COMMENT SE FORME LE PACTE D'HYPOTHÈQUE

L'hypothèque conventionnelle dépendait uniquement de la volonté des parties. Toute autre formalité était

ne de inutile. Sans doute, si les parties voulaient rédiger un acte écrit pour constater le droit conféré ou acquis par la convention, cela leur était bien permis; mais cet acte n'était qu'un moyen de preuve, et l’existence de l'hypothèque ne soufirait aucune atteinte de son inexistence. Du reste, la constitution de l’hypothèque pouvait être établie de tout autre manière ; il suffisait qu’on fit la preuve du consentement des parties. (L. 4, de pig. et hyp., D.) La présence des parties n’était même pas nécessaire ; le pacte d’hypothèque pouvait être constitué par simple lettre ; la date, dans ce cas, n’avait: d'autre utilité que de fixer le rang du créancier, sans être une condition de validité de la convention.

Il n’était même pas indispensable que le consentement du débiteur fût expressément formulé ; on l’induisait de l'intention. Ce qui nous le prouve, c’est d'abord la loi 3, $ 2, qui potiores., D. Dans cette loi, il s’agit du propriétaire d’un immeuble, qui à donné à un tiers le droit de le vendre. Papinien en conclut qu’il a concédé une hypothèque. C’est encore la loi 9, C., quæ res pignori, 8, 17, où nous voyons Justinien décider qu’une promesse ainsi faite : « Fide et periculo rerum « ad me pertinentium, vel, per earum exactionem satis- « fieri tibi promitto, » constitue une hypothèque générale.

Le consentement à l’hypothèque s’induisait donc de simples faits. Deux autres textes du Digeste nous le

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démontrent péremptoirement. Marcien décide, dans la loi 5, $ 2, in quibus causis pig., que celui qui cautionne une dette, ratifie la constitution d’hypothèque, lorsque le débiteur à hypothéqué sa chose, sans son consentement. Voilà bien un consentement induit d’un simple fait. Dans la loi 26, $ 1, de pig. et hyp., D., nous trouvons une autre hypothèse : Un père emprunte une somme d'argent et donne au créancier, comme garantie, une hypothèque sur la maison de son fils émancipé; ce dernier écrit l’instrumentum constatant l'emprunt et le pacte constitutif d'hypothèque. Plus tard, le père meurt, et le fils répudie sa succession. Conservera-t-il sa maison libre d'hypothèque ? Modestin nous répond : En écrivant ce que lui dictait son père, le fils à accompli un fait qui manifeste suffisamment son consentement à la constitution d'hypothèque. Par conséquent, sa maison demeure grevée d’hypothèque, comme par le passé. La loi 39, de pig. act., D., semble contredire la théorie de la loi 26, $ 1. Il n’en est rien. L’hypothèse prévue par la loi 39, est tout à fait différente de celle que nous venons d'exposer. Il s’agit d’un individu qui à signé sur un testament dont les dispositions lui étaient inconnues. Le jurisconsulte décide, avec raison, qu’il n’y a pas d'hypothèque constituée. On ne peut pas dire que la personne qui a signé, ait adhéré tacitement aux dispositions du testament, puisqu'elle en ignorait le contenu.

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Ainsi donc, que le consentement du débiteur à la constitution de l'hypothèque, eût été tacite, intentionnel, ou formellement exprimé, le résultat était le même; le droit réel était constitué indépendamment de toute tradition, ou d'autre formalité exigée, à l’origine, par les lois romaines, pour le transport de la propriété.

Le débiteur pouvait, au moyen d’un pacte, consentir une hypothèque générale ou spéciale.

L'hypothèque constituée sur tous les biens du débiteur, comprenait non-seulement les biens présents, mais encore les biens à venir. (L. 34, $ 2, D. 20.1.) Primitivement, la formule devait indiquer que les biens à venir étaient compris dans l’hypothèque. Sous Justinien, cette clause était considérée comme sous-entendue. Toutefois, comme il s’agit ici d’un contrat consensue], on supposait comme non hypothéquées les choses que vraisemblablement le débiteur avait entendu réserver pour son usage particulier, et qui lui étaient indispensables ; par exemple, son lit, ses vêtements, ses esclaves les plus affectionnés. On exceptait encore les biens acquis par l'héritier du débiteur, d’ailleurs que de l'hérédité. (L. 29, pr. D., de pig. et hyp.)

