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peut constituer une hypothèque soit pour sa propre obligation, soit pour celle d'autrui {sive pro sua obligatione, sive pro aliena). (L. 5, $ 2, D. de pig. et hyp.) Nous reviendrons sur ces questions. |

III. — L’hypothèque est un droit indivisible. Ce dernier caractère est important et va nous arrêter assez longtemps.

Dumoulin, parlant de l'indivisibilité de l’hypothèque, s'exprime ainsi : « Est tota in toto et in qualibet parte ». Mais s'agit-il ici d’une indivisibilité qu’il faut reconnaitre dans tout droit qui n’est susceptible d’aucune division par fractions, sous quelque point de vue qu'on la considère ? En d’autres termes, s'agit-il d’une indivisibibité naturelle ? Tel est un droit de passage. On ne conçoit pas qu'on puisse accorder ce droit pour une moitié, pour un quart. Le droit d’hypothèque ne saurait lui être assimilé ; il semble même tout naturel qu’il se divise, du jour où la chose engagée vient à se diviser. Si l’hypothèque est indivisible, cela provient uniquement de l'intention des parties. Qu’ont voulu, en effet, le débiteur et le créancier ? L'un donner, l’autre recevoir une solide garantie. L'indivisibilité a ce résultat. Chaque fraction de l’objet hypothéqué répond de la dette entière, et chaque fraction de la créance est garantie par la chose entière. Si donc, une partie de la dette est payée, ou si la créance ou la dette viennent

à se diviser, l’'hypothèque subsiste en totalité pour le

reliquat, ou pour chaque fraction de ce qui est dû ; à l'inverse, si la chose vient à périr ou à se diviser, ce qui en reste, ou chaque fraction, demeure engagé pour la totalité de la dette.

L'indivisibilité de l’hypothèque est donc purement intentionnelle. De ce principe, nous allons tirer une conséquence. Les parties peuvent, par leur seule volonté, supprimer, restreindre ab initio ou même après coup ce caractère de l’hypothèque. C’est ce que dit Marcien dans ses lib. singular. ad formulam hypothecariam. Si l’on convient que la moitié indivise d’un fonds cessera d’être hypothéquée, et que l’on intente l’action hypothécaire contre un tiers qui possède une portion quelconque de ce fonds, la moitié indivise de cette portion ne sera pas comprise dans la demande. « Si conve- « nerit ne pars dimidia pro indiviso pignori sit quæ- « cumque fundi ejus pars a quolibet possessore petatur, « dimidia non recte petetur. » {L. 80, $ 3, Quib. Mod. pign. 20.6. D.)

De ce que l’hypothèque était indivisible, il s’ensuivait encore que tout détenteur d’une fraction de la chose hypothéquée devait la délaisser ou payer la dette entière. Ce second cas était d’une application fréquente en cas de mort du débiteur ou du créancier, ou des deux avec plusieurs héritiers. Supposons que le débiteur meurt, laissant deux héritiers ; l'obligation se divise de plein droit entre chacun d’eux, et ils ne seront tenus

personnellement que pour leur part et portion héréditaire. Il ne s'ensuit pas que l’action hypothécaire participe à ce morcellement : au contraire, chaque héritier ayant dans son lot une partie quelconque des objets engagés pourra être poursuivi hypothécairement pour le tout; il devra, ou payer toute la dette ou délaisser.

Faut-il voir une application du principe d’indivisibilité dans la loi 65 de Evic. Dig. Deux héritiers du débiteur vendent un objet hypothéqué par ce dernier, et fournissent à l'acheteur, la cautio duplæ, comme garantie en cas d’éviction. L’un des deux paie ensuite sa part de dette au créancier hypothécaire. L'autre ne paie pas. Voyant cela, le créancier évince l'acheteur et se paie sur le prix de vente. Il s’agit de savoir si l’acheteur évincé peut recourir contre l'héritier qui a payé sa part dans la dette. Papinien répond gar l’affirmative, et cela à cause de l’indivisibilité de l’hypothèque, propter indivisam pignoris causam, sauf recours contre l’autre co-héritier par l’action familiæ erciscundæ. La solution de ce texte est juste, mais le motif donné par le jurisconsulte nous paraît inexact. Si l’acheteur évincé peut recourir contre l'héritier qui a déjà payé sa part dans la dette, cela ne tient pas à l’indivisibilité de l’hypothèque, mais à l'obligation de garantie qu’il à contractée envers l'acheteur.

Supposons maintenant que le créancier hypothécaire

ÉNOENTEE

vienne à mourir laissant plusieurs héritiers ; d’après la loi des xrr Tables, la créance se divise de plein droit entre chacun d’eux suivant sa part héréditaire ; mais le droit d'hypothèque leur appartient pour le tout. (L.1, si unus ex plur. Her. C.) Comment arriver alors au partage ? Voici comment on s’y prenait : lorsque l’objet hypothéqué avait une valeur supérieure au montant de la créance entière, l’un des héritiers s’emparait de cet objet, et payait à chacun sa part de créance. Dans le cas contraire, on opérait autrement. Le gage était attribué à celui des héritiers qui en offrait le prix le plus considérable, et celui-ci remettait aux autres la part proportionnelle qui leur revenait dans ce prix. L’héritier acquéreur de l’objet hypothéqué n'avait aucune crainte à avoir. Si plus tard le débiteur venait à exercer son action pigneratitia contre lui, il avait l’exception de Dol à lui opposer dans le but d'obtenir le remboursement des dépenses qu’il avait faites pour se maintenir en possession, autrement dit les sommes payées à ses co-héritiers. (Lor 29, Fam. Ercis. Dig.)

