V. Mtchelard,06Z. nat., p

aurait été invité par le préteur, qui la conunaissait, à ratifier rengagement primitif. L'emprunteur y conBenlait, persuadé que cet acte ne le lierait pas plus que le premier; en fait il se trompait puisqu'au moment de Vexpromissio, il était suijuris. Voilà un exemple ; encore n'est- il pas bien sûr que l'exception du sénatus-consulte n'aurait pas été paralysée par une réplique de dol. — Peut-être vaudrait-il mieux, comme l'indique également M. Machelard, dire que le fils de famille, se sachant devenu sm^'um, avait promis de payer, en croyant que l'argent emprunté avait reçu un emploi utile alors que, au contraire, les deniers étaient perdus pour lui. Ou bien l'emprunteur devenu sut juris se tenait pour parfaitement solvable au moment de la reooimaissance de la dette ; il ignorait des désastres qui avaient atteint sa forhme et dont la connaissance l'aurait empêché de prendre ce nouvel engagement. De toute manière l'hypothèse de Pomponius n'est pas facile & construire. La solution qu'il donne est du moins un témoignage de l'effet si différent attribué par les jurisconsultes romains à Terreur de droit et à Terreur de fait (i).

E. L'obligation naturelle résultant du sénatus-consulte Macédonien pouvait-elle servir de cause à la compensation ? Ainsi une personne avait prêté de l'argent à un fils in potestate^ et après l'extinction de la puissance paternelle, elle était devenue à son tour débitrice du fils de famille. Avait-elle la faculté d'opposer en compensation de cette dette sa créance naturelle originaire résultantdu prêt?

On a soutenu l'affirmative en s'appuyant sur ce texte d'Ulpien : Etiam quod naturale dabetur venit in compensatione (L. 6, D, cornpens., XVI, 2). Mais cette règle ne signifie pas que l'obligation naturelle venait toujours en compensation, elle indique seulement que l'obligation naturelle pouvait servir de cause à la compensation. Un texte formel emprunté à Javolenus corrobore, pour notre espèce, l'interprétation restrictive donnée à la phrase d'Ulpien (L. 14., De, comp, XVI, 3). Suivant Javolenus : Quœcunque per exceptionem perimi possunt, in compensaiionem non veniunt ; or la créance naturelle du préteur était paralysée par l'exception du sénatus-consulte, donc elle ne pouvait être une cause de compensation D'ailleurs l'admission de la compensation équivalant àrendrele prêt obligatoire,on aurait violé, par là même, ce principe déjà posé plus haut au sujet du

i. Machelard, 062. naL, p. 124.

paiement effectué par erreur^ que la ratitication de Tobligation primitive ne saurait résulter de faits auxquels le fils de famille demeurait absolument étranger. Enfin la solution que nous combattons aurait été à rencontre des dispositions du sénatus-consulte qui se proposait in odium creditoris^ de désarmer le prêteur en le dépouillant de tout moyen d'exiger un remboursement. Sans doute on lui permettait de garder ce qui avait été payé par erreur, mais c'était parce que le fils de famille n'inspirait guère de son côté d'intérét,et on appliquait alors la règle : in paH causa melior est cau^a possidentis. Rien de pareil n'existait au contraire dans notre cas, il n'y avait aucun motif de favoriser le préteur. Donc la compensation n'était pas admissible (i).

lïl. — Effets du prêt effectué au fils in potestate en fraude du sénatus-consulte Macédonien à V égard des débiteurs accessoires: fidéjusseurs, mandatores pecuniae credendee, cautions réelles.

A. — Les débiteurs accessoires avaient-ils le droit d'opposer au prêteur l'exception du sénatus-consulte V Paul nous dit que l'exception du sénatus-consulte était rei cohœrens et que par conséquent elle profitait au fidéjusseur (L. 1 % i De excep.^ XLIV, i). Ulpien nous donne la raison et la portée de cette règle dans les termes suivants: € Non solum filiof ami lias et palri ejus succurritur, verum fidejussori quoque, et mandatori ejus^ qui et ipsi mandati habent regressuM : nisi forte donandi animo intercesserunt. Tune enim^ cum nullum regressum habeant^ senatusconsultum locum non habebit (L.9 § 3, De s.'C. Maced.).

