QUELLES CHOSES POUVAIENT ÈTRE HYPOTHÉQUÉES

Le but final de l'hypothèque était de permettre au créancier de vendre à l'échéance, à défaut de paiement, l’objet affecté en sa faveur. Aussi Gaïus nous dit avec raison dans la loi 9, $ 1, de pign. : « Quod emptionem « venditionemque recepit, etiam pignorationem recipere « potest. » Et nous pouvons dire avec lui : en général on pouvait hypothéquer toute chose susceptible de faire l'objet d’une vente, tout ce qui n’était pas absolument hors du commerce. On pouvait même hypothéquer des choses dont l'acquisition était prohibée : ceci a trait aux gouverneurs de provinces par rapport aux fonds provinciaux. Nous en avons déjà parlé. Il n’était pas nécessaire que le propriétaire fût dominus ex jure quiritium, il suffisait qu’il eût l'in bonis, ce qui à Rome signifiait : « Rem in bonis habere intelligimus, quoties possidentes « exceptionem aut amittentes, ad recuperandam eam « actionem habemus. » (L. 52, de acq. rerum dom., D.)

Nous pouvons formuler une règle générale : on pouvait hypothéquer tous les droits dont on était titulaire, et qui étaient susceptibles d’être vendus. Peu importait qu'on eût la propriété pleine et entière, ou indivise, qu'on affectât en garantie un meuble ou un immeuble,

SERA un fonds provincial ou italique, une universalité ou un objet particulier, des choses corporelles ou incorporelles.

Maintenant que le principe est posé, nous allons passer aux questions de détail.

Un propriétaire n'avait sur un objet qu'un droit révocable, pouvait-il hypothéquer ce droit ? Sans doute. Mais, dans ce cas, l’hypothèque tombait, si le droit du propriétaire venait à être résolu : « Nemo plus juris « transferre potest quam ipse habet. » Comme applica-= tion de cette théorie, nous pouvons citer la loi 13, $ 1, de Pign., D. Cette loi déclare qu'un héritier peut hypothéquer l’esclave affranchi conditionnellement par testament, autrement dit le statu liber. Jusqu'à l’arrivée de la condition, cet esclave appartient à l'héritier ; il est naturel de lui permettre de l'hypothéquer. Mais la condition vient-elle à se réaliser, hypothèque s’évanouira, comme nous l’avons dit plus haut.

On pouvait hypothéquer les choses incorporelles. Ce principe souffre quelques exceptions ; du reste, nous allons facilement nous en rendre compte; en les passant en revue.

Commençons par l’usufruit. Le préteur, en ayant autorisé la vente, devait, pour être conséquent avec lui-même, permettre de l’hypothéquer. C’est ce qu'il fit (L. 11, $ 2, de Pign., D.) Cette décision peut paraitre étonnante, puisque l’usufruit est un droit incessible.

Mais l’usufruitier ne cède pas son droit d’usufruit qui est inhérent à sa personne, il cède simplement la faculté de recueillir les fruits à sa place et de les vendre, ce qui est fort licite. L'étendue des droits conférés au créancier est la même que celle donnée par la vente de l’usufruit faite à un tiers. Une action et une exception sont accordées par le préteur au créancier à qui l'usufruit a été hypothéqué : 1° Faction hypothécaire utile : cette action lui permettait d'exercer l’action d'usufruitier, comme procurator in rem suam ; 2 l'exception : « Si « non inter creditorem et eum ad quem ususfructus « pertinet, convenerit, ut ususfructus pignori sit, » pour repousser l’action négatoire du nu-propriétaire, lui réclamant le bien grevé d’usufruit. Le texte nous dit encore que le pléin propriétaire peut détacher de sa chose l’usufruit et l'hypothéquer. Ceci est bien évident. Ici se présente une petite difficulté. L’usufruit n'étant pas constitué, comment le créancier hypothécaire pourra-t-il le vendre? Rien ne l'en empêche. Si par hasard le propriétaire se refuse à l’établir au profit du tiers, à qui il a été vendu, le créancier hypothécaire, au moyen de l’action pigneralia contraria, pourra l'y forcer.

L'usager ne pouvait céder à un tiers l'exercice de son usage formel; aussi admettons-nous qu'il ne pouvait hypothéquer son droit. Voilà une première exception au

principe que les choses incorporelles pouvaientêtre hypo-

Dee

théquées. Mais l’usage causal pouvait être hypothéqué.

Il en est de même de celui qui a un droit d'habitation

ou qui a droit aux operæ servi où animalis. Pouvant céder l'exercice de leur droit, on peut dire qu'ils pouvaient l’hypothéquer.

Le superficiaire pouvait constituer une hypothèque sur les constructions par lui faites, sur le terrain d’autrui. D'après le vieux droit civil, le concessionnaire n’est pas propriétaire, et n’a contre le propriétaire du sol, pour protéger son droit, que l’action personnelle née du contrat ; mais le prêteur lui accorda une espèce d'interdit et l’action publicienne in factum. (D. De publ. inremaact LAS.)

