D'HYPOTHÈQUE

Puisque l’hypothèque n’était qu'un droit accessoire,

il fallait nécessairement qu’il y eût une dette valable à

laquelle elle servit de garantie. Toute espèce d’obliga-

tion pouvait servir de base à la constitution d’une

hypothèque valable. C’est ce que nous dit la loi 5, de

pig. et hyp., D. « Res hypothecæ dari posse sciendum

est pro quàcumque obligatione : sive pecunia mutua detur, Sive dos, sive emptio vel venditio contrahatur, vel etiam locatio et conductio, vel mandatum : et sive pura est obligatio, vel in diem, vel sub conditione, et sive in præsenti contractu, sive etiam præcedat ; sed et futuræ obligationis nomine dari posunt; sed et non solvendæ omnis pecuniæ causa, verum etiam de parte ejus : et vel pro civili obligatione, vel honoraria, vel tantum naturali; sed et in conditionali obligatione non alias obligantur, nisi conditio extiterit. »

D’après ce texte, il importait peu que l'obligation fût

civile, prétorienne, ou même naturelle ; qu’elle fût pure

et simple, à terme ou sous condition; l’hypothèque

PR UE donnée en garantie n'en était pas moins valable, et, en général, elle existait à partir de la constitution qui en était faite. Toutefois, en cas de dette conditionnelle, l'existence de l’hypothèque était subordonnée à la réalisation de la condition. Ainsi, au cas de condition suspensive, l'hypothèque était nulle et non avenue si la condition ne se réalisait pas ; elle prenait naissance, dans le cas contraire, lors de l’arrivée de l'événement, et rétroagissait quant à ses effets et spécialement quant à son rang, au jour où la dette avait été contractée ou au jour de la convention d’hypothèque, suivant que cette dernière convention avait précédé ou suivi le contrat principal. Au cas de condition résolutoire, l’'hypothèque suivait également le sort de l'obligation principale.

On pouvait même valablement donner une hypothèque pour garantir une obligation future, par exemple un prêt qu’on se propose de contracter plus tard. Mais ici se présente une question assez délicate. Quelle sera le rang de l’hypothèque qu’une personne aura consentie pour sûreté d’une dette qu’elle est libre de contracter, ou de ne pas contracter.

Ainsi, me proposant d'emprunter une somme d'argent à Titius, je lui donne dès à présent une hypothèque pour sûreté de cette créance éventuelle, et ce n’est que trois mois après que j'effectue l'emprunt en question. Le rang de l’hypothèque sera-t-il déterminé par la date

de sa constitution-ou seulement par la date de l’emprunt. Cette question offre un grand intérêt au cas où, dans l'intervalle entre les deux conventions, le constituant aurait aliéné la chose ou constitué de nouvelles hypothèques.

Cette question à donné lieu à de vives controverses. Gaïus (L. 11. p. Qui pot. in pign., D.) et Paul (Quæ res pign., L. 4. D.) se prononcent catégoriquement contre la rétroactivité et décident que l'hypothèque ne prend rang qu'à partir du moment où la créance a pris naissance elle-même et que par suite toute aliénation ou nouvelle hypothèque consentie auparavant sera 0pposable au premier créancier hypothécaire. Ces solutions sont conformes aux principes rigoureux. L’hypothèque, droit accessoire, ne peut avoir d'existence indépendante de la créance qu’elle est destinée à garantir et ne peut prendre naissance et rang avant cette créance ellemême.

Papinien parait pourtant, au premier abord, soutenir l'opinion contraire. Dans la loi 1, D. Qui pot. in pign., il résoud l'espèce suivante. Un beau-père promet une dot à son gendre et se fait donner par lui une hypothèque pour en garantir la restitution. Il paie une partie de la dot. Puis le mari grève la chose d’une seconde hypothèque au profit d’un tiers; enfin le beau-père lui verse le reste de la dot. L’hypothèque consentie au tiers sera-t-elle opposable au beau-père ? Papinien se

prononce pour la négative et accorde la priorité au beau-père. Mais il est facile de voir que cette solution n'est pas contraire aux précédentes, car l'hypothèse n'est pas la même. Gaïus et Ulpien se placent dans le cas où celui qui à reçu l’hypothèque est absolument libre de tout engagement et peut, à son gré, prêter ou refuser de prêter. Or, telle n’est pas le cas dans lequel se place Papinien. Le beau-père était lié par la constitution de dot et il ne dépendait pas de lui, pour se dispenser de restituer, de refuser le versement du reste de la dot ; nec probe dici, ne pecuniam residuam redderet, ut minus dotata mulier esse videatur.

Le pacte d’hypothèque pouvait accompagner ou suivre le contrat qui donnait naissance à l'obligation ; il pouvait garantir la dette de la personne même qui contractait, ou celle d'autrui. Nous pouvons ajouter qu’il pouvait garantir non-seulement la dette principale et dans toute son étendue, mais encore les obligations accessoires, telles que les intérêts, clauses pénales, etc. (78, pr, et 51 D.;de pign. act. (xrrx, 7) ; 1.13, $ 6, Dh: 1. ; 1. 18, D. qui pot. in pig. (xx, 4) ; 1. 4 et L. 22, c. de usuf. (rv, 32) ; L.6,c., h. t.) L’hypothèque pouvait enfin servir à garantir plusieurs obligations.

Nous avons dit plus haut que toute obligation pouvait donner lieu à l’hypothèque. Exceptons-en toutefois celles qui sont déclarées nulles par le droit civil, ou

celles paralysées par une exception perpétuelle. Néan-