SECTION I. — CAPACITÉ GÉNÉRALE DU FILS DE FAMILLE COMME DÉBITEUR

Le fils de famille, capable de devenir créancier des tiers qui n'avaient avec lui aucune relation de puissance, s'obligeait valablement aussi envers eux. Il était lié civilement et pouvait être poursuivi, non pas comme l'esclave, seulement à cause de ses délits, et lorsqu'il était devenu sui juris^ mais même, pendant la durée de la puissance paternelle^ et aussi bien à raison de ses contrats que de ses délits. Gains établit nettement le principe en ces termes : Filiusfamilias ex omnibus causis tanquam paterfbmilias obligatur,et oh id agi cum eo tanquam cum pâtre familias potest (L. 39, De obi, et act., XLIV 7). — Pubes vero qui in potestate est proindeac si pater familias obligari solet (L. 142 § 1, De verb. obL XLV. 1) (1). Dlpien est non moins précis : Tarn ex contractibus^ quam ex delictis in filiumfamilias cornpetit actio (L. 57, Dejud,, V. 1).

Quel était l'effet des poursuites dirigées contre le fils soumis à la puissance paternelle ? Il n'avait pas en principe de biens personnels, par conséquent il était hors d'état d'exécuter la condamnation prononcée contre lui. Le même motif l'empêchait de faire une cessio

1. On a vu dans le mot solet comme une aorte d'hésitation de Gaius sur l'existence de la capacité du.flls de famille, capacité établie par la coutume et qui serait assez récente à l'époque de Gaiii?.' On y volt un arçument'en faveur de rincapaclté primitive absolue.

bonorum. Si donc, on le traitait comme un débiteur ordinaire, il n'avait aucun moyen d'échapper aux rigueurs de l'emprisonnement.

Mais le fils de famille était-il $oumis aux voies d'exécution personnelle, comme toute autre débiteur ? Les interprètes ne sont pas d'accord à ce sujet. Certains soumettent le fils de famille à l'exercice de l'action judicati même tant qu'il reste alienijuris et dépourvu de biens. Nous ne croyons pas pouvoir nous rallier à cette opinion.

En effet les voies d'exécution personnelle auraient abouti à priver le fils de sa liberté et à l'obliger à travailler pour le compte du créancier qui l'aurait détenu in carcereprivato. C'eût été une atteinte aux droits de la puissance paternelle. Or, pour les Romains, ces droits étaient inviolables, et il ne pouvait dépendre de la volonté du fils d'altérer par son fait la puissance paternelle à laquelle il était soumis. Nous en trouvons un témoignage formel dans un texte de Paul, au sujet du se natus- consulte Claudien. D'après ce sénatus-consulte,la femme libre qui entretenait des relations avec un esclave et qui y persistait, malgrétrois sommations du maître, devenait l'esclave de ce dernier. Mais s'il s'agissait d'une filiafamilias, et que ses relations avec l'esclave continuassent après les trois injonctions du maître, malgré la défense ou à l'insu du père, la fille conservait sa liberté : Filiafamilias si, invito velignorante pâtre ^servo aliéna sejunxerit,etiam post denuntiationem statutn $uum retinet quia facto filiorum pejor eonditio pa^^entum fieri non potest (Paul, Sent,, IL xxi, a, § 9). Ainsi, le fait coupable delà fille ne peut nuire aux droits de la puissance paternelle, et il est bien permis d'appliquer au fils de famille qui contracterait des dettes ce que l'on décidait à l'égard de la fille vivant dans la débauche. D'ailleurs, la partie finale du texte est générale, le mot filiorum s'applique aux enfants de famille sans distinction de sexe, et par conséqueQt,pour tous il est vrai de dire qu'ils ne peuvent par leur fait se soustraire à la puissance paternelle.

Nous concluons donc de ce qui précède que lefitiusfamilias était lié civilement par ses obligations, mais qu'il n'existait aucune voie d'exécution efficace sur sa personne pour sanctionner l'action intentée valablement contre lui. Le créancier pouvait faire reconnaître et constater sa créance et obtenir une condamnation ; seulement il lui était impossible d'aller plus loin, tant que son débiteur restait soumis à la puissance paternelle : l'action judicati restait suspendue jusqu'au moment oti le fils devenait «uijtim ; Si filiusfamilia$, trivo

ptUre^ eanventutet candemnatus sit; in enuineipatum, velexheredatum^ potteajudieatiaetio in idquodfaeere polest, danda eU (L. 5. pr. Quodcum eo qui in atien. potestj XlVt 5). L'action judicati différée, autorisée seulement après la mort du père ou Témancipation du fils, n*était même donnée qu'avec une certaine restriction, in id çuod facere potest. Et cela se comprenait, car le fils de famille, associé pour ainsi dire au patrimoine paternel qu'il avait Tespérance de recueillir {vivo paire quodammodo dominus) pouvait, en devenant suijuris, manquer cette expectative, soit qu'il sortit de la puissance par une émancipation ou par une exhérédation méritée, soit que l'insolvabilité deson père le contraignit d'user du bénéfice d'abstention. Il était donc utile de venir en aide au flis de famille qui avait la possibilité de faire des dettes sans posséder le droit de gagner quoi que cefût pourles payer. Telle était l'utilité de l'exception quod facerepotest, introduite par le préteur. De là aussi le pouvoir d'appréciation laissé au magistrat qui n'accordait cette exception que cognita eenua (L. 2, pr., Quod cum eo qui in alien. polest). Ainsi le Ois de famille avait-il trompé son créancier en se faisant passer pour paterfamilias, l'action judicati était donnée pour le tout quand bien même le fils se trouvait dans l'impossibilité d'exécuter la condamnation (L. 4 § 1, eod, lit.). De même en matière de délit, l'action était donnée pour le tout (L. 4 § 2). Pareillement encore, si le fils de famille était poursuivi un certain temps seulement après être devenu suijuris^ de manière qu'il ait eu la facilité de se constituer un patrimoine, l'exception quod facere potest était refusée ^L. 4 § 4). L'exception n'était pas donnée non plus quand l'enfant exhérédé avait recueilli l'hérédité paternelle sous forme de fidéicommis [effectu quodammodo hères est) (L. 6 § 5). A l'inverse, s'il n'avait fait adition d'hérédité que par force et pour la restituer à un fîdéicommissaire (L. 5 § 2) ou bien s'il avait été institué pour une part minime seulement (L. 2 § 1), Vexcepiiox^quod facere potest lui était accordée.

Les ménagements introduits pour tempérer ou écarter momentanément les rigueurs de l'action judicati, quand le fils de famille débiteur devenait sui juris^ nous fournissent un nouvel argument pour refuser de donner cette action quand il était alieni juris. Car si le fils émancipé ou exhérédé auquel le patrimoine manquait en fait pouvait faire différer Vexercice de Vaciion judicati contre lui, com ment admettre qu'on le livrât inexorablement aux poursuites des

créanciers, du vivant de son père, lorsque tout patrimoine lui manquait en fait et en droil ? Dans Les deux cas, nihil facerepoterat, sa situation était également digne d'intérêt. Si au contraire on soutient que l'action jiicfica^i pouvait être donnée contre le fils en puissance, pourquoi le seul fait de l'émancipation permettait-il de retarder les voies d'exécution ? Gela ne semble pas très logique et il nous paraît plus simple de refuser aux créanciers le droit de recourir aux voies d'exécution sur la personne du fils in potestate.

Les principes exposés ci-dessus ne s'appliquaient pas aux /ftitfamilias pourvus d'un pécule castrense ou qucuicastrense. Propriétaires de ces pécules, ils étaient libres de les aliéner et d'en faire l'objet d'une cessio bonorum. La venditio bonorûnif la distractio bonorum, le pigniLs ex causa judicati captura étaient également possibles et il n'y avait plus alors de raison pour empêcher l'exercice immédiat de l'action ywdica^i.

Les fils de famille pourvus d'un pécule adventice devaient être assimilés à ceux qui ne possédaient pas de pécule, les bona adventUia n'étant pas aliénables sans le consentement du père. La cessio bonorum, qui aurait paralysé les effets de l'action judicati, n'était donc pas possible, et cette action n'était par conséquent donnée que lorsque le fils de famille était devenu suijuris, cognita causa, in id quod facere potest.

Dans le dernier état du droit, Justinien apporta une modification aux règles que nous venons d'exposer. Les filiifamilias sans biens personnels et ceux qui étaient à la tête d'un pécule adventice reçurent le pouvoir de faire une cession de biens. Il n'y eut donc plus de motifs pour refuser contre eux l'exercice de Vàciion judicati, la cession embrassant les biens à venir comme les biens présents. (L. 7, C, Qui bon. ced. poss, VII, 71) (1).

1. On s'est prévalu de cette constitution pour dire que raction judicati était permise autrefois contre le fils de famille: Justinien, fait-on observer, n'aurait pas songé, en effet, h, introduire le bénéflce de la cession de biens, dans ces conditions, s'il n'avait pas eu pour but de faire échapper ainsi aux rigueurs de l'action judicat le filiusfamilias dépourvu de biens.— On a argumenté aussi d'un texte d'Ulpien,rapportô par Papinien (L. 3 § 11, De pecuL, XV. 1), donnant contre le père l'action judicati de peculio, preuve, dit-on, que cette action était accordée contre le fils en puissance dépourvu de biens propres. — Enfin on a ajouté que le sénatus -consulte Macédonien, qui interdisait les prêts d'argent consentis aux filiifamilias^ avait eu son origine dans une loi de Claude, tendant à éviter que les fils obérés ne cherohasient à faire mourir leur père pour se libérer ; or rien n'aurait pu les pousser

— ir> —

Nous devons rappeler, avant de clore nos explication «) sur la capacité générale des fils de famille de s'obliger par leurs contrats, que les filiifamilias, qui contractaient sur un ordre exprès ou général 'Jussus) de leur père ou qui avaient un pécule profectice^ pouvaient faire naître, suivant les cas, contre le paterfamilia$, Tune actions prétoriennes quodjussu, exercitoria, institoriaj tributoria, de peculio, de in rem verso. — L'engagement contracté par le fils liait le père, soit parce qu'on faisait intervenir une idée de mandat, soit à cause du profit que le paterfamilias avait retiré de l'opération. Toutefois si le père était obligé ^'ure prxtorio^ le fils de famille était tenu de son côté jure civili. Il y avait donc deux obligations différentes dont les textes reconnaissent d'ailleurs l'existence bien distincte puisque Tune d'elles peut être cautionnée sans l'autre (L. 21§ 2, De fidej,, LXVI, 1) et que la poursuite dirigée contre le père ne libère ni le

à cette action monstrueuse si la rigueur des voies d'exécution personnelle n'avait été admise contre eux. C*est donc que l'action judicati était donnée au créancier du flls de famille.

Ces arguments ne sont pas sans valeiuf. Mais on peut répondre:

1* Que la cession de biens présents et à venir permettait au créancier d'exercer les droits qui lui avaient été concédés, au fur et à mesure que des biens venaient appartenir distinctement tM filiusfamilias^ei que, dans tous les cas, l'action /ueftcalt étant posâlble pour la réparation des délits commis par le flls, la cession de biens tn futurum présentait l'utilité particulière de le soustraire alors très certainement aux voies d'exécution peràonnelle ;

2« Que sans doute le texte de Papinien parle bien d'une action /utftca/t depeculio contre le père qui avait confié à son fils dépourvu de biens propres un pécule profectice. Mais ce texte, rapporté par Papinien, exprime une opinion d'Ulpien. Or, le môme Ulpien parle également d'une action Judicati contre le flls, et cette loi est placée dans le livre IX, titre IX du Digeste De noxalibus acHonibus. N*est-il donc pas très raisonnable de supposer que les deux lois s'appliquaient l'une et Tautre aux délits du flls?