Nous accorderons la même faculté à l’'emphytéote ; le prêteur lui ayant accordé de même une action réelle utile. Dans ce cas, l’hypothèque constituée sera soumise à la même condition résolutoire que le droit réel lui-même ; si la redevance (solarium) n’est pas payée pendant trois ans ou même deux, suivant les circonstances, tout est éteint. En est-il de même dans le cas où l'emphytéote, après avoir constitué hypothèque, puis vendu son droit, le dominus exerce le droit de préemption, dans les deux mois qui lui sont accordés ? Ici nous adopterons la doctrine opposée. Que peut-on reprocher au créancier hypothécaire ? Rien. Il ne pou-

vait empêcher la vente, pas plus que l'exercice du droit

pe) Le

de préemption; le dominus devra donc subir, comme tout acheteur, les hypothèques qui grevaient les fonds nouvellement acquis.

Quid des créances? la règle était qu'on pouvait affecter en garantie toute créance, qu'elle fût hypothécaire où non. On pouvait même hypothéquer l’objet donné en gage. Nous allons passer en revue ces diverses hypothèses.

Prenons d'abord une simple créance. Si elle vient à être hypothéquée par son possesseur, nous aurons ce qu'on appelle le pignus nominis; le second créancier pourra exercer utilement l’action qui appartenait au premier et vendre cette créance, s’il n’est pas payé par son débiteur 1. Toutefois, s'il est prudent, le second créancier fera bien d'avertir le premier débiteur, par une notification, de l’hypothèque qui a été constituée à son profit. De cette façon, il n'aura plus à craindre que ce dernier, dans l'ignorance de la convention, ne paie entre les mains dé son propre créancier. Si celui-ci, après la notification faite, venait à intenter contre le débiteur l'action provenant de sa créance, ce dernier pourrait repousser sa demande par une exception. (L. 4, quæ res pig. C.) Au contraire, si c’est le-créancier hypothécaire qui exerce contre lui l’action utile qui lui est reconnue par le prêteur, le résultat sera tout différent.

1. On suppose un mandat donné par le premier créancier au second, d'agir comme créancier du débiteur originaire.

Begue

Voici ce qui arrivera, nous dit Paul, L. 18, pr. de pign., act. D. « Ergo, si id nomen pecuniarium fuerit, exactam « pecuniam tecum pensabis ; si vero corporis alicujus, « id quod acceperis, erit tibi pignoris loco. » Done, si la créance à pour objet une somme d’argent, le créancier compensera la somme qu’il recevra avec l'argent qui lui est dû ; s’il y a un excédant de recette en sa faveur, il le rendra au premier créancier ; s’il y à un déficit, il conservera tout, et restera créancier de la somme qui ne lui à pas été payée. Si la créance à pour objet un corps certain, il le gardera hypothécairement, pignoris loco, comme s’il lui avait été directement hypothéqué.

Si la créance hypothéquée était garantie elle-même par une hypothèque, le second créancier profitait de cette nouvelle garantie au lieu et place de son débiteur. C'était, du reste, une conséquence de principe : accessorium sequitur principale.

Nous venons d'étudier les effets du pignus nominis ; passons à ceux du pignus pignoris ; cette expression signifie un gage ou une hypothèque constituée par un créancier sur un objet affecté déjà en sa faveur. Un exemple nous fera mieux comprendre. Prenons trois individus : Primus, Secundus, Tertius. Secundus est créancier de Primus et débiteur de Tertius : il reçoit un gage de Primus en garantie de la somme de mille écus

qui lui est due. Si nous supposons qu’il hypothèque ce

même gage en faveur de son créancier Tertius, nous aurons constitué un pignus pignoris. Cette hypothèque est valable, mais ne peut garantir une somme supérieure à mille écus, somme due par le premier créancier. (L. 13, $ 2, de pign. et hyp. D.) Celui-ci conserve son action personnelle contre le débiteur : quant à Tertius, le créancier hypothécaire, il est protégé par le Préteur, et muni d’une action utile et d’une exception pour exercer le droit du premier créancier. « Et tam exceptio quam utilis actio ei danda est. » Le texte ajoute : « Quod si dominus solverit pecuniam, pignus « quoque perimitur. » Si le propriétaire de l’objet hypothéqué vient à payer, l'hypothèque s’évanouit. Cette théorie est exacte dans les deux hypothèses qui peuvent se présenter, c’est-à-dire soit que le dominus paie entre les mains du premier ou du second créancier. Toutefois, la position de celui-ci n’est pas identique dans ces deux cas, comme nous allons le voir. Supposons d’abord que le dominus paie entre les mains du second créancier, qu'arrivera-t-il ? L'hypothèque sera éteinte. Le créancier désintéressé compensera la somme qui lui est due avec celle qu'il aura reçue. Le premier créancier ne peut se plaindre; c’est là un résultat auquel il devait s'attendre, en affectant d’une hypothèque son propre gage : du reste, il a aussi intérêt à être libéré envers son créancier : mais comme ce sont les

