CHAPITRE IV

Capacité de Timpubère in poteêtate et de la fllle de famille pubère en matière d^obligations.

§ 1*'. Impubère inpotestate. — Il est âvident que la capacité de l'impubère in patestate devait, par analogie avec la condition de Timpubôre en tutelle, être plus restreinte que celle du fils pubère. Dans quelles limites cette capacité était- elle reconnue?

Rappelons d'abord en quelques mots la situation du pupille impubère au point de vue des obligations; nous verrons ensuite, plus facilement la solution qu'il convient d'adopter pour Timpubère in potestate,

A l'origine, on avait établi une différence de capacité entre les impubères mi juris, suivant qu'ils étaient proximi infantiœ ou proximipubertati. Les premiers étaient aussi incapables de s'obliger par leurs contrats ou leurs délits que les infantes. Toutefois, cette assimilation rendant impossible Taccomplissement de certains actes, jusqu'à un âge assez avancé, on supprima de bonne heure toute distinction entre les pupilles sortis de Vinfantia, relativement aux obligations ex contractu. Cette règle était déjà admise au temps de Gaïus (III^ § 109), et nous la retrouvons, à plus forte raison, consacrée par les Institutes de Justinien (§ 10, De inut. slip. III, 19).

La distinction ne fut maintenue qu'en matière de délits. Le pupille proximus pubertati, comprenant la portée de ses actions, était capable de s'obliger ex delicto; le pupille infantiœ proanmus^ qui accomplissait sans discernement l'acte matériel, ne pouvait au contraire se voir imputer le dol ou la faute qui fait de cet acte un délit. (Gaïus, III, S 207 et 208; § 18, De obi. quœ ex del. nasc, Inst., IV, 1.)

Nul doute que pour les obligations résultant d'un fait délictueux les fils de famille impubères ne fussent assimilés à l'impubère

sui juris : une action naissait donc contre eux à l'occasion des délits qu'ils commettaient lorsqu'ils étaient sortis de VinfanHa et ptiberiati proximi.

En était-il de même pour les obligations ex contractu? Ne devait-on pas dire qu'à l'exemple du pupille qui pouvait accomplir seul les actes rendant sa condition meilleure, et auquel il était interdit de rendre sa condition pire sine tutoris auetoritate, l'impubère in potestate patris avait pleine capacité de rendre à lui seul sa condition meilleure et n'avait pas le droit d'effectuer sine patris auetoritate les actes qui empiraient sa situation?

La première de ces propositions a été seule admise; la seconde a été formellement écartée. L'impubère in potestate pouvait, en agissant seul, devenir créancier et acquérir ainsi la créance pour son père, mais il lui était impossible de devenir débiteur, même avec le consentement de ce dernier : Qui in potestate parentis est impubes, ne auctore quidem pâtre obligatur (L. 141 § 2, De verb. obi, XLV, 1 ; § 10. De inut. stip., Inst., III, 19). L'incapacité de l'impubère en puissance était donc plus grande que celle de l'impubère sui juris. Et cela tenait à ce qu'il n'y avait pas d'auctoritas patris remplaçant Vauctoritas tutoris (1). Pourquoi cette différence?

C'est que, le pupille étant sui juris, il n'y avait pas à ménager d'autorité qui absorbât plus ou moins sa personnalité. Placé à la tète d'un patrimoine, il était tout naturel qu'il eût le moyen d'acquérir, de devenir créancier et de s'obliger en intervenant seul ou avec l'awctoritas tutoris. Cette auctoritas complétait la capacité du pupille et le protégeait en même temps contre sa propre inexpérience. Au contraire le fils impubère était alienijuris^ et sa personne se confondait avec celle de son père au point de vue du patrimoine. Il n'avait pas de biens et ne pouvait en avoir, il n'était donc pas dans la nécessité

1. La loi 2 § 1, De pollicit. L. 12, nous indique poartant un cas d'auctaritas pàiris, « Filitis enim familias œl servus sine patris dominive auetoritate voto obligantur » Les fils de famille pouvaient donc s'obliger civilement par des vœux avec Vauctoritas du père de famille. Cette auctoritas s'appli jue aux fils de famille pubères et, sans doute aussi, aux (Ils impubères. Cette incapacité pour les filii familias de s'obliger civilement, par leurs vœux, avec Vauetorita» de leur père ne serait d'ailleurs, a-tron dit, que la trace d'une incapacité qui il l'origine était générale. L'incapacité, disparue dans le droit civil, subsista dans le droit religieux, et cela n'avait rien d'étonnant si l'on songe que les règles du culte sont plus immuables que les lois purement civiles.