3* Que la loi de Qaude s'explique suffisamment sans qu'il soit besoin de mettre en jeu raction judicati. En effet, le préteur, qui avait fourni les deniers au flls, était exposé à ne pouvoir, pendant longtemps, rentrer dans ses fonds, soit faute d'un patrimoine chez le flls débiteur, soit défaut de voies d'exécution personnelle. Il en résultait que les prêts consentis au flls étaient le ^ilus souvent accompagnés d'int4réts assez éievés,ct que presque toujours les créanciers étaientdes usuriers qui spéculaient sur les difficultés de la situation. Si la mort du père tardait trop, l'accumulation des intérêts pouvait compromettre gravement le patrimoine futur du fUiuafamilias, Pour échapper aux tracasseries du créancier,!! payait la première dette en contractant une obligation avec un nouveau bailleur de fonds et des charges plus lourdes. Ces raisons d'une part, et, d'un autre côté, l'état d'aigreur que pouvaient engendrer les observations fréquentes adressées au flls, par le père irrité des menées du créancier, expliqueraient, à elles seules, que le fils fût poussé à désirer la mort de son père, puis à la provoquer.

fils, ni ses fidéjusseurs. (L. 60 § 2,Depec., XV, 1 ; L. 84, De sol. XLVI, 3.)

De quelle manière le filiusfamilias était-il obligé par ses délits? Il était lié civilement comme par ses contrats. Mais de plus les obligations ex delito, à l'inverse de celles qui résultaient de ses actes juridiques, rejaillissaient, même d'après le droit civil, contre le père qui était passible de l'action noxale. Le paterfamilias était tenu ou de payer la litis œstimatio, ou d'abandonner à, titre de noxe Tauteur du délit placé sous sa puissance (Gains, IV, § 75). Les droits de la puissance paternelle étaient ainsi, il est vrai, mis en échec, mais cette atteinte s'expliquait par l'intérêt supérieur de l'ordre public qui exige la réparation des délits.

Le créancier avait d'ailleurs la liberté d'agir directement contre le filiusfamilias par l'action résultant du délit. L'obligation, qui avait pris naissance dans un fait illicite n'autorisant contre le père qu'une action noxale, se transformait, par l'effet de la litiscontestatio^ en une autre obligation ayant sa cause dans un fait licite et permBiianid'exercevVdLction judicati de peculio conire le père, dans le cas où le fils avait un pécule profectîce (L. 35, De noxal, act., IX, 4; L. 3, Depec, XV, 1). Si le filiusfamilias n'avait pas de pécule profectice, la condamnation était exécutée par les voies ordinaires : il en était ainsi lorsque le père, comme c'était son droit, ne voulait pas défendre à l'action noxale intentée contre lui, car alors la condamnation était prononcée contre le flls : Noxali judicio invitas

nemo cogitur alium defendere Quod si liber est, qui in poiestate sit^

indistincte ipsi sui defensio danda est. — Quotiens enim nemo filiumfamilias ex causa delicii de/endit, in eum judicium datur (LL. 33 et 34, De noxal act.).

L'abandon noxal d'une personne libre avait quelque chose d'inhumain, celui d'une fille offrait des dangers particuliers et choquait les bonnes mœurs. Aussi, pour ces considérations, Justinien décida que l'action noxale ne serait plus donnée à la suite des délits commis par les personnes libres, et il ne laissa au créancier que l'action directe contre le délinquant (§ 7, Inst., De noxal, act., IV, 8). Par conséquent, si le fils de famille n'était pas propriétaire d'un pécule ca^^enw ou quasi castrense qui permit l'emploi des voies d'exécution sur les biens, ou d'un pécule profectice qui autorisât l'emploi de l'action

judicati de peculio contre le père, la condamnation ne pouvait s'exécuter que contre la personne du fils de famille.

Il en fut ainsi jusqu'au moment où une constitution du même empereur Justinien donna, aux fils de famille dépourvus de tout pécule propre ou n'ayant qu'un pécule adventice, la faculté de faira une cession de biens présents ou à venir. Le fils débiteur placé dans ces conditions eut donc désormais le moyen d'éviter les rigueurs de l'emprisonnement.

Section II. — Restrictions particulières apportées par le sénatus-

CONSULTE macédonien A LA CAPACITÉ DU FILS DE FAMILLE D'ÊTRE DÉBI- TEUR DBS TIERS.

§ 1. But général du sénattu-consuUe Macédonien. — Le fiHusfami" lias, incapable d'être propriétaire, n'avait plus, au début de l'époque impériale, une situation en rapport avec le rêle qu'il était susceptible de remplir dans la société. 11 pouvait avoir besoin d'argent, non seulement pour ses plaisirs, mais aussi pour ses affaires et pour la réalisation de ses ambitions politiques ou sociales. Incapable d'offrir dans le présent une garantie certaine à ses créanciers, il ne trouvait de crédit qu'en faisant espérer la mort prochaine de son père. Plus grands étaient ses besoins, plus lourdes étaient les charges qu'il assumait pour les satisfaire ; il voyait s'accumuler rapidement les intérêts énormes consentis par lui pour obtenir de l'argent d'usuriers sans scrupules, ou bien il prenait, envers de nouveaux créancier8,des engagements plus onéreux encore pour éteindre des dettes antérieures. Pressé, harcelé, par ses créanciers, obsédé parla crainte d'une ruine trop certaine s'il tardait à recueillir le patrimoine paternel à l'avance fortement entamé, aigri par les observations de son père que les menées des usuriers n'avertissaient que trop du désastre de la situation, le filiusfamilias ne se contentait plus de désirer la mort de son père il la précipitait. C'est du moins pour éviter de tels forfaits qu'une loi rendue sous le régime de Claude (1) avait prohibé les prêts d'argent

1. Certains auteurs (V. Gluck, t. XIV) font remonter aux temps de la République les dispositions interdisant de consentir des prêts d'argent aux filtifamilias. Mais les passages de Gicéron {Pro Cœlio, 7), de Plaute (Mollestaria, III, 5, 61) et de Térence sur lesquels ils s'appuient sont loin d'être probants.

consentis au filiusfamilias, quand Texigibilité de la somme était placée au moment de la mort du père (Tacite, Annales, XI, 12).

Une telle disposition était-elle réellement nécessaire pour prévenir les parricides? Il est permis d'en douter. Dans tous les cas, il faut avouer qu'elle était en elle-même inefficace, puisque les prêts d'argent, dont l'exigibilité était fixée à une autre époque, n'étaient pas moins dangereux et qu'ils restaient pourtant en dehors delà prohibition. On ne tarda pas à le comprendre et à frapper dès lors sans distinction tous les prêts d'argent consentis au fils de famille, en refusant d'une manière générale un moyen d'action efficace au créancier. Tel fut le but du sénatus-consulte Macédonien, qui vint compléter la loi de Claude et qui^d'après Suétone (Vesp. XI), fut rendu sous Vespasien (i).

C'est donc en ayant pour objet de protéger le paterfamilias que le sénatus-consulte profitait indirectement et par voie de conséquence au filiusfamilias. Les parricides qu'on avait voulu éviter se sont-ils produits? La chose est possible : en tous cas ils n'ont pas été fréquents. Aussi n'est-il pas téméraire de croire que les effets indirects du sénatus-consulte en déterminèrent seuls le maintien dans tout le cours du droit romain. Le but principal de la prohibition n'en fut guère plus dans la suite que la destination apparente.

Voici le texte du sénatus-consulte, que nous a rapporté Ulpien (L. 1 De 8,'C. Maced.jWy, 6) : Cum inter cœteras sceleris causas Macedo, quas un natura administrahat^ etiam œs alienum adhibuisset, et sœpe materiam peccandi malis moribus prœstaret^ qui pecuniam {ne quid amplius

1. D*aprè8 certains interprètes, le séaatns-consolte de Vespasien se serait borné à renouveler celui de Claude, tombé en désuétude sous Néron. D'autres prétendent que Suétone se serait trompé en attribuant à Vespasien un sénatus-consulte rendu sous le règne de Claude. Enfin, dans une autre opinion, on soutient, en rapprochant le passage déjà cité de Suétone d'un autre texte très vague du même auteur (Vesp, 8), que Vespasien aurait été consul sous Claude, et qu'il aurait, à cette époque et en cette qualité, présenté le sénatus-consulte. L'opinion que nous émettiM« nous semble plus naturelle : Elle tient compte des deux textes de Tacite et de Suétone, sans rien y ajouter, ni mettre les deux auteurs en désaccord. L'enchaînement des deux sénatns-consiiltes ainsi présentés s'explique d'autant mieux que seize années séparent Claude de Vespasien.

Le sénatus-consulte Macédonien présente cette singularité, qu'au lieu de porter le nom de celui qui l'avait proposé, il est appelé du nom de personnage, Macedo, qui en avùt été la cause,soit que ce fût un usurier comme le prétendent certains commentateurs, s'appuyant sur un passage de Théophile (sur le § 8 des Instit., IV, 7], ioit que ce fût un fils de famille.

diceretur) tncertù nominibus crederet, Placere,ne cui, qui filiofamiliasmutuam pecuniam dedisset, etiam post mortem parentis ejus^ cujus in potestate fuisset, actio petitioque dareiur : ut scirent^ qui pessimo exemplo fœnerarent, nullius posse filiifamilias bonum nomen expectata patris morte fieri,

§ II. A quels actes s'appliquait le sénatus-consulte. — Le sénatus consulte prohibait les actes où il y avait mutua pecunia [L. 3 § 3, Z>6 s,'C, Maced.)y pecunia crédita (L. 7 § 3, />e s.-c. Maced.). Devait-on prendre le mot pecunia dans un sens large, c'est-à-dire entendre par là toutes res in commercio (LL. 78 § 222, De verb. obL, L, 16) et par conséquent tout prêt de denrées ou d'objets corporels quelconques? Cette solution n'était certainement pas dans Tesprit du sénatus-consulte; le prêt de denrées ne pouvait fournir au filiusfamilias que le vil prix qu'il aurait retiré en les vendant ; il était loin de lui offrir les mêmes avantages que le prêt d'argent, le fils de famille était donc moins tenté d'y recourir; le prêt de denrées n'offrait pas de dangers pour le père et n'était par conséquent pas visé par le sénatus-consulte. 11 faut donc, avec Ulpien, ne pas hésiter à prendre ici les expressions mutua pecunia, pecunia crédita, dans le sens restreint d'argent prêté et limiter dans ces termes la portée du sénatus-consulte.

La loi 3 § 3, Z>e sen.-consult. Maced.^ qui pose le principe, avec la loi 7 § 3, en tire immédiatement une conséquence importante : Et deo etsi in creditum abii fiUofamilias, vel ex causa emptionis^ vel ex alto contracta, in quo pecuniam non numeravi, et si stipulatus sim, licet cœperit essemutua pecunia, tamenquiapecuniœnumerationonconcurritf cessât senatusconsultum. En fait il n'y avait pas eu numération d'espèces et, bien que le filiusfamilias tînt désormais les deniers à titre de mutua pecunia, le sénatus-consulte ne s'appliquait pas.

