possédons, est celle de savoir en quels cas le magistrat procède en la forme ordinaire, en quels cas, au contraire, il procède en la forme extraordinaire. Des controverses se sont élevées sur ce point.

Dans une première opinion, on a soutenu que Île préteur avait, en cette matière, un pouvoir absolu, qu’il pouvait selon son bon plaisir, trancher luimême la contestation, ou charger un juge de cette mission. Les lois 8 et 9 au Dig. (1.18) semblent confirmer cette manière de voir. L'empereur, consulté, répond au demandeur qu'il peut s'adresser au magistrat : celui-ci examinera s’il doit retenir l'affaire ou la renvoyer à un juge, n'est-ce pas dire clairement que le magistrat jouit d’une liberté illimilée.

Dans une seconde opinion, on soutient que les deux textes précités n’ont pas une portée aussi large que celle qu’on leur donne dans la première doctrine. Sans doute, le magistrat a un droit d'option relativement à la façon dont le procès sera instruit et jugé, mais dans quel cas ? Les textes le disent : ce sera celui où le demandeur se sera préalablement adressé à l'Empereur pour le consulter. En toute

autre hypothèse, le droit d'option cesse, le magistrat doit nécessairement renvoyer devant un juge. A l'appui de cette opinion, on invoque la première partie de la constitution de Dioclétien et Maximien. Les empereurs déclarent que, dansles cas où auparavant, les présidents de Province nommaient des judices pedanei, parce qu'ils ne pouvaient juger euxmêmes, désormais, ils devront connaître de l'affaire et la terminer. N'y a-t-il pas là la preuve que, avant la constitution, la distinction du jus et du judicium est encore en vigueur et que les magistrats n’ont pas la faculté de retenir, à leur gré, l'affaire portée devant eux, ou de la renvoyer à un juge.

Quelle que soit la solution que l’on donne à cette question obscure, il est incontestable que, au moins pour certaines causes déterminées, ledroit de statuer définitivement est dévolu au magistrat.

Tout d’abord, il existe une catégorie d’affaires que l’on fait rentrer dans le cercle des cognitiones extraordinariæ, bien que, à vrai dire, cette dernière expression ne leur convienne pas. Nous faisons allusion à ces affaires qui, par leur nature, sont du domaine propre du magistrat, et rentrent dans ses attributions régulières. La justice civile n'a pas, en effet, toujours pour objet de statuer sur des droits litigieux. Son intervention est souvent sollicitée, non pour trancher un différend né et actuel, mais pour

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donner satisfaction, par des mesures urgentes, à certains besoins. Donnons quelques exemples, des loca publica, temples sacrés, places, chemins, cours d’eau, etc., sont l’objet de travaux ou d’usurpations qui en rendent l'accès difficile aux citoyens. C’est un homme libre qui est séquestre, et une tierce personne voudrait faire cesser cette séquestration. Un possesseur jouit paisiblement d’une chose ; il est troublé dans sa possession, ou il en est privé par la violence ou par la ruse. Le magistrat doit, de suite, prendre une mesure : faire cesser le trouble, au moins provisoirement, et cela au moyen d’un interdit. Voici des personnes intéressées à la conservalion d’un patrimoine et qui courent le risque de le voir diminuer, disparaître peut être, si celui qui l’administre en conserve l'administration. Le magistrat viendra à leur secours, à l’aide d’une missio in possessionem.

Voici deux personnes qui sont dans une situation telle, que l'équité exige qu'une obligation soit contractée par l’une envers l'autre. Le magistrat interpose ici encore son autorité, et préside à la stipulation. — Enfin, la stricte application des règles du droit aboutit à une iniquité. Le magistrat intervient pour redresser le tort qui s’est produit légalement, et cela au moyen d’une in integrum restitutio. Insistons sur chacune de ces décisions du magistrat,