Une Constitution de Justinien qui forme la loi 1, com. de leg., C. , accorde aux légataires une hypothèque tacite Sur les biens de la succession, mais ajoute que chaque héritier ne peut être poursuivi hypothécairement que dans les limites de sa part héréditaire, in quantum personalis actio adversus eum competit. Beaucoup d'auteurs

voient dans ce texte une exception au principe de l’indi-

OR

visibilité de l’hypothèque, mais nous ne saurions nous ranger à cet avis. Nous pensons avec M. Demangeat que cette solution peut parfaitement se défendre à l’aide des principes. Chaque héritier n’est tenu personnellement du legs que pour sa part héréditaire. 11 y a donc en réalité, non pas une seule créance, mais autant de créances distinctes que d’héritiers. Chacune de ces créances est garantie par une hypothèque portant sur la part indivise de l'héritier sur les biens héréditaires, et on comprend que l’'hypothèque ne peut avoir plus d’étendue que l'obligation qu'elle garantit. Le but de Justinien à été d'assurer le repos des familles en empèêchant les actions recursoires d’héritier à héritier. Si un héritier pouvait être actionné pour sa part et celle de ses co-héritiers, il eût eu un recours contre ceux-ci. Mais dans quelle limite eût-il pu agir ? Il eût été logique d'admettre qu’il eût eu un recours contre chacun d'eux suivant leur part héréditaire. Maintenant si l'on suppose 40 ou 50 co-héritiers, on peut voir quelles difficultés cela pourra causer. Et que l’un d’eux vienne à être insolvable ? Nous aurons encore de nouvelles actions recursoires. Le code civil français, dans larticle 1017, n’a pas admis cette théorie; il a bien accordé aux légataires une hypothèque ; mais chaque héritier ayant dans son lot un immeuble de la succession, peut

être actionné pour le tout.

OS ee

Différentes sortes d'hypothèques

À Rome, l’hypothèque dérivait de trois sources qui sont : la loi, l'autorité du magistrat, et enfin la volonté des parties.

I. — Le législateur créa des hypothèques tantôt par interprétation de la volonté des parties ou de l’une d’elles, tantôt par considération pour certaines personnes incapables par elles-mêmes de protéger leurs biens ; enfin, à cause de la qualité de certaines créances. Les unes frappaient une ou plusieurs choses déterminées, les autres grevaient tout le patrimoine du débiteur.

Nous pouvons ranger dans la première catégorie : 1° L’hypothèque du locateur d’un fonds urbain pour sûreté des obligations résultant du baïl, sur le mobilier apporté par le locataire dans l'édifice loué {invecta et illata). (Loi 4, in quib. Causis, D. |; 2 Celle du locateur d’un fonds de terre pour obtenir le paiement de la pensio sur les produits de l'immeuble. (Loi 7, pr. in quib. Causis pig. Digest.) Quant aux instruments aratoires, la convention seule pouvait les hypothéquer ; 3° Celle des légataires, pour le paiement de leur legs, sur tous les biens de la succession.

Dans la seconde catégorie nous placerons : 1° Celle du

fisc. Ici l'utilité publique fut un motif plus déterminant

peut-être que la considération de la personne pour la création de cette hypothèque. Elle s’étendait sur les biens des contribuables, sur ceux des administrateurs du fisc et de ceux qui contractaient avec lui. (Loi 2, in quib. causis pign. C.) En cas de mariage d’un débiteur du fisc, la dot de la femme se trouvait quelquefois affectée à l'hypothèque. Les enfants pouvaient être: tenus des obligations de leur père, même lorsqu'ils ne lui avaient pas succédé ; 2 Celle des mineurs de 25 ans, des pupilles et des furiosi, sur les biens de leurs tuteurs ou curateurs pour les obligations résultant de la tutelle ou de la curatelle.

Enfin dans la 3° catégorie nous trouvons : 1° L'hypothèque du mari pour le paiement de la dot, sur les biens du constituant, que ce soit la femme ou un étranger. (Loi 1, $ 1, de Rei uxoriæ actione, C.); 2° Celle de la femme sur ies biens du mari, pour la restitution de sa dot après la dissolution du mariage. (Loi 30 de jure Dotium, C.)

Le législateur créa encore d’autres hypothèques qui prenaient rang non pas d’après la date de leur établissement, mais d'après le degré de faveur dont elles jouissaient, et primaient ainsi les hypothèques même les plus anciennes. Elles furent appelées hypothèques privilégiées. On en peut citer trois principales : 1° Celle du fisc sur les biens des contribuables pour le recou-

vrement des impôts et de quelques autres créances,