De même le fils de famille pouvait accéder à un prêt d*argent en qualité de fidéjusseur, ainsi que l'estimait Ulpien, d'accord avec Celse et Neratius (L. 7 pr. h. t.) ; sans doute, l'accession du fils le rendait débiteur delà somme prêtée, mais ce n'était pas lui qui l'avait reçue, il n'y avait pas numération d'espèces entre ses mains, et, des opérations de ce genre ne se renouvelaient pas assez souvent pour constituer un danger pour les pères de famille.

D'ailleurs si le prêt d'argent seul était prohibé, peu importait la

forme employée pour le réaliser. De cette idée découlaient deux consécfuences :

!• Il û'y avait pas à s'occuper de savoir si le prêteur spéculait ou non. Le prêt d'argent, même sans stipulation d'intérêts, constituait encore, en effet, une cause de danger pour le père, aussi tombait-il sous l'application du sénatus -consulte : Hve autem sub usuris mutua data Ht, sive sineusuris, ad senatusconsultum spectat (Fi. 7 § 9, h. t.).

Comme le dit Savigny, le prêt d'argent était frappé de prohibition € indépendamment de toute idée de dol, d'usure, de dissipation ou de lésion préjudiciable au fils, ainsi même dans les cas où le créancier n'avait rien à se reprocher. C'est ainsi qu'on avait généralisé la disposition afin d'atteindre et d'écarter plus sûrement les cas où il y aurait un danger évident, peut-être culpabilité » (1).

2* Le sénatus-consulte ne prohibait pas seulement le mu^t/um mais, d'une manière générale, tout acte qui se ramenait à une numération d'espèces, à un prêt d'argent consenti au filiusfamilias. C'est pourquoi :

A. — Toute stipulation qui avait sa cause dans une numération d'espèces était frappée par le sénatus-consulte. En vain dirait-on que le mutuum était absorbé par un autre contrat ; la vérité est qu'il formait la base de l'opération et qu'elle ne s'expliquait que par lui (L. 3. § 4 ; LL. 4 à 6, h. t.). Cette interdiction n'était pîES^sans importance, car la stipulation était le contrat romain par excellence. On y recourait pour passer la plupart des contrats à cause de la souplesse de sa forme verbale et de sa précision. En matière de prêt d'argent spécialement, les Romains avaient conservé l'habitude d'accompagner la dation des espèces d'une stipulation du débiteur s'engageant à rembourser les deniers prêtés. II n'y avait pas là deux contrats se succédant l'un à l'autre, ni même une novation remplaçant une obligation par une autre. Il ne se formait qu'un seul contrat, il ne naissait qu'une seule action (L. 7, De nov, et deleg, XLVI, 2). Le créancier, au lieu d'intenter une condictio ex mutuOy agissait ex stipulatu ce qui l'obligeait seulement, du moins à l'époque classique, à prou-

1. Savigny, le Droit des obligations, traduction de MM. Gérardin et Jozon, tome I, chap. I, S ii« P- ^«

ver la stipulation et non la datio des deniers. Sa prétention pouvait alors être paralysée soit par l'exception doli mali (Gaius, IV, §§116 et 119; L. 29 pr. Mandat, y XVII, 1), soit par une exception spéciale rédigée in factura : l'exception non numeratœ pecuniœ (LL. 2, g 3, 4, 16, De doL mal. et met. excep., XLIV, 4). Mais c'était à celui qui opposait ces exceptions à en faire la preuve, conformément aux principes généraux du droit prétorien. Plus tard, vers le m* siècle de l'ère chrétienne, l'exception non numeratœ pecuniœ revêtit un caractère distinct, en ce sens que celui qui Topposait n'avait qu'à l'invoquer sans la justifier; le prêteur dut donc prouver à la fois la stipulation et la dation des espèces. Mais il restait encore dispensé d'établir qu'il en était propriétaire, ce qui constituait toujours un avantage sur la condictio ex mutuo.

L'exception non numeratœ pecuniœ ainsi organisée choque, au premier abord, par les habitudes de fraude qu'elle supposait. Elle semble toutefois indiquer que, le plus souvent, les capitalistes faisaient précéder la stipulation de la numération des espèces. Les Romains, en effet, ne distinguaient pas si ces deux actes étaient ou non séparés par un certain intervalle. 11 suffisait que, dès le début, les contractants eussent considéré les deux opérations comme liées l'une à l'autre pour se compléter et ne faire qu'un seul tout (LL. 6 et 7 § 1. Z)enow. XLVI,2):

B. Le contrat littei*is pouvait offrir aux créanciers les mêmes avantages que la stipulation. Si les textes sont muets à cet égard, c'est que, à l'époque où l'exception non numeratœ pecuniœ recevait une organisation à part du droit commun, le contrat litteris commençait à devenir rarement usité. Mais il n'est pas douteux que lorsqu'il était employé, il ne fût utile de le faire tomber, comme la stipulation, sous l'application du sénatus-consulte Macédonien.

3® Tout acte qui tendrait à frauder et à tourner le sénatus-consulte était frappé de la prohibition. Si donc on avait consenti à un filiusfamilias une vente qui eût pour but caché de lui permettre une revente, ut ille rei pretium haberet in mutuivicem (L. 3 § 3, De s-c. Maced.)y ou bien, si on faisait intervenir le fils de famille comme fidéjusseur et pour garantir, en apparence seulement, l'obligation principale d'un tiers, véritable homme de paille, qui touchait la somme et la lui remettait (L. 7 pr. h. t.), il y avait alor^ « frau$

cagitata senatusconsuUo » et l'acte était sans valeur au point de vue du droit civil.

§111. — A quelles personnes s'appliquait le sénatus-consulte. — A. Interdiction quant au préteur, — Le sénatus-consulte s'appliquait, quelle que fût la qualité du préteur, simple particulier ou personne morale, Marcien nous le dit formellement : Nihil interest, quis filiofamilias ci'ediderit, utrum privatus, an civitas : nam in civitate quoque senatusconsultum locum habere D. Severus et Antoninus rescripserunt (L. 15, De s.'C. Maced).

B. Interdiction concernant l'emprunteur, — (a). La prohibition du sénatus-consulte frappait-elle tous les descendants alieni juris, sans égard au degré et quand bien même ils étaient séparés par un intermédiaire du paterfamilias?

Au premier abord, à considérer seulement le but avoué du sénatusconsulte, on serait tenté de répondre non et de n'interdire le prêt d'argent qu'aux enfants du premier degré. Le parricide n'était pas en eiTet à redouter de la part des autres descendants, car il aurait fallu l'accomplissement du meurtre de plusieurs ascendants, pour que le petit-fils ou l'arrière- petit-fils devînt sui juris et propriétaire du patrimoine convoité du chef de famille.

Pourtant d'autres raisons avaient fait prévaloir la solution contraire, et bien que le sénatus-consulte ne visât que les filii, il était étendu également aux petits -fils. Supposons, avec Julien, un aïeul ayant un fils et un petit-fils sous sa puissance: le petit-fils empruntaitil sur l'ordre de son père, le prêt était irrégulier. Le jurisconsulte en donne ce motif très judicieux que le père, se trouvant incapable d'emprunter valablement sans l'assentiment de l'aïeul, ne pouvait transférer plus de droits qu'il n'en avait, par conséquent son jussus restait sans efficacité pour habiliter le petit-fils : Jussum autempatris hujus non efficere, quominus contra senatusconsultum creditum eocisimaretur, cum ipse in ea causa esset ; ut pecuniam mutuaminvito pâtre suo accipere non possit (L. 14, De s.-c. Maced), C'eût été en outre pour l'ascendantintermédiaire un moyen trop facile de tournerlesénatus- ;consulte. De plus le sénatus-consulte refusait une action contre l'emprunteur même post mortem parentis ejus cujusin potestate/uisset (L. 1 pr, De s.-c. Maced), le mol parens avait assurément une acception plus large que celui de pater. D'ailleurs, le texte précité de Julien

ne laisse aucun doute sur la portée du mot filiifarnUias^ et il est confirmé par d'autres dispositions qui permettent de poser comme règle, que le sénalus-consulte atteignait tous les descendants sans avoir égard au degré qui les séparait du détenteur de la puissance (L. 6 § 1, C, Ad. s.'C.Maced. IV, 28; § 7,Instit., Quod eum eo, IV. 7). {b) Il n'était pas fait non plus de distinction de sexe ; Hoc senatusconsultum ad filias quoque familiarum pertinet (L. 9 § 2 />e $.-€. Maced. V. aussi § 7, Inst. Quod cum eo) (1).

(c) II suffisait, au surplus, que le descendant fût alieni juri$ au moment de l'emprunt pour rendre l'acte irrégulier : Certe si adrogatus mutuam pecuniam acceperit^ deinde sit restitiitus ut emanciparetur senatmconsultum locum habebit : fuit enim fiHusfamilias (L. 1, § â />« s.-c. Maeed).

Toutes ces idées sont résumées dans le § 7 du Titre VIII du Livre IV des Institutes, Quod eum eo, qui refuse l'action au sujet du prêt, tam advenus ipsum filium fîliamve nepotem neptemve sive adhuc in potestate sunt, sive morte parentis vel emandpatione suœ polestatis esse cceperint, quam adversus patrem avumve, siveeos habeat adhuc in potestate^ sive emancipaverit,

(d) Aucune difficulté ne se présentait pour appliquer la règle qui précède, s'il s'agissait d'un mutuum ou d'un acte simple qui, en déguisant le prêt d'argent, s'accomplissait uno tractu temporis. Que décider si l'on recourait à une autre opération qui s'effectuait en un certain laps de temps durant lequel la situation de l'emprunteur avait pu changer, comme dans les cas de stipulation suivie plus tard d'une numération d'espèces, d'une vente précédant une revente, d'une fidéjussion, etc. A quel moment devait-on se placer pour apprécier la capacité de l'emprunteur? Ainsi, suivant l'exemple cité par Ulpien: Si a filiofamilias stipulatus sim et patrifamilias facto crediderim, sive capite diminutus sit^ sive morte patris^ vel alias sui juris sive capilis diminutione fueril effectus,,,^ le prêt était-il valable ou frappé parle sénatus- consulte? Le jurisconsulte répond sans hésitation : Débet dici cessare senatv^consultum: quia mutuajam vatrifamilias data est^ le prêt a été fait en définitive à une personne sui juris (L. 3 § 4 De s.-c. Maced), Et la loi 4, empruntée à Scœvola,

i. Nous verrons dans le chapitre IV les conséquences qa*on a roula tirer de cette loi, au sujet de la capacité de la fiUe de famille pubère.

nous donne la raison de cette décision : Quia qnod vulgô dieitur, fUiofamilias credi non licerej non ad verba référendum est, sed ad nwmeraHonem. En d'antres tenues, c'était non pas à la stipulation, mais à la numération des espèces qu'il fallait avoir égard, et on devait se placer au moment de cette numération pour apprécier la validité de l'opération. Si le fait principal susceptible de donner naissance à l'application du sénatus-consulte s'était accompli lorsque le fils de famille était devenu sui juris, il n'y avait plus alors aucune raison d'invoquer la prohibition. La loi 5 de Paul fait ressortir cette idée quand elle ajoute : Ergo hic y et in solidum damnabiturjnon id quod facere potest. Le débiteur était condamné in solidum^ sans même qu'il pût être question de l'exception quod facere potest accordée en d'autres occasions au fils de famille, parce que l'opération ne devenait parfaite que lorsqu'il était paterfamilias, Scœvola appliquait les mêmes principes dans une hypothèse inverse de la loi 3 § 4: Contra eliam rectè dicitur, si a patrefamilias stiputatus sis, credas postea fUiofamilias facto, senalus potes tatem exercendam^ quia expleta est numeratione substantia obligationis {L, 6 De s.-c, Maeed.). En d'autres tei?mes, une stipulation avait été passée avec le débiteur sui juris, et elle avait été suivie d'une numération de deniers quand il était devenu alieni juHs ; le sénalus-consulte produisait alors son effet.