de contracter des obligations : aussi nesongea-t-on pas à lui donner à cet égard une personnalité et encore moins k la compléter par une auctoritai patrie parce qu'on ne complète que ce qui existe (i). Néanmoins, dans le Bas-Empire, après l'introduction du pécule adventice, l'impubère alienijuris était devenu capable d'avoir certains biens lui appartenant en propre, il pouvait alors avoir besoin de contracter, et le défaut d'awc(ori<(W devenait génarit. On y remédia en confiant au père l'administration des biens adventices dontilavait l'usufruit. On en vint même, lorsqu'il s'agissait d'un contrat consenti par le père administrateur, à donner une action utile contre le fils quand il était arrivé à la puberté, pourvu toutefois que le contrat ne fût pas restreint dans ses effets à la jouissance de ces biens (â).

§ II. Capacité de la fille de famille pubère. — Tout ce que nous venons de dire de l'impubère in potestate s'applique aussi bien au fils qu'aux filles de famille. N'y avait-il pas, au contraire, à établir des différences entre les enfants de famille des deux sexes quand ils avaient dépassé l'âge de la puberté. La question se pose parce que la femme pubère suijuris fut soumise longtemps à une tutelle perpétuelle et que, par conséquent, sa condition se rapprochait beaucoup plus de celle de l'impubère en tutelle que de celle du pubère sui juris. 11 semble donc que la filiafamilias pubère devait avoir une capacité moindre que celle du filiusfamilias^ubbv^ constatée plus haut. Nous allons examiner plus amplement cette situation sur laquelle des textes contradictoires ont appelé depuis longtemps l'attention des commentateurs, et voir comment il est possible de concilier cette antinomie apparente, en considérant le développement historique du droit romain.

Suivant Gujas (3) la filiafamilias pubère était incapable de

1. Oa a fait observer qull n*était pas impossible de concevoir des hypothèses dans lesquelles l'impubère alieni Juris pouvait avoir besoin de contracter. La règle adrnisc à Rome pour le fUiusfamilia* ne serait donc pas, ajoute-t-on, suffisamment justifiée.si Ton n'y voyait une nouvelle trace de rezislence,sur ce point particulier, d'une incapacité primitive générale qui, ayant révélé des inconvénients pratiques sérieux à l'égard des fils de famille pubères, amena une réaction en faveur de ces derniers dont la capacité finit par être reconnue.

2. Vernet. Textes choisis sur la théorie des obligations, p. 132.

3. Cujai, Observ. VU, 2, ne parle que de la femme in manu, et cela i*expUque parce qu'il avait en vue de commenter la loi 2 § 2, De cap, min., IV, 5. Mais la

s'obliger. Voici le raisonnement qu*il donnait, en dehors des textes, pour soutenir son opinion: La femme suijuris^ ne s'engageant valablement qu'avec Vauctoritas tutoris, on ne pouvait leJsser la femme alienijuris se lier sans avoir obtenu une auctoritas analogue. Or la fiiiafamilias n'avait pas de tuteur et il n'existait pas à^auctoritai patris. Donc elle était incapable de s'obliger;

Cette doctrine, fait observer Savigny (1), semble conflrmée « par analogie de l'impubère qui peut également contracter des dettes avec Vauctoritas de son tuteur, mais ne peut en contracter sous la puissance paternelle qui n'admet pas Vauctoritas. Mais cette analogie perd toute sa force, si on Texamine de plus près. En effet l'impubère étant naturellement incapable de tous les actes juridiques qui pourraient le rendre plus pauvre, Vauctoritas du tuteur remédie artificiellement à cette incapacité naturelle, mais seulement là oCi le besoin s'en fait sentir. Or ce besoin existe pour l'impubère indépendant qui est propriétaire et qui peut dès lors se trouver dans la nécessité dé contracter des dettes, mais l'impubère sous la puissance paternelle n'ayant pas de propriété, cette nécessité n'existe jamais pour lui: ilny a donc jamais besoin de remédier artificiellement à son incapacité.