Nous devons constater tout de suite que le jurisconsulte place sur la même ligne le fidéjusseur et le mandator. En effet le fidéjusseur qui accédait à l'obligation du fils de famille exécutait généralement un

1. V. Machelard, Obligations naturelles^ et los auteurs qu'il cite, p. 131. M. Massol {De l'obligation naturelle^ p. 67) admet la compensation pour des raisons différentes. D'après sa théorie, la règle posée par Ulpien : Btiam quod natu" raie debetur venit in compensalionem^ extraite d*un commentaire sur Sablniis, ne serait que la répétition de ce que disait ce dernier juriconsullc. Or, du temps de Sablnus, qui était antérieur à Marc-Aurèle, la compensation existait seulement m eadem causa. La règle d'Ulpien n'avait donc pas la portée générale qu'on lui assignait. Le vrai critérium serait que la compensation était admise, en matière d'obligation naturelle, dans les cas seulement où elle se confondait avec le droit de rétention. Or celui qui prétait de l'argent à un iils de famille avait le droit de retenir le montant du paiement effectaé par le débiteur sui juris, donc la compensation était possible.

niandatdec6dernier;quaiilau»/ian(/a<or,toutenjouant par rapportau prêteur le rôle de mandant, il était un véritable mandataire vis-à vis du fils de famille qui Tavait chargé de lui procurer du crédit. Tout ce que nous dirons du fidéjusseur devra par conséquent également être appliqué aux personnes qui auraient fourni une sôreté réelle au fils emprunteur. L'assimilation est faite expressément par Gains : Sed in eo, quipro filiofamilias rem suam obligavil, eadem dicenda erunt quse tractantto' et in fidejussore ejus (L. 2, Qux, res. pign. XX. 3). Nous raisonnerons donc désormais dans la seule hj'pothèse du fidéjusseur, et nous revenons à la loi 9 § 3 d'Ulpien citée plus haut. Diaprés cette loi de deux choses Tune :

{a). Ou bien la fidéjussion avait été consentie dans des conditions telles que le fidéjusseur ne pût recourir contre le fils débiteur principal, alors Texceptiondu sénatus-consulte n'était pas opposable parle fidéjusseur parceque Faction du créancier ne nuisait pas au fils de famille. Tel était le cas, cité par Ulpien, où le fidéjusseur avait accédé à la dette animo donandi, tel encore, le cas où il avait garanti l'obligation du fils de famille spontanément et sans Taveu de ce dernier ; car le fidéjusseur, en payant une dette que le débiteur principal n'était nullement contraint d^acquitter, ne faisait pas une gestion utile, il n'avait dès lors aucun droit à Faction negotiorum gest07*um contre le fils. 11 était donc bien dans ces conditions dépourvu de tout recours contre lui.

(b). — Ou bien le paiement effectué par le fidéjusseur lui ouvrait un droit de recours contre le fils emprunteur. Le fidéjusseur pouvait alors opposer l'exception du sénatus-consulte k Faction intentée par le créancier contre lui : en effets si on avait refusé le bénéHce de l'exception au fidéjusseur, il se serait retourné après le paiement, contre le fils de famille ; le but du sénatus-consulte n'aurait pas été atteint. Toutefois, ici comme dans le cas où l'exception était refusée au fidéjusseur, son engagement était de même nature, il était lié en principe de la même manière : sa dette, dans cetU» hypothèse, ne formait donc pas une obligation naturelle, comme on l'a prétendu, elle constituait au contraire une obligation civile. Sans doute cette obligation se trouvait paralysée par l'exception du sénatus-consulte ; mais, comme nous venons de le voir, le bénéfice de cette exception n'était pas accordé par faveur pour la personne du fidéjusseur: il se produisait du chef du fils de famille débiteur principal, et c'était

— codons Tintérêt de ce dernier ou plutôt de son père, qu'il réQéchissait accidentellement pour ainsi dire sur le Qdéjusseur.Si donc rengagement avait peu d'effet, cela tenait à des causes extrinsèques et nullement à la nature de l'obligation. De cette observation découledent deux conséquences: d'une part si le débiteur principal venait à perdre le secours de l'exception, le fidéjusseur, qui en jouissait uniquement à cause de lui, cessait également d'en profiter; d'autre part, la ratification faite par le père de famille pendant que le fils était sous sa puissance, ou par le fils devenu m yi/ris, produisait son effet à l'égard du débiteur principal comme envers le fidéjusseur (1).

B. Le fidéjusseur qui pouvant invoquer l'exception du sénatusconsulte avait refusé de le faire et payé le créancier,pouvait-il répéter contre lui les deniers qu'il avait versés?Non, parce que s'il était muni d'une exception perpétuelle, cette exception était donnée m odium creditoris et excluait par conséquent, comme nous l'avons déjà constaté, la condictio indebiti (L. 40, De cond indeb XU, 6 ; L. 9 § 4, De s. e. Maced,).

G. L'autorisait-on du moins à se retourner contre le fils de famille par Vaction mandati. On a soutenu que ce recours devait lui ôtre accordé dans tous les cas. Et en effet, a-t-on dit, en règle générale.