En résumé il fallait et il suffisait, pour entacher le prêt d'irrégularité, que l'emprunteur fût filiusfamilias au moment où les deniers lui étaient comptés, sans qu'on eût à considérer s'il était ou non sui juris quand la stipulation ou tout autre acte qui déguisait le prêt et précédait la numération des espèces avait été effectué: Expleta est numeratione substantia obligationis»

{e) Le sénatus-consulte conservait toute son efficacité, quelle que fût la dignité dont le fils était revêtu, parce que la situation sociale du fils était, en principe, sans influence sur la dissolution de la puissance paternelle : In fUiofamilias nikil dignitas facit, quominus senatusconsultum Macedonianum locum habeat : nam etiamsi consul sit, vel cujusvis'dignitatis,senatusconsulto locus est (L. 1 § 3, /)e *.-c. Maced,). Dans quelques cas exceptionnels pourtant, les dignités conférées au fils de famille l'affranchissant delà puissance, la disposition qui précède restait sans effet ; telles étaient, dans le droit classique, la qualité de flamine de Jupiter et celle de vestale et, sous Justinien, celle de patrice.

(/} Il pouvait arriver que Ton ne sût pas au juste si l'emprunteur était suijuris ou alienijuris. inapplication du sénatus-consulterestait alors incertaine jusqu'à ce que le doute eût disparu. Ulpien nous en donne un exemple dans le fait de la captivité du père : Si pendeat, an si in potestate filius^ utputa quoniam palrem apud hostes habet^ in pendenti est ^ an in senatusconsuUum sit commissum: namsireciderit in potestatem senatusconsuUo locus est: si minus cessât .'intérim igitur deneganda est actio (L. i § 1 De s.~c, Maced.).

§ IV. Exceptions apportées à Vapplication du sénatus-consulte Macédonien. — Le prêt d'argent consenti au fils de famille échappait parfois à la prohibition du sénatus-consulte. Dans certains cas, en effet, le filiusfamilias se trouvait tenu jure civili du remboursement, mais alors tantôt il était lié seul, tantôt il obligeait son père avec lui, soit in solidum, soit de peculiOj soit de in rem verso. Nous allons examiner successivement chacune de ces situations.

!'• catégorie d* exceptions, — Le fils était seul obligé.

Cela se produisait dans deux cas particuliers:

1^ Le fils avait un pécule castrense (L. 1 § 3, />e s,-c. Maced). IL était tenu, parce que filiifamilias in castrensi peculio vice patrum fami^ liarum fungantur (L. 2 Des.-c. Maced).

De ce qu'il était réputé sut juris à Tégard du pécule castrense, résultaient deux conséquences : d'une part, il ne pouvait obliger son père, puisqu'on faisait abstraction de tout lien de puissance; d'autre part, comme le disent les textes, il n'était lui-même tenu que usque ad quantitatem castrensis peculii. Pour le surplus, il restait a/temjtiri« et son obligation était atteinte par le sénatus-consulte.

Tel était l'état du droit classique. Une constitution de Justinien y apporta des changements notables. D'après elle, tout emprunt contracté par un fils de famille militaire fut désormais pleinement valable. Car, disait Justinien : Inpluribusjuns articulis filiifamilias milites non absimiles videntur hominibus, qui sui juris sunt: et ex prœsumpiione omnis miles non creditur in aliud quicquam pecuniam accipere et expendere, «m in causas castrenses (L. 7 § 1, C, Ad sénat. -consult. Macedon IV, 28). L'emprunt était donc validé, pour le fiJs militaire, indépendamment de tout pécule castrense^ et parce que la somme prêtée était réputée nécessitée par les besoins de la vie des camps :

la cause illicite du prêt disparaissait, le prêt était assimilé à tout autre contrat passé par le fils. De là deux innovations : (a) rien ne mesurait plus l'obligation civile du fils militaire que l'étendue du prêt même et il était tenu in solidum ; {b) le père était obligé, de son côté, suivant les principes du droit commun, de peculio profectiiio.

Les filiifamilias qui, comme les agent es in rébus, les avocats, etc , avaient un pécule quasi castrense devaient à notre avis être assimilés à ceux qui possédaient un pécule castrense, les règles concernant ces deux pécules étant les mêmes, dès l'origine jusqu'à Justinien, sauf le droit de disposer par testament.

Il y avait lieu d'étendre aussi sans doute cette assimilation aux fils de famille pourvus d'un pécule adventitium irregulare.

2o Le filiusfamilias s^était fait passer mensongèrement pour sui juris. Il était tenu alors in solidum^ à cause de son manque de loyauté et de l'intérêt que méritait le prêteur trompé ; le père étant innocent des manœuvres commises n'était pas obligé même de peculio. D'ailleurs le prêteur ne devait avoir aucune négligence à se reprocher pour la découverte de la fraude {cum filius se patremfamilias diceret^ejusque affirmatione credidisse tejustâ ratione edocere potes). Autrement, il cessait de mériter protection et le sénatusconsulte reprenait tout son empire (L. 1, G., Ad S.-consult. Maced.),

2* Catégorie d'exceptions : Le fils était tenu in solidum et le père obligé soit pour le tout, soit de peculio, soit de in rem verso.

I. Le père et le fils étaient tenus in solidum. Ce résultat se produisait quand le paterfamilias avait autorisé ou ratifié le prêt.

En efifet, le but avoué du sénatus-consulte étant de protéger le père, celui-ci, en donnant son adhésion à l'emprunt, renonçait au secours légal qui lui était offert, et le fils recouvrait alors toute sa capacité. L'assentiment exprès ou tacite du père constituait un véritable jussii* ou un mandat général dHnstitor ou de magisler navis ; il était soumis dès lors jare prœtorio, suivant les cas, aux actions quodjussu, institoria ou exercitoria et, par conséquent, obligé toujours in solidum comme le fils emprunteur.

A. — L'autorisation de père pouvait être antérieure au prêt, et elle était alors tacite ou expresse.

pile était tacite lorsque^ comme l'indique Ulpien, le père avait

préposé son fils à un commerce. En connaissant les négociations du fils sans lesavoir formellement interdites, il étaitcensé les avoir auto* risées (L. 7 § il, />6 s.-c. Maced.). Le créancier agissait alors contre le fils par l'action née du contrat, et contre le père, par l'action insliioria. Une solution analogue était donnée pour l'action exerciloria contre le père, si celui-ci avait préposé son fils en qualité de magister navis.

L'autorisation du père était expresse quaod il donnait & son fils l'ordre d'emprunter. Telle était l'espèce prévue cî-après par Paul : Sijusserit pater filio crédit deinde ignorante crediiore mutaverit vo/utttalem, locus senatusconsulto non erit;quoniam inilium contractus speetandum est (L. 12, Des.-c. Maced,). Dans ce cas particulier le créancier poursuivait le père à l'aide de l'action quod jussu.

Bien entendu, le changement de volonté du père restait également sans efficacité, pour soustraire le fils à la prohibition du sénatusconsulte, en cas d'autorisation tacite d'emprunter donnée au fils institor ou magister navis (Comp. L. 11 §§ â à 4, De inst, act., XIV, 3),

B. L'assentiment était donné souvent aussi par le père au moment de l'emprunt. Le simple fait qu'il connaissait le prêt consenti à son fils suffisait pour écarter le bénéfice du sénatus-consulte, ainsi que nous le dit Paul : 5t, tantum sciente pâtre, creditumsit filio, dicendum est, cessare senatusconsultum (L. là pr. De s.-c. Maced.).

C Enfin la ratification donnée postérieurement à l'emprunt empêchait aussi d'invoquer utilement le sénatus-consulte. Ici encore l'adhésion du père pouvait être tacite. Telle était Thypothèse indiquée par Ulpien,où le père avait commencé à payer la somme prêtée au fils : Si pater solvere cœpit quod filiusfamilias mutuum sumpserit: qtiosi ralum habuerit (L 7 § 15, De s.-e, Maced.), De même de cet autre cas cité encore par Ulpien : Un fils de famille emprunte de l'argent en l'absence de son père ; il lui écrit qu'il a reçu la somme en se donnant pour son mandataire et il le prie, en même temps, de vouloir bien payer dans la province où il se trouve • débet pater ^ si actum filii sui improbat, continua testationem interponere contrariœ voluntatis (L. 16 De *.-c. Maced,),

La ratification rétroagissait-elle au jour du contrat? Gomme dans l'interprétation de la règle générale ratihabitio mandato sequiparatur^ la question était controversée. Une constitution de Justinien la trancha dans le sens de la rétroactivité : veterum ambiguitatem decidentes san<Amus^quemadmodum^s% abinitio voluntate patris,vel mandato filins-

familiaspecuniam creditam accepisset^obnoxiusfirmiterconstitueretur; ita etsi postea ratum pater habuerit contractum^validum esse hujmmodi contractum : cum testimonium paternum respuere satis iniquum sit. Et Tempereur ajoute : Necesse est enim patris ratihabitionem^ vel prindpali mandata patris^ vel consensui non esse absimilem : cum nostra novella lege generaliter omnis ratikabitio prorsus retrotrahatur eteonfirmet eaquse abinitio subsecuta sunt{L. 7,pr. G. Ad s, c. Maced. La généralité des termes de ce texte nous donne lieu d'estimer que la rétroactivité de Feffet de la ratification se produisait non seulement dans les rapports entre le créancier et le père et le fils, mais aussi dans ceux du créancier et des tiers obligés accessoirement avec le fils. Nous reviendrons plus loin sur ce point.

D* après ce qui précède, chaque fois que le paterfamilias avait eu connaissance du prêt, soit avant, soit après le contrat, il devait le désapprodiver, sinon le sénatus-consuite ne s'appliquait ni à son égard, ni à celui du fils, ni à celui des tiers obligés accessoires. Tous étaient liés comme pour une dette ordinaire. L'incapacité du fils de famille était donc de ce fait réduite sensiblement. Le créancier devait prouver l'existence de la ratification; jusqu'à preuve contraire l'ignorance du père était présumée.

IL Dans certaines circonstances l'engagement du fils in solidum liait en même temps le père» mais seulement depeculio.

A. Cela arrivaitlorsquele prêteurignorait que l'emprunteur fût/ît/tusfamilias, Pomponius nous le dit en ces termes, d'après Julien : Julianusscribit, exceptionem senatusconsuUi Macedoniani nulli obslare, nisi qui sciret^ aut scire potuisset, filiumfamilias esse eum^cui credebat (L. 19, De s.'C. Maced.) A\ s'agit d'ailleurs ici, suivant les principes généraux, d'une erreur défait reposant sur des motifs plausibles ; un texte d'Ulpien lèverait tous les doutes à ce sujet s'il en pouvait exister : Si quis patremfamilias esse credidit, non vana simplicitate deceptus^ necjuris ignoranlia^ sed quia publiée paterfamilias plerisque videbatur sic agebat, sic contrahebat^ sic muneribus fungebatur : cessabit senatuscansultum (L. 3 pr. Des.~c, Maced.), Et il donne l'exemple du fils fermier d'impôts, exemple également emprunté à Julien : Unde Julianus, lib. i2, in eo qui vectigalia conducta habebat, scribit, et est sœpe constitutum, cessare senatusconsultum (L. 3 § 1, h. t.).