L'hypothèque spéciale pouvait porter tantôt sur des choses individuellement déterminées ; par exemple, tel esclave, tel fonds, telle maison ; tantôt sur des choses formant un tout intellectuel, comme un troupeau (grex),

une boutique, un fonds de commerce (Taberna). Dans

LE ces diverses hypothèses, pour connaitre exactement les droits du créancier, il était utile de consulter les termes de la convention. Si les termes n'étaient pas explicites, il fallait s’en rapporter aux règles tracées par le législateur. Ainsi l’hypothèque constituée sur un esclave ne comprenait pas le pécule. (L. 1, $ 1, de pig. et hyp., 20.11.) L'hypothèque constituée sur un fonds, comprenait les esclaves qui s’y trouvaient à l’époque de la convention, et non ceux qui venaient les remplacer. (L. 26, $ 2, Eod.) Toutes les choses produites par l’objet hypothéqué, ou qui s’y ajoutaient par accession, étaient affectées comme l’objet lui-même. Tels sont: le produit d'un troupeau, le part d’une esclave, les fruits d’un fonds, les constructions élevées sur un terrain, l’alluvion, etc. En cas d’aliénation de l’objet hypothéqué, le résultat était le même. Cependant, il faut faire une distinction dans le cas d’aliénation d’une esclave sou- . mise à l’hypothèque. Le part né ensuite, y était-il soumis ? Voici notre opinion. Le part né après l’aliénation, et conçu auparavant, était compris dans l’hypothèque ; conçu et né après l’aliénation, il n’y était pas soumis. Sans doute, la loi 29, $ 1, de pig. et hyp., D., ne considère que le moment de la naissance ; mais Vanuleius, dans une hypothèse analogue, fait un raisonnement semblable : Une esclave a été aliénée en fraude des créanciers par leur débiteur, et il s’agit de savoir si la restitution doit comprendre l'enfant. Le jurisconsnite

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répond : oui, si l’esclave était prægnans, au moment de l’aliénation ; non, dans le cas contraire. {L. 25, $ 5, quæ in fraud. cred., D.) Et cette décision est fort rationnelle. L'enfant conçu après l’aliénation de la mère, n’a jamais été dans le patrimoine du débiteur; par conséquent, l’action paulienne, qui a pour but de réparer le préjudice causé, ne devait pas le comprendre dans la restitution. Pourquoi ne pas admettre cette décision dans le cas de l’action hypothécaire ? A l'appui de notre opinion, nous pouvons citer encore un texte du Digeste, la loi 48, $ 5, de furtis. « Ancilla si subripiatur prægnans, vel apud « furem concepit, partus furtivus est, sive apud furem « edatur, sive apud bonæ fidei possessorem. Sed Si « concepit apud bonæ fidei possessorem, ibique peperit « eveniet ut partus furtivus non sit, verum etiam

« usucapi possit. » Ici, la distinction est encore plus positive. Le part d’une esclave volée pouvait être usucapé, s’il avait été conçu chez le possesseur de bonne foi; mais si la conception avait eu lieu chez le voleur, ilne pouvait l'être. C’est toujours le moment de la conception qui décide de la position de l’enfant.

À la convention principale, les parties pouvaient ajouter des clauses accessoires.

1° On pouvait convenir que faute de paiement dans un certain délai, l’objet engagé appartiendraiït, sans aucune vente, au créancier. L'ancienne législation romaine

