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qu’il fallait deux conditions pour pouvoir constituer une hypothèque valable : 1° être propriétaire, c’est ce que nous venons d'examiner ; 2° avoir la capacité d’aliéner. L'hypothèque conduisant à l’aliénation, il était naturel d'appliquer en général les règles relatives au pouvoir d’aliéner. C’est à ce second point de vue que nous allons nous placer pour décider qui peut hypothéquer.

En principe, celui-là seul peut aliéner et par là même hypothéquer, qui est propriétaire.

Le père de famille pouvait constituer hypothèque par lui-même, ou par l'entremise d’une personne soumise à sa puissance. [1 pouvait aussi donner mandat à une personne sui juris, pour accomplir cet acte, enfin ratifier l'hypothèque constituée par un tiers n'ayant pour cela aucun pouvoir : « Ratihabitio mandato æquiparatur ». Le résultat n’était pas le même dans les deux hypothèses. Dans le premier cas, c’est-à-dire lorsque le père de famille avait contracté lui-même ou consenti à hypothéquer son bien par l'entremise de son fils ou de son esclave, comme ces derniers n’ont pas de patrimoine, pas de personnalité distincte, l’action pigneratitia pour se faire restituer l'objet engagé prenait naiïssance dans la personne du pater familias. Au contraire, lorsque l’hypothèque avait été constituée par un mandataire agissant en son propre nom, il s'obligeait seul, et seul il pouvait exercer l’action. Le propriétaire, dans

ce cas, n'avait aucunement à craindre l’action hypothé-

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caire, qu'autant qu'il était possesseur ; mais, si plus tard il se libérait, il ne pouvait exercer l’action pigneralitia contre le créancier pour se faire restituer l’objet engagé. Toutefois par l’action mandalti, il pouvait se faire céder l’action du mandataire, et se faire constituer procurator in rem suam [L. 11, $ 7, de pig. act., D.).

Le mandat donné par le propriétaire pouvait être tacite. Nous en trouvons plusieurs cas dans le Digeste : 1° les tuteurs et curateurs, lorsqu'ils empruntaient dans l'intérêt de leurs pupilles, des mineurs ou des aliénés, pouvaient donner une hypothèque sur les biens confiés à leur administration. Lorsqu'ils hypothéquaient des choses mobilières et des prædia urbana, aucune formalité n’était nécessaire ; au contraire, il leur fallait un decretum prætoris quand il s'agissait de prædia suburbana ou rustica. Constantin exigea le décret du magistrat dans tous les cas; 2° l’administrateur d’une communauté faisant un emprunt dans l'intérêt de celle-ci, pouvait également conférer une hypothèque sur les biens de la communauté (L. 11, pr., de pig. et hyp., D.); 3 l’actor civitatis pouvait hypothéquer pour le bien de la cité; 4° Je fils de famille et l’esclave pouvaient hypothéquer le pécule dont ils avaient la libre administration, mais seulement d’après les besoins de celle-ci (L. 18. 4, 1. 19, de pig. act.; D.). Ayant le droit de vendre, ils devaient avoir le droit d’hypothéquer. Toutefois, il fallait que leur hypothèque garantit leur propre dette et non celle d’au-

HF OUES trui, parce que, dit Marcien, hypothéquer un pécule pro alio, c'est faire une donation et excéder les limites d’une administration. Si le débiteur ne paie pas à l'échéance, l’objet hypothéqué sera vendu, et le pécule sera en perte. Toutefois, ajoute le jurisconsulte, ce sera une question de fait de savoir dans quelles limites à été donnée l'administration du pécule, et on pourrait peutêtre accorder le droit d’hypothéquer pro alio au fils de famille ou à l’esclave.

Sous le règne d’Auguste, on accorda au fils de famille le droit de disposer suivant son bon plaisir des objets compris dans son pécule castrense, comprenant tout ce qu'il acquérait en qualité de militaire. Plus tard, on assimila à ce pécule, le pécule quasi castrense, qui comprenait tout ce que les officiers du palais acquéraient à l’occasion de leur charge ou des donations qu’ils recevaient de l’empereur. À partir de ce moment, le fils de famille put constituer une hypothèque sur ce pécule.