B. — Dans le caspartîculier où le préteur étaitmineur de vingt-cinq

ans, il était réputé ignorer la condition à'alieni juris de Temprunteur. Mais cette présomption n'était pas absolue, et elle n'était admise que cognita causa, comme l'observait Ulpien : Proinde et in eOj qui scire non potuit^ an {debitor) filiusfamilias sil, Jutianus lib. 12 cessare senatusconsultum ait, utputa in minore vigintiquingue annis. Sed in minore, causa cognita, et a prœlore succurrendum (L. 3 § 2, De #.-c. Maced).

Il n'y avait plus ici de distinction entre Terpeur de fait et Terreur de droit : Tune et Tautre étaient également admissibles, car, ainsi que le dit Paul : Minoribus vigintiquingue annis jus ignorare permissum est. Et il ajoute, en ce qui concerne le prêt d'argent : Hac ratione, si minor vigintiguinque annis filiofamilias crediderit, subvenitur ex, ut nonvidealurfiiiofamiliascredidisse(L. 9, pr., Dejur.fact. et ignorant^ XXII, 6). Le secours accordé ainsi au préteur mineur de vingt-cinq ans n'était autre que la restitutio in integt^um, comme l'indique Ulpîen : Plane si minor annis cum filiofamilias majore contraxerit, et Jutianus lib. 4 Digestorum, et Marcellus, libr. 2 Digestorum scribit, posse in integrumrestitui : ut magis aetatis ratio, quam senatusconsulti habeatur (L. il § 7, De min. vig. ann., IV, 4).

Comment s'effectuait l'in integrum restitutxolh^ deux manières : ou bien, le décret rendu, le magistrat délivrait simplement une formule d'action exempte de l'exception du sénatus-consulte, action reposant sur une fiction, à laquelle paraît bien faire allusion la loi 9 de Paul, De jur. et fact. ignor., dans ces mots : ut non videatur filiofamilias credidisse; ou bien le décret de restitution, qui constituait un véritable jugement, était accompagné d'un jussum de restituer les deniers prêtés et exécutoire par la force (L. 41 De min. vig. ann.).

Notons que Vin integrum restitutio profitait au fils de famille seulement et que le père continuait à étr^tenu depeculio,

C. Le prêteur et l'emprunteur pouvaient être l'un et l'autre fils de famille et mineurs de vingt-cinq ans. Lequel des deux devait alors être préféré du préteur ou de l'emprunteur? La réponse à cette question nous est donnée par Paul : Si minor vigintiguinque annis filiofamilias minori pecuniam credidit, melior est causa consumentis : nisi locupkliorex hoc inveniatur litis coniestatœ tempore is quiaccepit{L.SA De min vig. ann.). Ainsi l'emprunteur avait-il consommé les deniers sans en tirer un bénéfice, le préteur ne pouvait ni paralyser par une réplique l'exception du sénatus-consulte opposée par l'emprun-

teur, ni obtenir Vin integnim restiiutio. Avait-il, au contraire, tiré profit de remploi des deniers ou bien ne les avait-il pas consommés, il était tout nature), si renrichissement existait. encore au jour de la litiscontestatio^de ne pas Ten laisser jouir au détriment du créancier. On donnait au préteur une action en revendication en cas de nonconsommation, et une condictio sine catisa si Vaccipiens avait tiré profit de l'emploi de la somme prêtée.

III. — Parfois enfin rengagement du fils de famille obligeait le ère de in rem verso.

Ce résultat avait lieu lorsque Targent emprunté avait profité au paterfamilias. Peu importait que l'emprunteur eût ou non dès le début l'intention de produire Vin rem versum patris ou que le profit se fût réalisé dans la suite, môme contre son gré. Il fallait et il suffisait que Vin rem versum existât pour faire échec au sénatus-consulte. La règle est énoncée par Ulpien: Proinde si acceperit pecuniam^ et in rem patris vertit^ cessât senatusconsultum : patri enim.non sibi aecipit. Sed etsi ab initio non sit accepit^ verum posiea in rem patris vertit^ cessare senatus consultum lib 12 Digestorum Julianus ait : intelligent dum ab initio sic accepisse,ut in rem verteret (L. 7 § 12 />e s.-c.Maced.)

Dans quel cas y avait-il in rem patris versum?

A. Cela arrivait quand l'argent prêté au fils servait à procurer un gain au père, par exemple lorsque cet argent était employé par le fils k l'acquisition d'un bien nouveau.

B. Cela se réalisait encore quand l'argent emprunté était utilisé à décharger le père d'une obligation qui lui incombait.

(a). Tel était le cas, cité par Paul, d'un filiusfamilias qui empruntait de l'argent pour doter sa sœur ; Filiusfamilias si in id acceperit mutuam pecuniam^ ut eam pro sorore sua in dotem daret,pater ejus de in rem verso actione tenebitur. Le jurisconsulte, pour justifier la validité du prêt, donne cette raison que ipsi enim mortua in matrimonio puella^ repetitio doiis dalur{h. 17, De s.-c, Maced,). Ce motif n'est pas suffisamment général car, si le père mourait avant sa fille, il n'aurait pas exercé A^repetitiodotis et ses héritiers n'auraient pas eu davantage d'action enreprise. L'argument invoqué par Paul pour valider l'opération restait alors sans valeur et pourtant Taction de in rem verso était valablement intentée contre le père. L'exception apportée en cette circonstance au sénatus-consulte Macédonien se légitimait en

effet par d'autres raisons : Le paterfamilioB étant obligé de doter les filles soumises à sa puissance et pouvant en cas de refus y être contraint (L. 19, /)6 rit. nup., XXIII, 2), le filiusfamilias qui employait l'argent emprunté à doter sa sœur, ou toute autre descendante placée sous la même puissance que lui^ déchargeait le père de famille d'une obligation véritable. Le prêt effectué au fils profitait par conséquent au père,et c'était un motif très légitime pour déroger aux dispositions du sénatus-consulte : Si filiusfamilias pecuniam mutuatus, pro filia sua dotem dederit^ in rem versum patris mdetur. — Et nihil interesse Pomponius ait, filiœ suœ nomine, an sororis^ velex neptis exaltero filio natx dederit (L. 7 § 5, L. 8, De in rem vers. XV. 3).

Comment s'appréciait le montant de Vin rem versum'l De la manière suivante: le père était réputé avoir profité de la somme qu'il aurait dû affecter régulièrement à la dot de sa fille ou de sa petite-fille {quatenus avtii esset dotaturus neptem suam) (L. 7^ § 5 De in rem vers. — L. 5 § 8, Dejur. dot. XXIII, 3).

(6). II y avait encore paiement par le fils d'une obligation incombant au père, et par conséquent inapplication dusénatus-consulte, si un fils de famille étant en voyage soit pour ses études, soit pour l'accomplissement d'une mission {studiorum vel legationis causa)^ empruntait de l'argent en vue de subvenir à des dépenses nécessaires que n'aurait su lui refuser la sollicitude paternelle {ad necessarios sumptus quos patris pietas non recusaret) (L. 5, pr. Ad. *.-c. Maced,). Tels étaient les frais d'entretien, de subsistances ou d'études. En réalité l'emprunt avait profité au père qui autrement aurait été tenu de faire Tavance de l'argent emprunté. L'action de in rem verso n'était donnée dans ce cas contre le père que dans la limite de la pension qu'il avait coutume de servir au fils : Quod dicitur,in eo, qui studiorum causa absent mutuum acceperat, cessare senatusconsullum, ita locum babet, si probabilem modum in mutua non excessit : certe eam quantitatem, quam pater solebat subministrare (L. 7 § 13, De s.-c. Maced.) (1).

1. La loi b, Ad sénat, consul. Maced. rappeUe que le père pouvait être tenu de peculio: Sedex contractu filii post mortem ejus de peculio actio in patrem oompelere ita demum poterit^ si anni utilis spatium petitionem non impedit. C*e«t la conséquence des principes du droit commun pour le fils pourvu d'un pécule profectice. Mais Faction de peculio étant éteinte une année utile après la disparition du pécule, Taction de in rem verso était généralement préférée k cause de son eanotère perpétuel. Toutefois, si Vin rem versum patris se trouvait être infâdeur

(c) Enfin ne doit-on pas voir encore un cas d'm rem patrU versum dans rhypothèse suivante, exposée dans un texte d'Ulpien; Si filiusfamilias accepit mutuam pecuniam ut eum liberaret] qui^ si peteret, exceplione non summoveretur^ senatusconsulti cessabit exceptio (L. 7 § 14, De s.'C. Maced.), Traduite littéralement, cette loi signifie que : « Si un fils de famille emploie l'argent emprunté à payer un créancier dont Taction n'est paralysée par aucune exception, le sénatusconsulte n'aura pas d'effet. » S'agissait-il ici du paiement d'une dette du fils ou bien était-il question d'une dette du père? On admet le plus souvent que le texte vise l'hypothèse où le fils se servait de l'argent emprunté pour désintéresser un créancier personnel contre lequel il n'était protégé par aucune exception. Nous préférons l'opinion contraire qui voit, dans l'espèce^ le paiement d'une dette paternelle. Cette interprétation parait plus conforme à Tenchaînement des textes. Les paragraphes 12 et 13 de la loi 7 visent en effet le cas d'tn rem versum patris; il semble donc tout naturel que le paragraphe 14 soit conçu dans le même ordre d'idées. En outre, Ulpien dit à la fin du paragraphe 12 que le fils ne peut, sans tomber sous la prohibition du sénatus-consulte, se servir, pour payer sa propre dette, de l'argent empnmté d'abord pour acquitter une dette du père : Non tamen vertisse videbitur, si mutuam pecuniam acceptam patri in proprium debitum solvit : et ideo sipaterignoravit^ adhuc senatusconsulto locus erit. Comment admettre que le jurisconsulte se soit contredit, quelques lignes plus loin, au paragraphe 14 de la même loi. Nous croyons donc que l'exception apportée au sénatus-consulte par la loi 7 § 14 reposait sur ce motif que l'argent emprunté avait tourné au profit du père et que celui-ci était tenu de in rem verso, sauf l'exercice de l'action de peculio, si elle était plus avantageuse au cas de l'existence d'un pécule profectice.

au montant de Tobligatioa du fils, c*est-à-dire ai le fils avait doté sa sœur daus une mesure supérieure à robligation paternelle, ou s'il avait dépensé pour ses études plus que le père no Taurait fait dans son afTection pour lui, le créancier avait alors intérêt \ agir de peeulio.

l\ va sans dire que si le prêt contracté par le filiusfamilias avait reçu Tassentiment du përe ou avait été effectué sur son ordre, le pater familias serait tenu quod justu et par conséquent in soliduin, La loi 5 en fait la remarque in fine : Sane si j'uesu pairie datum mutuum probetur : nec in qtios usus verea eit pecunia disquiri necesse est, sed perpétua in patrem etiam mortuo filià, est aetio.

§ V. De quelle manière pouvait être invoqué le sénatus-consulie Macédonien ?