permettait d'insérer dans les constitutions de gage

GT fee, cette clause, appelée pacte commissoire (lex commissoria). Cette clause fut prohibée par une constitution de Constantin (Loi 3, C., de pactis pig., 8-35.), pour mettre un frein à la cupidité des créanciers ; ceux-ci prêtaient à de malheureux débiteurs des sommes minimes, relativement à la valeur de l’objet qu'ils se faisaient donner en gage. Ils ajoutaient à la convention la clause commissoire, et jamais les débiteurs pressés par le besoin d'argent, n’osaient s’y refuser, dans l’espérance qu’ils pourraient se soustraire à ses dures conséquences. Mais trop souvent, les malheureux ne pouvaient se libérer ; aussi leurs créanciers réalisaient, à leurs dépens, un gain considérable. Constantin eut donc raison d’abolir ce pacte, constitué en même temps que le prêt hypothécaire, parce qu'à ce moment, le débiteur étant à la merci du créancier, devait subir les dures conditions que celui-ci voulait lui imposer. Mais cette prohibition ne s’appliquait plus lorsque le débiteur donnait son consentement à la clause commissoire, après avoir reçu son argent ; ici, sa volonté devait être respectée, parce qu'il agissait avec pleine liberté. (L. 13, C., de pig. et hyp.)

2° On pouvait aussi convenir que faute de paiement à l'échéance, le créancier retiendrait la propriété de l'objet engagé, moyennant un juste prix qui serait déterminé d’après l'estimation faite à ce moment.

« Potest ïita fieri pignoris datio hypothecæve, ut, si

«intra certum tempus non sit soluta pecunia, jure « emptoris possideat rem, justo pretio tunc æstiman- « dam : hoc enim casu videtur quodammodo conditio- « nalis esse venditio : et ita divus Severus et Antoninus « rescripserunt. » {L. 16, & 9. De pign. et hyp. D.) Il faut bien se garder de confondre cette clause avec la précédente. L'une est très licite, très favorable au débiteur ; l'autre est tout l'opposé. Nous avons ici, nous dit Marcien, comme une espèce de vente conditionnelle : si le débiteur ne paie pas à l'échéance, le créancier recevra un immeuble, au liéu d’une somme d'argent. Il sera tenu de faire faire une estimation ; et, si elle dépasse la somme due par le débiteur, de rembourser à ce dernier tout l’excédant. Mais ici, nous dira-t-on, le prix de vente est incertain, comment la vente peut-elle être valable ? « Nulla sine pretio emptio esse potest. » Nous n'avons qu’une chose à répondre : le prix n’est point incertain, puisqu'il est déterminable. Les mots « justo pretio » signifient que l'arbitrage sera remis à un bonus vir. Or, cela suffit pour qu’il y ait vénte valable.

3° I] existait enfin un pacte fort usité à Rome, connu sous le nom d’antichrèse. Le débiteur remettait une chose à son créancier, et lui en cédait la jouissance. Si la chose engagée était frugifère, et que le créancier n'avait pas stipulé d'intérêts, la clause d’antichrèse était sous-entendue. Le créancier devait imputer la

valeur des fruits d’abord sur les intérêts, et pour le

surplus sur le capital. On pouvait convenir aussi que le créancier compenserait les intérêts de sa créance par la jouissance de la chose. Cette dernière convention était permise, pourvu qu’elle ne déguisàt pas un prêt usuraire.

L’hypothèque conventionnelle conférant un droit de préférence et un droit de suite, il eût été fort utile de donner aux tiers le moyen de la connaitre. Or, elle n’était assujettie à aucune condition de publicité. De nombreux inconvénients découlaient de ce vice essentiel dans le régime hypothécaire; des Romains. D'abord, le créancier n'avait d'autre garantie que la probité de son débiteur, pour s'assurer de l'efficacité de son droit. Il pouvait être primé par des créanciers antérieurs en date, dont l’existence lui avait été cachée. De plus, à supposer même qu'il eût une première hypothèque, rien ne lui garantissait qu'il conserverait son rang ; on pouvait antidater un second acte constitutif d’'hypothèque ; il suffisait pour cela d’une entente entre les parties contractantes, et la préférence était accordée au second créancier. Le tiers acquéreur lui-même n’était aucunement certain que le bien qu’il achetaït fût libre de toute hypothèque. Ici encore, il fallait s’en rapporter à la bonne foi du vendeur, qui seul savait si son bien était hypothéqué, et pour quelle somme. À Rome, malgré cela, jamais la publicité ne fut une condition de validité des hypothèques. On attacha bien quelques avantages