1. On a prétendu que la ratification faite par l'emprunteur devenu aux Juris n'avidtpas d*effet contre le fidéjusseur. Le débiteur principal ne pouvait, a-t-on dit, faire cesser par l'effet de sa volonté le bénéfice de Tezception dont jouissidt le débiteur acoessoire. On a fondé cette opinion sur un texte de Furius Anthianus, d'après lequel le débiteur principal ne pouvait, par un pacte ulté ûeur, faire renûtre vis-à-vis du fldéJuBâeur, en môme temps que la sienne, Tobligation qu'il avait éteinte par un pacte de non petendo (L62,Depact^ 11,14). Mais ce texte indique que la question est douteuse,et Paul dans un auti'6 passage du Digeste la résout en sens contralre(L 27, eod, lit,). A supposer môme, et nous le concédons volontiers, que Topinion dePaul ne soit pas la plus équitable, l'hypothèse d'un pacte de non petendo révoqué par an pacte ultérieur n'était pas absolument analogue à celle de l'exception du sénatus-consulte.Le fidéjusseur, qui accédait à la dette du fil8,s'engageait en effet dans l'intention de donner à la fidéjussion un certain effet. Quel résultat eût-elle produit, si le fidéjusseur n'avait pas été lié pour le cas où le fils ratifiait valablement? La ratification seule du père aurait obligé le fidéjusseur ; mais rien ne prouvait que le débiteur aecessoire ^e fût engagé pour ce cas unique. Au surplus, comme le dit la loi L.2, C. Ad s.^Maced.fS] le fils ratifiait sa dette lorsqu'il était devenu «utjiim.lesénatus-consulte n'avait plus d'effet. La ratification du fils ne formait pas un contrat nouveau, elle était la reconnaissance d'un contrat antérieur dégagé désormais de toute entrave, dans son exécution : les obligations principales et accessoires qui en résultaient étûenl donc validées du môme coup.

le fils était capable de contracter. Le sénatus-consulte Macédonien lui défendait, il est vrai» d'emprunter, mais les autres actes non interdits lui restaient permis et, puisqu*aucune disposition ne prohibait le mandat, ce contrat restait possible pour le fils de famille. Donc le fitiusfamilias pouvait donner à une personne le mandat de se porter fldéjusseur pour lui à l'occasion d'un prêt d'argent et, dans ces conditions, il était obligé de rembourser le fldéjusseur poursuivi qui avait payé le créancier commun.

Cette solution est trop absolue ; elle a en outre l'inconvénient de permettredetournertropfacilementlesénatus-consulte. Elle doit être bornée au cas où lefidéjusseurmandatairedufilsemprunteur était de bonne foi. En effet, Ulpien statue sur Thypothèse d'un mandator pecunye credejidœ, qnQ, dans la loi 9 § 3, De s-c, Maced., il assimile, comme nous l'avons vu, au fldéjusseur s'engageant sur le mandat de l'emprunteur. Upien n'admet comme licite que le mandat non contraire au sénatus-consulte: Siquis mandaverit^filiofamilias credendam pecuniam non contra senatusconsultum accipientif sed ex ea causa^ ex qua de peculiOf vel de in rem verso, vel quod jussu pater teneretur, erit licitum mandatum (L. 12 § 13, Mandat., XVII, 1).

Il pouvait arriver aussi que le fldéjusseur s'engage&t,en croyant que le fils était suijuris ou contractait sur Tordre de son père, etc. Dans ce cas encore, le fldéjusseur était de bonne foi et il avait le droit, s'il payait le créancier, de recourir par l'action mandali contraria contre l'emprunteur. Ulpien le dit formellement dans un autre texte ., Si aliqua exceptio debitori competehat {et fidejussor) ignarus hane exceptionem non exercebit, dici oportet^ ei mandati actionem eompetere (L. 29, pr.. Mandat.)

La bonne foi du fldéjusseur devait d'ailleurs avoir persisté jusqu'au paiement. Si, dans l'intervalle compris entre la fldéjussion et le remboursement des deniers au préteur, il avait connu l'illégalité de l'affaire, on lui appliquait cette règle indiquée toujours par Ulpien: Si quidem sciens prœtermiserit exceptionnem vel doliy vel non numeratœ pecuniœ, videtur dolo versari : dissoluta enim negligentia prope dolumest, (L. 29, pr.,Afancf.). L'action mandati contraria échouait alors certainement.

D.Faut-il aller plus loin et admettre que le fidéjusseur de mauvaise fol, n'ayant pas de recours à exercer contre le fils emprunteur, pouvait être livré aux poursuites du créancier?

Rigoureusement, on pourrait le soutenir et dire que le fidéjusseur avait assumé sur lui les risques de Taffaire. Cependant, l'idée qui prévaut en cette matière, c'est la défaveur qu'inspire le prêteur, Vodium créditons: le fidéjusseur n'était pas sans doute digne d'intérêt, mais celui qui fournissait l'argent l'était encore moins ; la cause la meilleure était celle du fidéjusseur défendeur (1).

i. y, en oe sens Machelard, Oblig.natur.] p. 129. notel.