A s'en tenir aux termes mêmes du sénatus-consulte, la prohibition du prêt d'argent semblait constituer une défense au fond qui permettait au magistrat de refuser purement et simplement raction [neque actio petitioque daretur) (L. 1, pr. Des.-c ilfaced.)-Mais d'un autre côté les commentaires et décisions des jurisconsultes nous parlent d'une exception opposée à l'action du créancier (L. 7 §§ 4, 7, 8, 10, 14; L. 9, pr. ; L. 11, L. 19, De s, c. Maced, — L. 1 {Ad. s.-c Maced,).

Cette différence entre les textes n'est pas une contradiction : elle montre que le sénatus-consulte s'appliquait de deux manières, soit par refus d'action, soit par voie d'exception.

La violation du sénatus-consulte était-elle constante aux yeux du magistrat, il refusait l'action et tout se bornait, au temps de la procédure formulaire, à la procédure injure. Au contraire la contraveotionau sénatus-consulte était-elle douteuse pour le magistrat, comme dans les hypothèses où l'on se demandait si le père avait donné son adhésion au prêt, — si le fils avait employé certaines manœuvres qui donnassent au prêteur un motif plausible de croire que l'emprunteur était suijurisy etc., — le magistrat délivrait la formule en y insérant Vexcepiio senatusconsulti Macedoninni, Le juge examinait ensuite les circonstances de la cause et décidait s'il y avait eu, oui ou non, violation des dispositions du sénatus-consulte.

L'exception du sénatus-consulte Macédonien était fondée sur un intérêt d'ordre public et non sur l'équité. De là, dans la procédure formulaire, une double conséquence : d'une part, si l'on déguisait le prêt d'argent sous l'apparence d'un contrat donnant lieu à une action de bonne foi, l'exception du sénatus-consulte n'était pas sous entendue : elle devait être insérée dans la formule. En second lieu, elle n'était pas non plus susceptible d'être transformée en exception de dol, et, si le défendeur entendait invoquer aussi subsidiairementun fait de dol, l'exception doli devait être insérée dans la formule à côté de l'exception du sénalus-consulte. D'autre part, elle ne pouvait pas être paralysée par une replicatio doli mali^ parce que, comme le fait observer Savigny : « elle reposait sur des règles de droit positives dont l'esprit conduit directement à admettre que l'action doit être et restera en fait paralysée par l'exception » (1).

1. Savfgny. Le droit des obligations^ t. I, chap. 1,513, p. 131. Traduction de MM. Gërardin et Jozon.

L'exception du sénatus-coiisulle résullail d'un certain état de choses et procédait d'une vue défavorable au demandeur. Elle était donc au nombre des exceptions rei cohœrentes, et nous verrons que les coobligés du fils : fidéjusseurs, mandatores pecuniœ creiendse, cautions réelles, pouvaient l'invoquer (L. 9 § 3, />e *.-c. Maced. ; L. 2, Quœ res pign., XX, 4).

Elle était perpétuelle et péremptoire : perpétuelle, il semble qu'elle aurait permis de répéter ce qui avait été payé par erreur, mais cette règle ne concernait que les exceptions établies en faveur du débiteur, celle du sénatus-consulte Vellien par exemple ; elle ne s'appliquait pas aux exceptions perpétuelles introduites in odium creditorU au nombre desquelles était précisément rangée l'exception du sénatus-consulte Macédonien (L. 40, De cond, indeb.j XII, 6).

En sa qualité d'exception péremptoire elle était susceptible d'être recouvrée au moyen d'une restitutio in integrum, qui pouvait être accordée à celui qui avait négligé de l'invoquer avant la délivrance de la formule, et tant que la sentence n'avait pas été rendue; le magistrat remaniait alors la formule, et y insérait l'exception omise (Gains. IV, § 125).

Sous la procédure extraordinaire, le juge n'étant plus lié pour atatuer.par les termes d'une formule, la restitutio in integrum devenait inutile. Tandis en effet qu'autrefois, l'exception péremptoire, qui n'avait été ni inscrite ni restituée dans la formule, ne pouvait être invoquée en appel, désormais, le juge d'appel possédant, sous la procédure extraordinaire, la même compétence que le juge de première instance, l'exception péremptoire pouvait être opposée en appel sans l'avoir été devant le premier juge (L. 2, C^Sent, resc, Vn, 50).

L'exception du sénatus-consulte Macédonien présentait, comme celle du sénatus-consulte Velléien, cette particularité, qu'elle pouvait être opposée même à Ys,ciion judicati. Ulpien nous le dit expressément pour le fîls de famille et les fidéjusseurs auxquels sont assimilés les autres obligés accessoires du fils : Tamen, si {fidejussores et fMfidatores) non opposita exceptione condemnati sunt, utentur senatusconsuUi exceptione. Et ita Julianus scribit in ipso filiofamiliaSf exemplo mulieris intercedentis (L. il, De s.-cMaced,),

Enfin l'exception du sénatus-consulte Macédonien était opposable par les ayants droit et leurs héritiers au prêteur et à ses successeurs.

Ulpien nous le dit forineiieLuent : Quanquam autem non declaret senatuseonsultum cui exceptionem det, lamen iciendutn est et heredem filiiySi paterfamilias decesserit et patrem ejus si fiiiusfamilias decesseril exceptione lUi passe. Non solum ei, qui mutuam dedisset, sed et succèssoribus ejus deneganda est actio (L 7 §§ 10 et 6, De s.-c. Maced.). Cette double règle était nécessaire pour donner au père de l'emprunteur une protection suffisante contre les dangei*s auxquels on avait voulu le soustraire.

§ VI. — Effets généraux du prêt consenti au fils de famille en fraude du sénatuS'Consulte Macédonien,

I. Effets à l'égard du père, — En dehors des cas exceptionnels que nous venons d'étudier, le père de l'emprunteur n'était tenu en aucune manière de la dette contractée par le fils de famille : Si filius tuus in potestate tua agens contra senatuseonsultum Macedonianum mutuam sumpsit pecuniam : actio de peculio adversus te eo nomine efficaciter dirigi nequaquam potest (L. 6, C, Ad s.-c. Maced.) (1). Le père qu'on avait voulu protéger devait l'être efficacement.

II. Effets à Végard du fils de famille emprunteur. — Le fils de famille emprunteur affranchi envers le préteur de toute obligation civile restait lié par une obligation naturelle : naturalis obligatio manet (L. 10, De «.-c. Maced,).

1. Cette solution» conforme à la logique, parait au premier abord contredite par la constitution suivante de Gordien : Neque ex ejus filii persona, qui cum sui juris essel, mutuam pecuniam accepilt pater ejus^sinonfi'tem auam ob8lrinxit,convenin, potest : neque ex ejus^ quam in potestate hahet^ si sine j'ussu contractum est • neque si contra senatuseonsultum Macedonianum mutua pecunia data est, amplius quam de peculio actionem suslinere cogitur (L. 1, C.,?^e/SZ. propa/r.,IV.13]. Mais on s'accorde géiiérale.nent à dire que la parlicule si{nequesi contra senatuseonsultum) jdo'ii être supprimée. Cette suppression est faite couramment dans les éditions allemandes des Godes et, ainsi que l'affirment entre autres Hussardt et Gharondaa, la particule ne figure pas dans les anciens manuscrits. Cette correction faite, le texte prévoit deux hypothèses : d*abord celle où un fils emprunte lorsqu'il est devenu sui juris, alors le père n'est pas tenu s'il n*a pas accédé à la dette. La seconde hypothèse est celle d'un filiusfamilias qui emprunte in potestate sans le jussus du père mais sans violer le sénatus-consulte Macédonien, dans ce cas le père peut ôtretenu de peculio. Réduite à ces données, la constitution de Gordien est d*acconl avec la loi 6 et avec les principes exposés plus haut.

Nous allons examiner la portée de cette obligation tant que le fils demeurait soumis à la puissance paternelle et ses effets quand il devenait suijuris.

Premier cas. - Effets de Vobligation naturelle à Végard du fils emprunteur tant quHl restait soumis à la puissance paternelle, — Tout acte par lequel le ûls emprunteur cherchait à ratifier, pendant qu'il était inpotestate, l'engagement contracté contrairement aux dispositions du sénatus -consulte n'avait pas plus de résultat que le contrat primitif : le préteur n'acquérait jamais en principe qu'une créance naturelle.

Dans certains cas pourtant, l'acte postérieur du fils emprunteur produisait des effets civils.

1** Ainsi, et c'est la conséquence de l'obligation naturelle, le paiement,que le fils in potestate aurailoffectué même par erreur, formait obstacleàla répétition des sommes remboursées: le fils de famille ne pouvait rentrer en possession des deniers ni lorsqu'il devenait suijuris [L, 26 § 9, De cond, indeb, XII, 6), ni tant qu'il restait inpotestate (L. 9 § 4, />€ 5.-c. Maced.) (1).

1. Le paterfamiliasj étranger à la dette ot propriétaire des deniers payés par le fils, no pouvait-il pas réclamer la somme remboursée au créancier? Oui, et il n'y avait à cet égard aucun doute possible, si les deniers n'avaient pas encore été coasommés : Si fitiusfamilias contra senaiiisconsultum mutuatus pecuniam solveritj patri nummos vindicanli nulla exceplio objicielur (L. 14, De reb cred,Xl\. l).Mais que se passait-il en cas de consommation? Les interprètes ne sont pas d'accord, et leur dissentiment à ce sujet provient de deux textes contraires de Julien et de Marcellus. D'après Julien (L. 9 § 1, Des.-c Maced.) : Siab alio donatam aiài pecuniam creditori solveril, an pater vindicare vel repetereposnt? Et ait Julianus^siquidem hao conditione ei donata ni pecunia, ut creditori solvat, videri a donatore profectara protinus ad credilorem^ et fieri nummos accipientis : si vero simpliciter ei donavil, alienationem eorum fUium non habuisse, et ideo, si solverit^ condictionem patri ex omni evenlu competere, — Marcellus au contraire, (L. 14 De reb cred.), après avoir admis la revendication du père dans le cas où les deniers existaient encore, s'exprime en ces termes : Sed si fuerint consumpii a creditore nummi, Marcellus ait^cessare condictionem : quoniam to tiens condictio datur, quotiens ex causa numerati sunt^ ex qua aclio esse potuissei , si dominium ad accipientem iransisset: in proposito autem non esset, Denique per errorem soluii contra senatusconsultum creditimagis est cessare repetitionem. Ainsi le paterfamilias pouvait recourir contre le prôleur remboursé par le flls de famille, dans tous les cas {ex omni eventu) d'après Julien; suivant M.ïkvc(^\\\\s,\e paterfamilias n'avait droit à un recours que dans le cas où les deniers n^avaient pas été consommés.

Ces deux textes sont rapportés par une loi d'Ulpien que les compilateurs du Digeste ont évidemment coupée en deux. Dans quel sens Ulpien se prononçait-il, nous l'ignorons, mais il est Impossible de l'accu-ier de contradiction.

On peut mettre d*abord tiors de discussion le cas prévu au commencement de la

2"» Si le fils in potestate donnait en gage et comme garantie de son emprunt un bien appartenant au paterfamiliaSj la constitution de gage était opposable au fils devenu plus tard héritier du père et tui juris.

Le cas est prévu par Ulpien qui suppose que le fils a contracté un emprunt pour doter sa sœur en Tabsence de son père : Sed etsi filius-

loi 9 § 1, c'est-à-dire, celui où le fils de famille avait payé avec une somme qui lui avait été donnée sous cette condition, car, alors les deniers étaient censés être passés directement du donateur au prêteur ; toute revendication on toute condictio était impossible.