« Il n'en est pas de môme des femmes pubères. Elles aussi étaient incapables de plusieurs actes, mais c'était là une incapacité artificielle inventée non dans leur propre intérêt, mais dans l'intérêt exclusif de leurs agnats ou patrons, afin de leur permettre de prévenir, dans la plupart des cas, la perte ou la diminution de la succession ai intestat, qui devait leur revenir un jour. Tant qu'elles demeuraient sous la puissance paternelle, de semblables restrictions n'avaient pas d'objet, et il n'y avait aucune raison pour modifier l-état de choses d'après lequel les filles pubères pouvaient contracter des dettes aussi bien que les fils pubères. »

Tels sont les arguments de raison donnés par les partisans des deux opinions, qui se prononcent, les uns pour l'incapacité, les autres pour la capacité des filiœfamilias pubères.

B. — Quels arguments chaque système tire-t-il en outre des textes ?

condition de la femme in manu étant la môme que celle de la filtafamilia», tout ce que Cujai dit de la femme in manu, dans la question qui nous occupe, est également vrai de la femme in potestate pati*i$, 1. Savigny, Traité de Droit romain^ tome II. Appendice V.

(a). En voici trois, qu'on a invoqués en faveur de la capacité :

i" D'après Gaius : Quod ûero ad eas personas quse in manu mandpiove sunt, itajus dicitur, ut cum ex contracta earum ageretur, nisi ah eo cùju$juri subjectx sint^ insolidumdefendantur, bona quœ earum futura forent^ si ejusjuri mbjectie non essent veneant, (Com. IV, § 80. Suivant ce texte, dit-on, la femme tn manu serait liée par les contrats qu'elle passait pendant la durée de la manus. Elle était donc capable de s'obliger, et comme la manus pouvait être assimilée à la patria poiestas, il est tout naturel d'en conclure que \8l filiafamilias pubère était capable de s'engager valablement.

2^ Le paragraphe 104 du commentaire III de Gaius faisant Ténumération des personnes alieni juris incapables de s'obliger n'y mentionnait pas, a-on-dit encor«3, la filiafamilias. Donc celle-ci n^était pas frappée d*incapacité.

3*" Enfin Ulpien, parlant du sénatus-consulte Macédonien dit : Hoc senatusconsultum ad filias quoque familiarum pertinet, (L. 9,' § 2, De s, c. Maced.). La fille de famille était comme le fils incapable d'emprunter de l'argent en vertu de la défense toute particulière du sénatus-consulte^ c'est donc qu'elle était aussi capable que le filiusfamilias pour les autres actes juridiques.

(b) On répond, dans l'opinion contraire, que ces différents textes sont contredits par d'autres, aussi probants en sens opposé.

D'abord un texte du Digeste, également emprunté à Gaius, vient faire échec à la doctrine de la capacité, si l'on veut bien admettre l'existence d'une interpolation presque évidente à la fin de ce texte : Pupillus^ licet ex quo fari cœperit, recte stipulaH. pote.it, tamensiinparentispotestate esty ne auctore quidem pâtre obligatur : pubes vero qui in potestate est^ proinde ac si pater/amilias^ obligari solet. Quod autem in pupillo dicimus, idem et in filiafamilias impubère dicendum est (L. 141 § 2, Deverb. obi, XLV, 1). Les commissaires de Justinien, comme on le reconnaît généralement, auront substitué le mot impubère au moipubere dans le dernière phrase de ce texte, autrement cette phrase serait complètement inutile. Le jurisconsulte commence en effet par dire que le pupillus soumis à la puissance paternelle ne peut aucunement s'obliger ne pâtre quidem auctore. Or le mot pupillus, dans sa généralité, s'applique aux enfants des deux sexes : donc on n'ajoute rien à la proposition énoncée en premier

lieu, en disant : Qvodautem in pupillo dicimus^ idem et in fïliafami' lias impubère dicendum est. Pour que cette dernière phrase contienne une proposition utile à exprimer il faut donc lire... idem et in filiafamilia pubère dicendum est. Ce texte doit en conséquence être considéré comme étendant à la filiafamilias pubère les mêmes principes qu'aux impubères alieni juris des deux sexes (1).

