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Le propriétaire pouvait donc hypothéquer sa chose ; mais pouvait-il hypothéquer celle d'autrui ? La vente de la chose d'autrui était permise à Rome (1. 28, de cont. empt., D. 18-1); il eût semblé naturel qu'il en eût été de même de l’hypothèque. Et pourtant, la doctrine contraire était admise en principe. Cette décision, qui étonne au premier abord, découlait cependant directement des principes. Par la vente, le vendeur ne s’obligeait qu'à une chose, faire avoir à l'acheteur la propriété de l’objet vendu, obligation parfaitement licite, dont l’'accomplissement pouvait sans doute présenter des difficultés, mais n’était pas impossible, et en cas d’inexécution se résolvait en dommages et intérêts. Il était logique au législateur d'autoriser la vente de la chose d'autrui. Au contraire, celui qui constituait une hypothèque entendait concéder un droit réel. {L. 17, D. de pign. et hyp.) Dès lors, on ne pouvait rationnellement décider qu'une convention faite dans ce but était valable, quand le débiteur n’était pas propriétaire.

Il y avait toutefois des exceptions à ce principe. L’hypothèque de la chose d'autrui était valable dans plusieurs cas : 1° lorsque le propriétaire (dominus) avait donné son consentement (L. 20, D. de pign. act.), ou ratifié plus tard la constitution de l’hypothèque. D'ailleurs, un consentement tacite suffisait, ainsi que nous apprend la loi 26, $ 1, D. de pign.-et hyp., et on le présumait, lorsque le dominus avait souffert par son silence frau-

er duleux qu’on trompât le créancier de bonne foi (L.2, D. si aliena res, 8, 16); 2° lorsque le débiteur avait ajouté expressément la condition si res mea facta sit. « Aliena « res utiliter potest obligari sub conditione, si debitoris « facta fuerit » nous dit la loi 16, $ 7, de pign. et hyp.) Dans ce cas, pour que l’hypothèque prit naissance, il était nécessaire que le débiteur fit l'acquisition de la res aliena ; 3° lorsqu'elle était faite par des héritiers pour racheter leur auteur retenu captif chez l'ennemi, Justinien leur permit, pour arriver à ce résultat, d’emprunter dès l’âge de dix-huit ans en cas d'insuffisance de leurs biens personnels, avec hypothèque sur les biens mêmes du captif (Nov. 115, cap. IIL, $ 13, in fine). Enfin, un débiteur pouvait hypothéquer une chose qui lui était due, ou même ses biens à venir.

Cette question de l’hypothèque de la chose d’autrui nécessite encore de longs développements; nous y reviendrons bientôt.

Nous avons dit que le propriétaire pouvait hypothéquer sa chose. Ceci s'applique aussi bien au propriétaire ex jure quiritium qu’au propriétaire bonitaire.

Celui qui avait une chose in bonis, était en fait le véritable propriétaire ; il avait une exception pour paralyser l’action en revendication : « Rem in bonis habere « intelligimus, quoties possidentes exceptionem aut «amittentes,adrecuperandam eamactionem habemus ».

(L. 52, de acq. rerum dom., D.) I1 pouvait aussi intenter

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l’action publicienne et elle réussissait même contre le dominus. S'il conférait une hypothèque, elle était valable pourvu que les choses fussent susceptibles d’être vendues, et le créancier était protégé par l’action servienne, sans que la formule eût besoin d’être modifiée (L. 18, D. de pign.).

Que dirons-nous du possesseur de bonne foi ? Supposons qu'un individu ait reçu une chose en vertu d’une clause translative de propriété, mais d’une personne qui n’en était pas propriétaire, et que, pendant le cours de sa possession nécessaire pour l’usucapion, il vienne à perdre cette possession, il sera protégé par l’action publicienne contre tout tiers détenteur autre que le propriétaire ; dans ce dernier cas, son action se fût brisée contre l'exception justi dominii. Qu'il vienne à concéder une hypothèque, il semblerait qu’elle ne devait pas être valable, comme il n’est pas propriétaire, mais simplement en voie de le devenir. Néanmoins le préteur admit la validité de cette hypothèque ; il accorda au créancier l’action quasi-servienne utile. Cette action était fondée sur la publicienne, et pouvait s'exercer comme elle contre tout tiers autre que le propriétaire. La formule de l’action subissaiït forcément une modification, puisque d’après l’action servienne le demandeur devait prouver que le débiteur était propriétaire bonitaire. Si le constituant voulait argumenter de ce qu'il n’était pas propriétaire pour faire tomber l’hypothèque,

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le créancier brisait son exception par une réplique.

Nous arrivons au cas de copropriété. Tout propriétaire par indivis pouvait hypothéquer sa part indivise (L. un. C. si comm. res pig. dat., 8, 21 ; loi 7, $ 4, D. quib. mod. pign. solv., 20, 6; 1. 6, $ 8 et 9, D. comm. divid., 10, 3). Le partage postérieur n’avait aucune influence sur la validité des hypothèques constituées pendant l’indivision : après la division matérielle des parts, l’hypothèque continuait comme auparavant de frapper le bien tout entier, au lieu de se concentrer sur la part seule du débiteur. Cela provenait de ce qu’à Rome le partage était translatif de propriété et constituait un acte d'acquisition et d’aliénation. Tantôt c'était un échange que les copropriétaires faisaient entre eux, lorsqu'ils recevaient une part matériellement déterminée ; tantôt c'était une vente, lorsqu'il y avait adjudication au profit de l’un d'eux ou d’un étranger. Dans les deux cas, les biens passaient à l'acquéreur cum sua causa, c’est-à-dire que chaque copropriétaire comme cessionnaire de ses copartageants, chaque adjudicataire comme ayant-cause de tous les copropriétaires devait subir ou respecter les hypothèques constituées par eux pendant l’indivision. En droit français, on suit la théorie opposée. Le partage est déclaratif de propriété, de sorte que l’existence de toute hypothèque constituée par l’un des copropriétaires est subordonnée à la condition que l'immeuble ou les

immeubles hypothéqués tomberont dans le lot du cons-

tituant. Celui-ci est réputé avoir été toujours propriétaire des objets qui lui sont attribués, et n'avoir rien reçu ni rien cédé à ses copartageants. [Il n’a donc pas pu constituer sur la part de ces derniers une hypothèque, puisqu'il n’en a jamais été propriétaire.

Cette théorie, comme on va le voir, est bien supérieure à celle du droit romain. Cette dernière force les copartageants et les adjudicataires à subir les hypothèques constituées pendant l’indivision, et par là, peut être cause pour eux de nombreuses évictions, auxquelles ils étaient loin de s'attendre. De là, des recours nombreux que le législateur aurait dû empêcher en remédiant aux inconvénients révélés par la pratique. Trébatius proposa bien une théorie semblable à celle suivie par le Code Napoléon. Voici dans quelle hypothèse. Un usufruit avait été légué par un copropriétaire : Trébatius voulait qu'on le restreignit à la part échue à l'héritier du constituant. Labéon repoussa cette solution par la raison que le jugé de l’action en partage ne pouvait pas altérer le droit de l’usufruitier étranger à l'instance « non potuisse arbitrium, inter alios judicando, alterius jus mutare » (L. 31, de usu et usufructu, 33, 2, D.). Le système de Labéon était logique, aussi fut-il adopté par Gaïus et Ulpien (L. 6, $ 8, comm. divid.). Les jurisconsultes romains firent d’autres essais pour parer aux inconvénients du partage translatif. Nous les trouvons dans la loi 6, $ 8, comm, div., 10, 3, D., et la Loi 3, $ 2,