Mais comment concilier les deux textes en dehors de cette hypothèse spéciale? Sans entrer dons la discussion des opinions formulées à Végard de cette question qui ne concerne pas à proprement parler la capacité du fils de famille, nous croyons devoir pourtant mentionner rapidement les explications proposées sur ce point. Suivant les uns, et tel est Ta vis de Doneau (Gomment, du titre Dereb. cred., t. 10, p. 244) etdePothier (Pandect., Just., eocf. h7. n» 15), Marcellus statijerait pour l*hypothèse où le prêteur remboursé avait consommé les écus de bonne foi, et Julien, pour le cas de mauvaise foi. Mais on peut répondre que si le créancier avait consommé de mauvaise foi, il eût été soumis, en vertu des principes généraux, à la rei vindicatio ei ïi VtLcWou ad exkibendum; en outre Julien refuse très nettement la condictio ex omni eventu^ c'est-à-dire même si le créancier était de bonne foi. On a dit encore que Marcellus supposait un paiement fait par le fils proprio nomine, et jQlien,un paiement effectué au nom du père de famille. Mais Cujas objecte à cela que, dans les deux cas, le fils payait bien pour lui-même puisqu'il acquittait une dette contractée dans son propre intérêt. «Cujas (Observation XIV, 35) etNoodt (Gomment, du titré De s.-c.Maced.)^ estiment qtiïl existe entre les deux textes une contradiction qu'il est inutile de chercher à faire disparaître,et ils inclinent l'un et l'autre vers l'opinion de Marcellus. Le fait est qu'une solution satisfaisante est difficile à trouver. Gependant, puisque la manière dont Ulpien rapporte les appré'^iations opposées des deux jurisconsultes prouve qu'elles coexistaient sans se contredire, peutêtre pourrait-on appliquer la solution de Marcellus au cas où le fils de famille aurait payé avec des sommes provenant de son pécule, et l'opinion de Julien, aux hypothèses particulières où le remboursement aurait été effectué par le fils avec de l'argent acquis par lui à titre gratuit. La solution de Marcellus se justifierait en vertu de cette règle générale que la condictio n'était donnée après la consommation des denrées que si elle existait déjà à la suite de la datio des espèces, Julien dérogerait au principe par des considérations spéciales aux cas particuliers qu'il visait. La concession d'un pécule, par le père de famille à son fils, pouvait en effet donner lieu de croire au prêteur remboursé au moyen des valeurs du pécule, que le fils avait effectué le rembourse nent avee le consentement de son père ; et si le prêteur était de mauvaise foi, on pouvait dire qu'il y avait de la part du père <me sorte d'impru lence à n'avoir pas défendu au fils de payer le prêteur ou à ne lui avoir pas retiré la concession du pécule. Au contraire quand le fils de famille payait avec do l*ai*gent provenant de donation ou legs, le pèr« n'était pas en faute si le fils avait eu entre les mains des valeurs qui tout en devant profiter au chef de famille devaient pourtant être livrées au fils donataire. Il n'aurait pas été juste que le père souffrit d'un fait qu'il no lui était pas loisible d'empêcher.

famxlias pâtre suo relegato vel longo tempore absente^ dotera pro filia promiserit et rem patris pignon dédit, senatusconsullum cessabit : patfns tamen res non tenebitur. Plane, si patri hères exstiterit filiits, et pignus persequatur^ exceptione doli summovebilur (L. 7. § 2, De s.-c, Maced,),

Devait-on décider a contrario que si le fils devenu héritier et sut juris avait encore en possession la chose grevée de gage, il pouvait exercer un droit de rétention et refuser de transférer la possession au créancier? Papinien, traitant de l'hypothèse générale d'un gage conféré par un tiers en dehors de l'application du sénatus-consulte Macédonien, donnait au créancier, s'il était de bonne foi, une action utile contre le constituant devenu propriétaire (L. 1 pr : />e pign. et hyp., XX, 1). Paul la lui conférait sans distinction de bonne ou de mauvaise foi (L. A\, De pig. action, XIII, 7), et cette opinion parait bien avoir prévalu dans la suite (L. 5, Si a/i'en. res pign.C, VIII, 16). Appliquant ces données au fils de famille emprunteur, nous dirons que s'il opposait l'exception du sénatus-consulte Macédonien à l'action intentée par le prêteur pour obtenir la possession de la chose, celui-ci pouvait alors répondre par une replicatio doli. Une constitution des empereurs Sévère et Caracalla confirme cette opinion. 5i, permittente pâtre, filiofamilias pecuniam mutuam dedisli : senatus' consulti potestas non intervenit, et ideo persecuiio pignojns^ quod in bonis patris fuit, non denegabitur : prœsertim ciim idem filius hères extiterit : modo si nullus alius jure conventionis, vel ratione temporis, et ordinis potior apparueHt (L. 4, Ad. s.-c. Maced.y IV, 28).

3° Le filius familias qui, après avoir contracté un emprunt, se laissait déléguer par le créancier ne pouvait opposer au délégataire l'exception du sénatus-consulte Macédonien. Paul nous le dit formellement : Doli excepiio qu<v poterat del^ganti opponi, cessât in per~ sona creditoris cui quis delegatus est, Idemque est, et in cœteris similibus exceptionibus : imo et in ea qun? ex sena tus consul to filiofamilias datur; nam adversus creditorem^ cui delegatus est ab eo qui mutuam pecuniam contra senatvsconsultitm dederat, non ut etnr exceptione : qui nihil in ea prowissione contra senatusconsullum fit : tanto magis, quod hic, nec solutum repetere potest (L. 19, De novat, XLVI, 2). On pourrait justifier cette solution lorsque le délégataire était de bonne foi, car il tenait alors la place de l'emprunteur^ et nous savons que si le lils passait ou s'était fait passer pour sui juris, le prêt était

valable et le sénat us-consulte inapplicable. II était alors vrai de dire: Nihilineaprommione contra senatuscomultum fuit. Mais Paul va plus loin et accorde également Texceptiou au délégataire de mauvaise foi. Il ajoute même que le délégataire ne devait pas prendre souci de scruter la position de celui qu'on lui déléguait : Etiam si sciât, dissimulare débet ^ne curif)susvideatur. Cette solution était bien dangereuse car elle donnait un moyen vraiment trop facile détourner le sénatusconsulte.

Aussi n'est- il pas téméraire de croire, comme l'estiment certains interprètes, que cette manière de voir n'était pas partagée par tous les jurisconsultes. Ulpien semble même être d'un avis opposé à celui de Paul quand après avoir posé cette règle: Non solum ei,qui mutuam dedisset, sedetsuccessoribm ejus, deneganda estactio (L. 7 § 6, Z>e s. c. Maced,), il en fait immédiatement l'application précisément au cas de délégation : Proinde et si alius mutuam dédit, alius stipulatus est, dabitur adversus eum exceptio, licethic non dederit, Sed et si alteruter eorum ignoravit in patris esse potestate se, verius dicendum est uirique nocere. Idem est et in duobus reis stipuiandi (L.7 § 7, h. t.)

Peu importait que la stipulation intervint immédiatement ou qu'elle fût séparée du prêt par un certain intervalle. Pour le jurisconsulte le dôlégataire était le successor du prêteur {proinde) et ce rapport subsistait, quelle que fût la durée de l'intervalle dans lequel il se produisait. La bonne foi de l'un ne le protégeait pas si l'autre avait agi en fraude. Ulpien donne la même solution s'il y a deux prêteurs cotreistipulandi. A l'image de ce qui se passait pour deux correi promlttendi le fait de l'un nuisait à l'autre. Et si pour deux créanciers qui tenaient chacun leur droit propre de la stipulation, la mauvaise foi de l'un prévalait contre la loyauté de l'autre, il était impossible de traiter autrement le délégataire dont le droit venait d'un prêteur qui avait violé le sénatus-consulte (1). Ulpien était donc bien en désaccord avec Paul, et cette interprétation nous parait plus conforme aux principes du droit.

1. On a proposé de ]iro les mots se, verius dicendum, en fondant ensemble les deux premiers : le mot se ne peut certainement, dit-on, se rapporter au sujet de la phrase correi slipulandi, et il ne saurait davantage s'appliquer au fils de famille, car on attribuerait ainsi à Ulpien un non-sons ou un grossier solécisme. Il esl donc vraisemblable' de croire que les mots se, verius ont été séparés par une erreur de copiste, et il faut lire le texte seveiHus dicendum. On peut accepter sans difficulté cette correction.

Second cas. — Effets de F obligation naturelle lorsque le fils qui avait emprunté in potestate était devenu sui juris. — Lorsque le fils de famille était devenu sui juris, il n'y avait plus de motifs pour Tempôcher de transformer l'obligation naturelle, qui avait pris naissance à la suite de l'emprunt contracté m potestate, en une obligation civile parfaitement valable. Aussi la loi 2, G, Ad s.-c. Maced.y prévoit-elle d'une manière générale la validité de cette ratification, soit que l'ancien fils de famille se fût engagé par une nouvelle promesse envers le créancier {constitulus novatione facta fidemsuam obligavit), soit qu'il eût reconnu ladetted'uneautre façon {alias agnovit debitum).

A. Tel était le cas d'un pacte de constitut auquel l'obligation naturelle primitive servirait de fondement.

B. De même d'un payement fait en connaissance de cause ou par erreur : le versement des deniers confirmait l'obligation et rendait impossible toute répétition.

Mais certalDs interprèles ne s'en tiennent pas là, et au lieu de laisser subsister les solutions indiquées ci- dessus, ot dont Ulplen constaterait ainsi la sévérité sans les mettre en doute, ils donnent au § 7 un sens tout opposé.

Et en effet, disent-ils, d'après le § 8 de la môme loi 7 : Item, si duos fUiosfamilias accepero reos, sed alterum putavi pairemfamilias, intererit, ad quem pecunia, pervenit ut si eum scivi filiumfamilias, ad quem pervenit pecunia, exceptione summo^ vear : si ad eum, quem ignorem, non summovear. En d^autres terihes, si j*ai comme débiteurs correi deux fils de famille et que je poursuive celui qui a reçu l'argent et dont je connaissais la condition, je serai repoussé par Texception du sénatns-con* sulle ; si au contraire ma demande s'adresse à. celui que je ne savais pas être fils de famille, elle sera admise. Par conséquent la mauvaise foi du ci'éancler à l'égard de Tun de ses correi promitiendi ne lui nuit pas vis-à-vis de Tautre. Dès lors le § 8 commençant par le mot Item, la solution donnée par lui doit être la mémo pour la deruière partie du § 7 concernant les correi alipulandi : la mauvaise foi de Tun ne doit pas nuire à l'autre ; cela se conçoit d'autant mieux que, si Ton considère la situation de deux correi stipulandi, dans leurs rapports avec le débiteur, il y a à la fois pluralité de liens et unité d'obligation. De même donc que, si un pupille a pour con^ei stipulandi son tuteur et un tiers, le tuteur n'acquiert qu'une créance naturelle, sans que pour cela celle du tiers cosse d'ôtre civile, de môme la mauvaise foi de l'un des correi stipulandi doit être sans effet sur la créance de l'autre. Mais le mot idem par lequel débute cette dernière partie montre que la décision qui y est contenue doit être analogue à celle de rtiypolhèse prévue dans la première partie, qu'on affranchit du mô:ne coup de toute dépendance avec le§ 6. On ne saurait, par conséquent, y voir un cas de délégation. La loi7 § 7 doit donc ôtre ainsi traduite, en supposant dans la première partie une opération effectuée pour déguiser le prêt d'argent prohibé : « Si de deux personnes l'une a fourni au fils de famille une somme d'argent dont Tautre a stipulé de lui la restitution, l'exception du sénatus-consulle sera donnée contre celle-ci, bien quU n'y ait pas eu de numération d'espèces. Mais si l'une d'elles a ignoré que le débiteur était flU de

Peut-être objectera-t-on que, Texception du sénatus -consulte étant perpétuelle, celui qui avait payé sans invoquer cette exception pouvait exercer la condictio indebiti : Qui exceptionem perpetuam habet solutum per errorem repetere potest (L. 40, Dereb. cred. XII, 6). Mais cette règle n'était pas absolue, car ainsi que l'ajoute le texte dont elle est tirée, elle ne s'appliquait qu'aux exceptions ayant pour but de protéger le défendeur, comme celle du sénatus-consulte Velléien et non à celles qui étaient données en haine du créancier : Ubi vero in odium ejus, cui debetur, exceptio datw\ perperam solutum non repetxtur ; veluti si filiusfamilias contra senatusconsultum Maeedonianum mutuampecuniamaeceperitf et paterfamilias factussolverit, non repetit.