Ainsi entendu, il est corroboré par deux autres textes : l'un est emprunté à Paul et dispose que, filiamfamilias ex dotis dictione obligari non potuisse (Fragm. Vatic. § 99j. Le second, qui nous vient d'Ulpien ( L. 3 § 4. Commode XIII, 2),rappelle que si un commodat a été consenti à un fxliusfamilias ou à un esclave, le créancier a l'action de peculio contre le détentcm de la puissance et peut agir directement contre le fils; et le jurisconsulte ajoute : Sed et siancillœ vel filiœfamilias commodaverit : duntaxat de peculio erit agendum. Ulpien ne parle plus de l'action directe contre la fille de famille c'est donc que cette action n'existait pas et que la (illc était incapable d'emprunter à usage. Ceci posé, il n'y a^ dit-on, aucune raison de dénier à la filiafamiliiis pubère la capacité nécessaire pour faire une dictio dotis ou un commodat, c'est-à-dire que ces deux cas particuliers ne sont que l'application particulière de son incapacité générale (2).

Les textes invoqués en faveur de la capacité de la filiafamilias n'ont pas en outre, ajoute-t-on, la signification qu'on leur prête. En effet :

i"* Le paragraphe 80 du commentaire IV de Gains peut très bien s'expliquer en se rapportant aux dettes contractées non pas durant la manus, mais avant la capitis deminutio qui en résultait. Lei capitis deminutio éteignait, il est vrai, les dettes jure civili, mais le préteur

1. Vernet, loc. oit., p. 184. Accarias, t. II, p. 47, note 2, 4« édition; RudorfT. Vor^ mundscliaftsrecht, 1. 1, p. 171. Si les commissaires de Justinien ont fait l'interpolation en question, c'est pour con3crver le texte de Gaius en entier et le mettre d'accord avec la législation de leur temps où la filiafamilias pubère était capable de contracter.

2. Les partisans de rincapacité primitive absolue du fils de famille invoquent le % 99 des Fragments du Vatican et le § 4 de la loi 8, Commod. en faveur de leur opinion. La double incapacité constatée par les deux textes ne serait qu'une trace de rineapacité générale qui, à l'origine, frappait les enfants de famille rin l'un et l'autre sexe. Les principes relatifs h (a tutelle des femmes auraient fait prolonger plus longtemps l'incapacité de la filiafamilias pubère dans Ias <leux hypothèses particulières do dictio dotis et de commodat.

dvait précisément remédié à cet effet rigoureux, en donnant au créancier une action utile reposant sur une fiction consistant à tenir la capitis deminutio pour non avenue, dans ses rapports avec le débiteur (Gains, ÏV, 38). C^est vraisemblablement à cette action, née à l'occasion d'une obligation contractée avant la manus, que se réfère le § 80. S'il en était autrement, le mari de la femme in ?7ianu, laquelle est pour lui loco filicgy aurait été tenu des obligations nées pendant la manta, jusqu'à concurrence de l'apport de la femme.Gette règle se serait trouvée en opposition avec les principes '^[ui régissaient d'une manière certaine la situation des enfants de famille et particulièrement avec les règles concernant les actions adjeciitùv qualitatis, — Le § 80 du commentaire IVnevise donc pasles dettes contractées par la /irtafamilias pendant la m<inus,etil n'y a pas de raisonnement par analogie a en tirer pour les dettes contractées par la filiafamilias pubère. L'interprétation reçue généralement sur le paragraphe 104 du commentaire in de Gains corrobore ces explications.

2® L'énumération du § 104 ne nous était pas parvenue complète. Le manuscrit contenait en effet des lacunes qu'on s'était préoccupé de combler. Dans les restitutions faites d'abord, Vd filiafamilias ne figurait pas au nombre des personnes alieni juris incapables de s'obliger (1). Aujourd'hui, après les derniers travaux deSliidemund sur le maouscritde Vérone, des mots ont été de nouveau déchiffrés et il ne restait plus que quelques lettres où se lisaient une / et une * finale, et qui par leur forme et leur nombre, représentaient assez bien le mot filiafamilias. La version suivante est généralement reçue : < Sed servus quidem et qui in mancipio est et filiafamilias et quœ in manu est non solum ipsi cujus juri subjecti subjectœve sunt obligari non possunt\ sed ne alii quidem ulli. » (2)