Nous avons dit plus haut, qu’en principe, celui-là seul peut hypothéquer, qui est propriétaire et capable d’aliéner. Cette règle a déjà reçu une exception en ce que le mandataire (fils de famille, tuteur, curateur, etc.), qui n’est pas propriétaire, peut, comme nous l'avons vu, constituer hypothèque dans bien des cas. On peut répondre, il est vrai, que cette exception n’en est pas une, parce qu’en réalité, c’est toujours le propriétaire qui

agit par l'intermédiaire du mandataire. Mais il est à

M) pee notre règle une autre exception plus véritable, c’est que, dans les deux cas suivants, le propriétaire ne peut pas hypothéquer, bien qu’il puisse aliéner.

1° Le mari propriétaire des immeubles dotaux de sa femme ne pouvait les hypothéquer, même avec le consentement de celle-ci {etiam volente) (Inst. pr., iv. 11, tit. vi). Cette prohibition créée, sous Auguste, qui d’abord ne s’appliquait qu'aux immeubles situés en Italie, sous Justinien, s’'appliquait aux immeubles provinciaux comme aux immeubles italiques ;

2° La femme, d’après le sénatus-consulte Velleien, ne pouvait intercéder pour autrui, par là même engager ses biens pour garantir la dette d'autrui. Mais elle pouvait hypothéquer ses biens dans son propre intérêt. Tel est l'avis de Justinien. Si une femme majeure de vingt-cinq ans, nous dit-il, après avoir fait une intercessio et constitué une hypothèque sur ses biens, renouvelle deux ans après l'échéance l’hypothèque déjà consentie pour garantir la même dette, elle ne pourra plus se défendre par l'exception du sénatus-consulte Velleien : l’hypothèque sera valable, car on doit présumer que la femme à agi dans son intérêt, plutôt que dans l'intérêt d'autrui (L. 22, ad. sen. Vell., C.);

Certains propriétaires ne pouvaient hypothéquer parce qu'ils ne pouvaient aliéner.

1° Le pupille, tout en étant propriétaire, ne pouvait,

Sans l’auctoritas du tuteur, hypothéquer ses biens (L. 1,

bre

pr., quæ res pig., D.). Car hypothéquer, c’est aliéner ; et aliéner, c’est rendre sa condition pire. Or, nous savons que le pupille ne pouvait faire seul les actes qui rendaient sa condition pire ;

2° L'interdit ne pouvait aliéner ses biens; par là même il ne pouvait hypothéquer (L. Ulp. C., de reb. alien. non alien.) ;

3° Le fils de famille était propriétaire de son pécule adventice. Ce pécule comprenait tous les biens qui lui étaient échus par succession légitime ou donation de sa mère, ou d’un ascendant quelconque de la ligne maternelle, ceux qu’il avait reçus d’un étranger à titre de legs, de donation, enfin tous ceux qui en dehors des pécules castrense et quasi castrense, ne constituent pas le pécule profectice (Inst., $ 1, liv. 1x, tit. rx). Le fils, comme nous l’avons dit, en est propriétaire : le père estusufruitier et administrateur. Qui pouvait l’hypothéquer ? Ce n’est pas le père, vu qu’il n’est pas propriétaire (L. 4, C. de bon. quæ lib., 6, 61). Ce n’est pas non plus le fils, car Justinien lui refuse formellement le droit d’'hypothéquer sur son pécule adventice. Il fallait la volonté des deux (L. 8, $ 5, inf. de bonis quæ lib. in pot., C.). Le motif de cette disposition est facile à saisir. I fallait protéger les fils de famille contre les entrainements irréfléchis de la jeunesse, et empêcher qu’en hypothé-

quant leur pécule adventice, ils n’arrivassent à se sous-

traire à l'obligation d'aliments dont ils étaient tenus

envers leurs parents.