écus de son débiteur qui ont servi à Le libérer, il doit lui

nl —

en tenir compte et libérer à son tour son débiteur. Il s'opérera donc en somme deux compensations. Si, au contraire, le dominus paie entre les mains du premier créancier, la position du second sera plus périlleuse. L'hypothèque s’évanouira comme dans le premier Cas ; le créancier hypothécaire n’aura plus ni action hypothécaire, ni droit de rétention : « Secundi pignoris « neque persecutio dabitur,neque retentio relinquetur». (L. 40, $ 2, de pign. act., D.) Il verra l’objet retourner libre chez le dominus, sans qu'il puisse y mettre obstacle. Sans doute il pouvait empêcher ce résultat fâcheux en notifiant au débiteur la convention d'hypothèque ; et de cette façon celui-ci eût été tenu de payer entre ses mains. Mais, dans notre hypothèse, nous supposons : qu'il ne l’a pas fait. Quels seront alors ses droits ? Tertius ne pourra-t-il répéter par une action utile ce qui a été payé à Secundus ? Marcien, dans la loi 13, 82, se fait cette question : mais il se borne, sans résoudre la question directement, à déclarer bonne une décision de Pomponius, qui ne prévoit pas tout à fait la même hypothèse : « Sed potest dubitari, numquid creditori, num- « morum solutorum nomine, utilis actio danda sit, an € non : quid enim si res soluta fuerit ? Et verum est, « quod Pomponius, lib..7, ad Edictum scribit : si qui- « dem pecuniam debet is, cujus nomen pignori datum «est, exacta ea creditorem secum pensaturum ; si vero

€ corpus is debuerit et solverit, pignoris loco facturum

« apud secundum ereditorem. » Pomponius suppose ici que Primus, au lieu de payer à Secundus, paie à Tertius, et il reproduit exactement la distinction faite par Paul dans la loi 18, pr. de pign. act. D., pour le cas où une créance à été donnée en gage. Marcien adopte la même décision pour le cas où le paiement est fait par Primus à Secundus : il déclare que Tertius privé de son gage aura l’action utile pour se faire remettre l’argent ou le corpus reçu par son débiteur.

Il nous reste à savoir si les servitudes prédiales peuvent être hypothéquées. Nous savons qu'il en existe deux sortes ; les servitudes prédiales rurales (Gura prædiorum rusticorum) et les servitudes prédiales urbaines (jura prædiorum urbanorum). Marcien, qui traite la question dans la loi 11, $ 3 de pig. et hyp. D., ne parle que des servitudes urbaines « jura prædioram urbanorum « pignori dari non possunt ; igitur nec convenire pos- « sunt ut hypothecæ sint. » De ce texte on conclut par A contrario que les servitudes rustiques peuvent être hypothéquées. Cette différence, dit-on, s'explique facilement; une servitude urbaine à constituer sur ses fonds, a peu d'utilité pour les voisins ; il serait difficile de trouver à la vendre : tels sont le jus oneris ferendi, tigni immittendi: au contraire le jus ilineris, vi, actus, aquæductus, en un mot, toute servitude rurale à une valeur considérable, vu lutilité qu'elle procure aux

personnes qui en usent. Toutefois, les partisans de cette

pos doctrine admettent un tempérament à leur théorie, tempérament qu’ils puisent dans la loi 12, de pign. et hyp. D. C’est qu'on ne peut constituer une hypothèque sur une servitude rustique déjà établie, mais seulement sur une servitude à constituer !. Une fois établie au profit d’un fonds, toute servitude devient une qualité inhérente du fonds et n’en peut être séparée. À quoi servirait à un créancier d’avoir, sur une servitude, un droit qu’il ne pourrait pas vendre ? Mais si le propriétaire d’un fonds dominant ne peut concéder une hypothèque sur la servitude qu'il possède sur le fonds voisin, rien ne l'empêche d'en établir une sur une servitude à constituer plus tard. C’est ce que nous apprend le jurisconsulte Paul dans la loi 12 citée plus haut. Ilse demande si la convention de gage appliquée aux servitudes viæ, ilineris, actus et aquæductus à établir ne doit avoir aucun résultat : par exemple, on convient que le créancier qui à une propriété voisine pourra user de la servitude, tant que sa dette ne sera pas payée, et la vendre à défaut de paiement à l'échéance. Cette convention, nous dit-il, d’après l'avis de Pomponius, devrait être admise dans l'intérêt des parties contractantes. Si le créancier n’était pas payé à l'échéance, il pouvait par

l’action pignoratienne forcer le propriétaire 4 s’exécuter,

1. Autrement dit, on peut hypothéquer les servitudes causales rustiques et jamais celles causales urbaines, pas plus que celles formelles, tant urbaines que rustiques.

AG «ir et cest-à-dire à concéder la servitude au profit du proprié-

taire voisin à qui il l'avait vendue.