La fille de famille entrait donc, comme la femme in manu, dans rénumération donnée par Gains des personnes incapables Je s'obliger. L'argument tiré autrefois du paragraphe 104 de son commen-

1. Pellat proposait de lire le texte ainsi: Sed de servis et de iis qui in mancipio sunt, illud prœtereajus observatur, ut non solam ipsi cujus in potestate mancipiove sunt, oblîgad non posstn/. Tel était égale nent le texte donné par Giraud. dans son Novum EnchhHdiorijen 1873. La version de Gœschen était différente: Sed in servis quidem et in iis qui in (nanr*.ipio sunt singuliri j are ita servatar, ut non solum, etc.

2. Gomp. en ce sens le texte nouveau des commentaires de Gaius, donné par Gii*aud on 1881, comme appen lice à son Novum Enchiridion. — V. Lab'jé. Souvetie Revue historique 1881 p. 125; Accarîas, 4« édition, p. 47,note 2,

taire III se retourne par conséquent contre ceux qui rinvoquaient,et le paragraphe 80 du commentaire IV doit être interprété également dans un sens défavorable à leur opinion.

3« Il reste le texte d'Ulpien qui, en prohibant le prêt d'argent consenti aux filles de familles, semble bien reconnaître par cela même leur capacité générale de contracter. Comment le concilier avec la doctrine contraire de l'incapacité?

D'après Rudorff, Ulpien aurait eu en vue l'hypothèse dnjus liberorum. De même que la mère de trois enfants était exempte de la tutelle et devenait capable de contracter comme le pubère sui jurU, de même la filiafamilias pubère devenait, par l'effet du /tw liberorum, aussi capable que le fils pubère ; elle tombait donc comme lui, sous l'application du sénatus-consulte Macédonien; voilà la signification de la loi 9 § 2.

(a) Cette explication est très contestable. Ainsi que l'expose Savigny fl), € nous ne voyons nulle part que le jus liberorum ait jamais été appliqué aux filles sous la puissance paternelle , car il n'aurait eu pour elles ni sens, ni but. Le jus liberorum donnait aux femmes indépendantes la capacité d'acquérir par divers moyens et la libre disposition de leurs biens. Or la filiafamilias ne pouvant jamais acquérir pour elle-même, ni disposer de ses biens puisqu'elle n'en avait pas, ce droit se serait réduit au singulier privilège d'avoir des dettes, capacité que leur refuse l'opinion contraire. »

Aussi préférons-nous nous rallier à un système intermédiaire, qui explique le texted'Ulpien en se reportant à l'histoire du droit romain et particulièrement à celle de la tutelle des femmes pubères. Cette tutelle avait pour motif apparent la levitas animi sexus ; mais, au fond, comme le dit Gains (III, § 190). son but était d'assurer la conservation de leur patrimoine au profit des héritiers présomptifs, qui étaient en même temps leurs tuteurs, et sans l'autorisation desquels elles ne pouvaient, quoiqu'elles eussent l'administration de leurs bienfe, faire les actes juridiques les plus importants. Il serait très singulier que les Romains, qui veillaient avec tant de sollicitude à la conservation du patrimoine de la femme mijuris, eussent permis à la îemme alieni juris pubère de se ruiner par avance en contractant

i. Savigny, loc, cit., Appendice V.

de nombreuses obligations. Il semble donc que primitivement* la /iliafamilias ne pouvait «*obliger.C'est cette situation, existant encore du temps de Gaius, que constate la loi 141 § 2. De verb. obL, interpolée par les commissaires de Justinien.

Plus tard, lorsque la tutelle des femmes ne fut plus que nominale, la filiafamilias dut être assimilée au fiUusfamilias pubère.

Cette modification^ réalisée au temps d*Ulpien, comme le montre la loi 9 § 2 De $c, Maced., se serait accomplie pendant le court intervalle qui sépare Ulpien de Gaius. Ainsi s'expliqueraient les textes opposés des deux jurisconsultes (1).

