QUI PEUT RECEVOIR UNE HYPOTHÉQUE

Pour qu’un créancier pût acquérir une hypothèque, il suffisait qu'il fût capable de faire sa condition meilleure.

Il n’était pas nécessaire qu’il prit part lui-même à la convention d'hypothèque ; il pouvait être représenté par les personnes qui étaient sous sa puissance (per eos quos in potestale habet), c’est-à-dire par ses fils et ses esclaves. C’est, du reste, une conséquence du principe que les alieni juris ne sont que des instruments d’acquisition pour leurs patres familias. (Gaïus, C. II, $ 86 ; Inst., pr., Liv. 11, tit. 1x.) Du reste, ils pouvaient représenter le père de famille pour tous les actes qui lui étaient profitables, et l’hypothèque pouvait être rangée dans cette catégorie.

Quid du mandataire du créancier qui a stipulé une hypothèque ? À qui appartenait l’action ? La loi 11,86, de Pign. act., D., va nous répondre : « Per liberam autem

Es « personam pignoris obligatio nobis non acquiritur, « adeo, ut ne per procuratorem plerumque vel tutorem « adquiratur : et ideo ipsi actione pigneratitia conve- « nientur. » De ce texte d'Ulpien, nous devons conclure que le créancier ne pouvait acquérir une hypothèque par son mandataire, parce que la représentation n’était pas admise ; c’est contre ce dernier seul et à lui seul qu'étaient données les actions, etle mandant ne pouvait pas les exercer directement. Remarquons, toutefois, que le texte dit : « Plerumque per procuratorem non « acquiritur. » Ce mot plerumque semble indiquer qu’il existe des exceptions à la règle posée par le jurisconsulte. En effet, nous trouvons un autre texte d'Ulpien qui déroge complètement à la règle citée plus haut : « Si inter colonum et procuratorem meum convenerit -« de pignore, vel ratam habenteme conventionem, vel « mandante ; quasi interme et colonum meum conve- « nisse videtur. » (L. 21, pr., de Pign., D.). Il s’agit d’un baïlleur nonsatisfait de l’hypothèque tacite qu'il a sur les fruits, et qui demande à son mandataire de stipuler du fermier une hypothèque sur d'autres choses plus solides. Le mandataire obéit, et Ulpien déclare que tout

se passera comme si le fermier avait contracté directe-

ment avec le bailleur : celui-ci acquérera l’action hypo- - thécaire ou sera poursuivi au lieu et place du mandataire qui a contracté. Cette théorie, en opposition avec la précédente, fut, nous le croyons, admise par le droit

es prétorien ; elle semble naturelle, quand on voit la faveur attachée par le préteur au bail des terres.

Dans une autre hypothèse, on fit encore brèche aux principes. Supposons un emprunt dans lequel le prêteur, au lieu de payer lui-même, a fait compter l’argent par son mandataire. Ce dernier, en payant, a Stipulé une hypothèque. Qu’arrivera-t-il? Le vieux droit classique voyait là deux droits bien différents : 1° un contrat de mutuum formé entre le mandant prêteur et l’emprunteur ; 2° un pacte d’hypothèque intervenu entre celui-ci et le mandataire : partant de cette théorie, les jurisconsultes accordaient au mandant le condictio ou action personnelle, et ils donnaient au mandataire l'action hypothécaire. Plus tard, en l’année 530, Justinien abolit cette distinction, et dans la loi 2, per quas personas, C, il décide formellement que le mandant acquiert directement (ipso jure et sine aliqua cessione) les deux actions citées plus haut. C'était admettre que le mandataire représentait le mandant : cette théorie fut généralisée et appliquée à tous les cas autres que le muluum.

Passons au pupille. Ce dernier ne pouvait sans l’auctorilas du tuteur faire les actes qui pouvaient l’exposer à des recours. Il ne pouvait donc pas recevoir un gage sans cette autorisation, parce que plus tard le débiteur pourrait intenter contre lui l’action pigneratitia : « Pu-

« pillo capienti pignus propter metum pigneratitiæ

SH « actionis, necessaria est tutoris auctoritas. » [L. 38, de Pigract., D.)

Mais nous croyons qu'il n’y à aucune raison de lui interdire le droit de recevoir seul une hypothèque. Par cet acte, il ne fait que rendre sa position meilleure, et il était capable de faire seul ces actes.

Nous trouvons dans la loi 24 de Pign. et Hyp. un cas de personnes pouvant recevoir un gage ou une hypothèque sur des fonds dontelles ne pourraient acquérir la propriété : « In quorum finibus emere quis prohibetur, « pignus accipere non prohibetur. » Cette décision de Modestin s'applique aux gouverneurs de provinces (præsides provinciæ), par rapport aux fonds provinciaux, et elle a sa raison d’être. Si ces derniers veulent se faire adjuger le bien hypothéqué, par la raison qu'ils ne trouvent aucun acquéreur, l'Empereur restera sourd à leur demande.

Avant de terminer ce chapitre, nous allons dire quelques mots sur la loi ?8, Kod. tit. Paul prévoit une hypothèse assez bizarre. Un legs conditionnel à été fait à un fils de famille in patria potestate. Pour savoir qui profitera du legs, il faut se placer au moment du dies cedit, c'est-à-dire de l’accomplissement de la condition. Si nous supposons qu'auparavant le père de famille a reçu comme garantie une hypothèque de l'héritier, puisqu'il est mort ou à émancipé son fils, la personne du créancier sera changée ; ce sera le fils, devenu sui Juris, qui

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devra bénéficier du legs : incipit filio legafum deberi. Jusqu'ici, aucune difficulté ; mais qui pourra intenter l'action hypothécaire? Ce ne peut être le fils, vu qu'iln’a

pas recu l’hypothèque ; ce ne peut être le père, comme

il n’est pas créancier ; sans intérêt, pas d'action. Com-

ment donc pouvait-on se tirer d'affaire ? La réponse se trouve dans les lois 1, 820, et3, D. XXX VI, tit. 1x : « Si

ei, qui in alterius potestate erit, incerta die legatum fuerit : cavebitur ei qui habet eum in potestate, non præcise, sed sub conditione, si cum ejus legati dies cedlit, in potestate sit, cæterum si sui juris inveniatur, iniquum esse visum est, patri cautum esse, cum alii legatum debeatur : quanquam si sine hac adjectione

caveretur, verumtamen exceptione patrem vel domi-

‘num submoveremus, si existentis conditionis tempore

non haberent eos in potestate ; evenit tamen secundum hoc, ut in casum non sit de legato cautum. Nam si existentis conditionis tempore sui juris sunt, non erit cautum. » — « Sed et ipsis, qui sunt in potestate cavendum est; quemadmodum solet caveri, si eadem res duobus sub diversis vel contrariis conditionibus relicta sit; duobus enim satisdatur, sed in utroque

casu iis dem personis satisdationem subituris. »

er des