Il va sans dire que le payement ou tout autre acte emportant ratification devait être fait par l'emprunteur lui-même devenu sui juriSf celui-ci ne pouvant en efTet perdre le bénéfice de l'exception par le fait d'un tiers. C'est ce que nous dit Paul : Cum tamen a curatore per ignorantiam solutum sit^ repeti débet (L. 8 De s.-c. Maced,).

C Le payement au lieu d'être intégral pouvait être partiel. Quels effets produisait-il ? D'après Ulpien : Si paterfamilias factus solverit partem debiti, cessabit senatusconsultum : nec solutum repetere potest

famille, il serait alors trop sévère e/, par tant ^ inadmissible de dire qu'elle doit souf frip de la mauvaise foi de l'autre. De môme pour deux correi stipulandi, »

Cette opiaion ne nous pamlt pas justifiée' Elle supprime, sans raison aucune, la liaison certaine qui existe entre les §§ 6 et 7 de la loi 7 Le mot Proinde, par lequel débute le§ 7, indique en effet bien nettement une conséquence de ce principe posé par le § 6, que Texceplion du sénatus-consulto est opposable à l'emprunteur et ^ ses successeurs, et qu'il s*a^t, dans le para9rnphe7, d'un cas de délégation. «Vainement dirait-on, que le délégataire n'est pas le successeur du déléguant, parce qu'U acquiert un droit de créance nouveau II n'y a là, comme l'observe M. Machelard {Oblig, nat. p. 125), qu'une subtilité, et aux yeux d'Ulpien, celui qui stipule d'un fils de famille sur la délégation de la personne qui lui a prêté de l'argent doit être qualifié de successor du préteur. D'ailleurs à supposer que le § 7 visât seulement une stipulation intervenue sans novalion, immédiatement après la numération des espèces, il n*y aurait pas de raison de distinguer entre les deux cas et de ne pas punir le stipulant, comme le délégataire successeur, car il y a chez lun et l'autre fratis senatusconsulto cogitata. De plus, d'après les principes de la corréalité, le fait de l'un des correi promit tendi nuit aux autres (L. 18, Deduob. reis^ XLV, 2), on ne voit donc pas pourquoi il en serait différemment pour les correi stipulandi : dans les deux situations c'est, non pas la pluralité détiens, mais l'imité d'objet qu'il faut considérer. Quant au § 8, sur lequel s'appuie l'opinion que nous combattons, il n'avait qu'une hypothèse à envisager pour nppli'iuer l'exception du sénatus-consulte, celle du correus profnitiendi qui avait reçu l'argent. Le créancier savait-il que l'accipiens était fils de de famille, il était écarté par rexceplion, pareillement à la décisin du § 7. Tel est le sens à donner au mot Item qui commence ce paragraphe.

(L. 7 § 16, De s.-c. Maced.), Y avait-il là une ratification totale ou seulement partielle ?

On a prétendu que le paiement partiel emportait ratification totale. On s'est appuyé, pour soutenir cette opinion, sur le § 15 précédent de la même loi 7, dans lequel Ulpien, supposant que le père a payé une portion de la dette du fils, refuse au père Texception du sénatus-consulte pour le surplus : Boc amplius cessabat senatusconsultuniy H pater solvet'e cœpii, quod filiusfamilias mutuum sumpserit : quasi ratum habuerit. Ces derniers mots impliquent bien, dit-on, pleine ratification du père et, ce que Ton décide dans le § 15 pour le père, doit être admis dans le § 16 pour le fils, puisque dans les deux cas, les textes se servent de cette même expression : senatusconsuUum cessabit.

On peutrépondreque,sile§16 emploie les mots senatusconsultumcessa6t7,C6paragrapheexpliquelui'méme la portée qu'il entend leur donner en ajoutant : necsolutum repetere potest.SeiWS doute laratification du père, qui acquittait une partie de l'emprunt contracté par le fils, valait approbation totale, mais c'était parce que le paterfamilias en payant reconnaissait la validité d'une cause d'obligation qui lui était jusqu'ici restée absolument étrangère soit comme obligation civile, soit comme obligation naturelle. Il s'appropriait la cause de la dette et on ne concevait guère qu'il pût la rejeter pour partie. Au contraire l'emprunteur devenu sut juris avait une dette à sa charge ; il était lié par une obligation naturelle, qu'il acquittait ou non, mais dont il demeurait libre de payer une partie sans vouloir pour cela s'obliger au delà de la somme qu'il remboursait. Cette manière de voir est toute naturelle en l'espèce : le fils de famille qui avait fait le plus souvent un mauvais emploi de l'argent emprunté, ou qui l'avait reçu à des conditions usurcdres ou très onéreuses, pouvait se croire quitte envers le créancier en lui payant seulement ce qu'il jugeait lui devoir en vertu de la stricte honnêteté. Toutes ces raisons nous déterminent à ne donner au paiement partiel du fils que la valeur d'une ratification bornée au montant du paiement (1).

Nous trouvons d'ailleurs un argument sérieux en faveur de notre opinion dans un texte d'Ulpien,laloi 9 séparée au Digeste de la loi 7

1. Sic, Machelard, ObL nat,, p. 12\— Doneau (Gomment. De fur, civil., lib. XU, ch« 28,no 7) interprète la déciaton d*Ulpien en supposant que le filiusfamilias a déclaré verser ce qu'il paye à litre d'acomple. 11 y voit dans ces conditions une ratifloation totale qui ne peut certainement pas alors être contestée.

§ 16, par un très court fragment de Paul qui forme la loi 8. Il est probable que la loi 9 suivait immédiatement la loi 7 § 16 dans le livre 29 du commentaire d*Ulpien sur TËdit auquel les deux textes sont emppontés. Voici Thypothèse dont il y est question :

L'emprunteur devenu pater/amilias donne un gage au préteur. Suivant Ulpien, sed si paterfamilias factui rem pignori dederity dû cendum erit, senatusconsulti exceptionem ei denegandam usque ad pignons quantitatem (L. 9 pr. De s.-c. Maced.). Le créancier n'acquiert d*action parla constitution du pignus que jusqu'à la valeur du gage, le texte est formel sur ce point. Pourquoi en seraît-il autrement dans le cas d'un paiement partiel? D'anciens auteurs trouvaient déjà, Noodl notamment, qu'il n'y avait aucune raison de distinguer. Voël était d'un avis contraire. Celui qui constitue un pignus, inférieur au montant de l'obligation à garantir, marque, disait-il, d'une manière tacite mais bien nette l'intention de restreindre sa reconnaissance. Mais, répondrons-nous^ ne fait-il pas de même par un paiement partiel ? Bien plus, s'il fallait à toute force séparer les deux espèces, nous aimerions mieux admettre la ratification totale au cas dégage. Car celui qui donne une sûreté à un créancier entend lui faire une situation privilégiée, le droit de préférence sera sans doute circonscrit dans les limites de la valeur du pignus^ mais il semble qu'on est autorisé à considérer la dette comme ratifiée d'une manière absolue. On conçoit au contraire que celui qui, pouvant s'abstenir de payer sa dette, se borne à acquitter une partie n'entende se reconnaître obligé que jusqu'à concurrence de ce qu'il paie.

« Suivant nous, dit M. Machelard, le paiement partiel, pas plus que la constitution d'une hypothèque, ne peut avoir pour effet de convertir une obligation naturelle en une obligation civile. Chacun de ces faits estcompatible avec l'obligation naturelle. Payer, c'est mettre le créancier naturel en position de retenir, constituer une hypothèque c'est lui fournir une action, dans la mesure de la valeur de ce qui est hypothéqué. Tout en concédant que le texte d'Ulpien est équivoque, nous estimons que la pensée du jurisconsulte est expliquée par les derniers mots qui indiquent d'une façon précise la conséquence du paiement en déniant la répétition. Ulpien aurait dit de la sorte quelque chose de bien oiseux, si précédemment, il avait exprimé l'idée que le dette était entièrement obligatoire. D'un autre côté, en admettant que par un paiement partiel, le créancier n'obtient pas la

faculté de retenir ce qu'il a reçu san» acquérir en même temps une action, on comprend que le jurisconsulte, passant au cas où une hypothèque aurait été constituée, indique une progression dans les droits du créancier, progression marquée par les premiers mots de la phrase suivante : sed si. 11 y aura alors effectivement plus qu'un droit de rétention, il y aura une action, Faction hypothécaire. Si le débiteur détient la chose hypothéquée, le créancier pourra sur Faction hypothécaire obtenir une condamnation sans avoir à craindre Texception du sénatus-consulte. » (1).

D. Nous avons tout à rheure assimilé au paiement reorpromûstonovataire accompli par l'emprunteur devenu suijuris, en donnant à cet acte la valeur d'une ratification. L'analogie n'est pas toutefois complète. L'engagement de payer que le débiteur devenu sut juris contractait envers son créancier ne formait pas, comme le paiement effectué par erreur, un obstacle à la répétition. Si la promesse nouvelle était le résultat d'une erreur de fait, le débiteur pouvait, ainsi que nous le dit Pomponius, paralyser l'action du créancier au moyen d'une exception in factura : Si is, eut, cum in potestate patins esset, mutuapecunia data fuerat, paterfamilias factus,per ignorantiamfacti, novatione facta, eam pecuniam expromisit, si petatur ex ea stipulatione, in factura excipiendura eint (L 20, l)e s.-c. Maced.),

Comment pouvait- il y avoir erreur de fait en matière d'exproraissio ? Doneau, dans son commentaire du Gode, au titre Ad senatusconsultvm Macedonianum, suppose quele fils defamille,aumoment de l'emprunt, croyait, sur lafoi d'une fausse nouvelle que son père était mort; plus tard, sous l'empire de cette erreur mais à un moment où il était devenu réellement sut juris, il aurait promis de payer la somme primitivement empruntée. L'explication n'est pas très satisfaisante, car si l'emprunteur se croyait sut juris au moment du prêt, son erreur aurait été généralement partagée par le préteur qui se serait trouvé par conséquent à l'abri de la prohibition du sénatus-consulte.

Nous aimons mieux supposer avec M. Machelard, que l'erreur des parties n'existait qu'au moment où la promesse postérieure au mutuum intervenait. Ainsi les parties avaient passé d'abord le contrat de rautuum, sachant pertinemment qu'elles violaient les dispositions du sénatus-consulte ; puis, l'emprunteur ignorant la mort de son père