Cetle opinion intermédiidre soulève pourtant une sérieuse objection, car si nous rapprochons la loi 9 § 2, />e $, c. Maced, de la loi 3 § 4, Commodaii, nous remarquons qu'elles sont extraites, Tune du livre 29, l'autre du livre 28 du commentaire d'Ulpien sur TÉdit. Comment admettre que la loi 9 § 2, en appliquant le sénatus-consulte Macédonien à la filiafamilias pubère, ait voulu consacrer, a contrario sa capacité générale, alors que la loi 3 § 4 reconnaît la fille incapable de s*engager par commodat ?La loi 9 § ^ ainsi interprétée serait en outre en contradiction avec le paragraphe 99 des Fragments du Vatican, emprunté à Paul, concernant la dictio dotis. Ulpien se mettrait cdnsi en désaccord avec lui-même et avec Paul son contemporain. Est-ce réellement admissible?

Assurément non. Mais la loi 9 § 2, Z^e s, c. Maced. peut, à notre avis, être interprétée en faveur de la capacité de la filiafamilias^ sans que pour cela les textes d'Ulpien et de Paul se contredisent.

1. Macbelard estimait que l*incaptcité deia fille de famille pubère avait dû sMvanouir dès que la tutelle perpétuelle avait perdu de son énergie primitive, c'est-à-dire dès les premiers sièles de TEmpire. (L 9 § 2, De a. c. Maced.) M Labbé estime que cette opinion n'est plus admissibici car, à l'époque de Gaius, la tutelle des femmes était déjà notablement énervée, comme le jurisconsulte nous l'enseigne lui-même (I § 150). Mais elle subsistait encore et cela suffisait pour qu'elle entraînât, comme un complément nécessaire, l'incapacité delà femme tfi potestate. Les mots qu» in manu, restitués dans le $ 104 du commentaire III deGaius, fournissent un nouvel argument à M. Labbé. « Comment, ajontc-t-i), la règle d'incapacité ne serait-elle pas la môme pour la filiafamilias ((iio pour la femme inmanut C'est au sujet de la femme devenue sui juins après avoir été m manu que la tutelle perpétuelle a été le plus anciennement et le plus gravement mutilée jusqu'à en devenir lidicule, sous la forme de Voptio tutoris, La femme m manu déjà sortie de la famille d'origine est restée incapable de s'obliger, à plus forte rai3on de la fille de famille ». {Nouvelle Revue historique 1881» p. 125. M. Accarias parait bien admettre que la capacité de la /iliafamilias existait au temps d'Ulpien (V. t. II § 505, note 2, p. 47, 4 éditton).

En effet, le§ 99 des Fragmenta Vaticana contient^ croyons-nous, une décision spéciale portant exception au principe de la capacité constatée par la loi 9 § 2. Z>e s.c. Maced.^ décision qui, comme l'indique Savigay (i), s'explique très bien pour la dictio dotis^ à cause de la nature particulière de co contrat réservé exclusivement à la femme, à son débiteur, à son père ou à son aïeul, et qui semblait impliquer un droit de propriété immédiat.

Quant à la loi 3 >; 4 Commodati, elle peut très bien, pensons-nous, ne pas signifler que la femme soit incapable de s'engager par commodat. Tel est l'avis de Savigny( 2), d'après lequel: « ce texte a principalement pour but d'établir que l'action commodati^ n'a pas plus d'extension contre le père ou contre le mattre que toute autre action, et que toujours elle se rapporte à un peculium, antérieurement confié au commodataire. Pour le fils, on observe qu'il peut aussi être poursuivi personnellement; comme cette observation n'est pas répétée pour la fille, on pourrait en conclure que celle-ci ne peut pas être poursuivie personnellement. Mais il est beaucoup plus simple et plus naturel de croire qu'Ulpien n'a pas reproduit son observation, dans la pensée que le lecteur suppléerait de lui-même à cette répétition. S'il eût voulu exprimer un contraste, il n'aurait sans doute pas employé les mêmes termes pour le fils que pour la fille, et il ne se serait pas contenté d'indiquer le contraste^ en supprimant Tobservation. »

Nous concluons donc de ce qui précède, que la filiafamilias pubère, encore incapable à l'époque où écrivait Gains, peut-être considérée comme ayant la capacité générale de contracter au temps d'Ulpien (3). La loi 3 § 4. Commodati et le paragraphe 99 des Frag-