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D'après M. Esmein (1) la loi qui aurait fixé le taux des retentiones, serait la loi julia de adulteris. Voici les arguments qu’il invoque en faveur de sa thèse. De tout temps l’adultére de la femme avait attiré une répression double : d’une part, une peine effective prononcée par le tribunal de famille, et d'autre part la privation d’une partie de la dot prononcée par un judex dans laction de moribus : nous reviendrons sur ce point à propos des actions en restitution de dot. La loi Julia établit des règles fixes pour ces actions. Ne lisons-nous pas dans un texte du Digeste (2) que lorsque le mari est coupable de lenocinium, il ne peut exercer aucune rétention sur la dot et le texte ajoute que si quelqu'un prétend même qu’il résulte de l'esprit de la loi qu’en pareil cas le mari ne peut intenter l’action publique, il faut lui donner raison. Il y avait donc une loi qui réglait à la fois la retentio propter mores et le crimen adulterit, cette loi était la lex julia. Enfin, ne trouvons-nous pas dans la loi julia de adulteriis une disposition qui prohibait l’aliénation du fonds dotal italique. La chose ne doit pas nous paraître étrange, car le législateur, s’occupant du crime de l’adultére avait été conduit à s'occuper du divorce, et par conséquent de la restitution de la dot.

Le mari avait donc le droit d'exercer certaines rétentions qui diminuaient le montant de la restitution de la dot.

(1) Esmein, Mélanges d'histoire du droit et de critique. Paris 1886, page 150.

(2) XXIV, IL. D. Loi 47.

Les causes de retenues sur la dot, sont au nombre de cinq : proter liberos, propter mores, propter impensas, propter res donatas, propter res amotas.

1° Rétention propter liberos

Lorsque la femme ou le père sous la puissance duquel elle se trouvait, était cause du divorce, le mari avait le droit de retenir un sixième de la dot pour chaque enfant, sans pouvoir cependant dépasser trois sixièmes. En permettant cette retenue, la loi a voulu punir la femme; par conséquent, elle ne serait pas exercée quand le divorce avait été causé par une faute du mari.

Cette rétention constituait une indemnité pour le mari qui continuait à supporter les charges du mariage.

Remarquons que dans cette rétention, le mari pe pouvait agir que par voie de retenue et non par voie d'action, tandis que les autres causes qui motivent les autres lui permettaient d’user de ce dernier moyen.

2 Rétention propter mores.

La cause de cette rétention résidait dans une atteinte aux mœurs commise par la femme.

Suivant la gravité de sa faute, la femme perdait un sixième ou un huitième. D’autre part, les mauvaises mœurs du mari faisaient perdre à ce dernier soit deux ans, soit un an de jouissance de la dot; mais si la dot devait être restituée immédiatement le mari, devait restituer avec la dot une quantité de fruits correspondante au

temps de jouissance dont il était privé lorsque la dot était restituable par termes. La sanction de cette pénalité consistait dans l'exercice de l’action « Judicium morum actio de moribus ».

Bien entendu la peine pouvait aussi être exigée par voie de rétention.

Jo Rétention propter impensas

Le mari avait le droit de retenir sur le montant de la dot les dépenses qu’il avait faites pour la bonne conservation des biens dotaux. Ces impenses se divisaient en impenses nécesaires, impenses utiles et impenses voluptuaires. Les premières sont ainsi définies par Ulpien : « Vecessariæ sSunt impensæ quibus non factis dos deterior futura est.» Le mari pouvait en réclamer le montant tout entier non seulement par voie de rétention, mais encore par voie d'action, ou du moins par la condictio indebiti, mais seulement dans le cas particulier où le mari avait fait une restitution intégrale, car alors il avait rendu la dot augmentée d’une valeur qui devait au contraire en être diminuée. Les impenses utiles sont celles : quibus non factis quidem deterior dos non foret, factis autem fructuosior effecta est. » Le mari ne pourra retenir le montant de ces dépenses que lorsqu'elles auront été faites avec le consentement de sa femme ; SON M ne pourra en tenir compte que lorsque les facultés de la femme permettront ce remboursement, Le mari n'avait pas le droit de faire une retenue quelconque pour se payer des dépenses voluptuaires, ce sont celles « quibus neque omissis dos deterior fieret, neque factis fructuosior efjectaest.» Donc ces impenses ne donnaient aucune action

au mari, même lorsqu'elles avaient été faites avec le consentemennt de la femme.

4° Rétenüon propter res donatas

Nous savons qu’en général la loi :prohibait les donations entre époux, à part certaines exceptions assez nombreuses du reste. De plus, ces donations pouvaient être rendues valables lorsqu'elles étaient confirmées dans un testament. Bientôt, il suffisait que le donateur mourût sans avoir annulé la donation. Mais la règle générale subsistait toujours puisque le mari pouvait retenir sur la dot la valeur des choses qu’il avait données. Ce droit de rétention, n’était pas exclusif de l’action en revendication qui permettait au mari de reprendre la chose existant encore en nature, ni de la condictio sine causü lorsque cette chose n'existait plus.

o° Rétention propter res amotas

Cette dernière cause de rétention était donnée en compensation du détournement que l’un des époux avait pu faire en vue du divorce. Ce détournement avait dû porter sur des choses appartenant à son conjoint (1) L’époux, victime du vol, avait à sa disposition une action rerum amotarum; mais le mari avait de plus à sa disposition un droit de retenue.

Rétention qui s'exerce sur la dot profectice Il s’agit ici d’une retenue qui a lieu par suite

du prédécès de la femme et non par suite de

(1) Ulpien, fragments VII, p. 2.

nr ne

divorce. Voici quelle était cette rétention permise au mari : « Dos a patre profecta ad patrem revertitur, quintis in singulos liberos in infinitum relictis (1).

Lorsque la femme mourait pendant le mariage, le mari, avant de restituer ia dot au père constituant, pouvait retenir un cinquième de la dot profectice à raison de chaque enfant issu du mariage. Cette rétention constituait une exception importante à la règle suivante : la présence d’enfants n’était pas un obstacle à l'exercice du retour de l’ascendant paternel. Nous devons étudier dans ce paragraphe la solution d’une question très importante et sur laquelle s’est élevée une vive controverse entre les auteurs. Il s’agit de savoir si le mari devait garder la dot entière lorsqu'il y avait plus de quatre enfants. Cujas et Pothier pensaient que le mari n’avait pas ce droit; mais ces auteurs étaient divisés sur la maniere dont s’opérait la rétention partielle. D’après le premier de ces auteurs, le mari pouvait faire une rétention variable selon le nombre des enfants, mais le total de ces diverses retenues ne devait jamais dépasser le cinquième de la dot. Il calculait ce cinquième par une opération analogue à celle qui se faisait pour la quarta dont parlent les Institutes à propos de la querela inofficiost testamenti. Ainsi le mari conservait 1/5 pour un seul enfant, 2/10 pour deux, 3/15 pour trois, 3/30 pour six... de manière que toutes ces fractions fussent égales à 1/5 quelque soit le nombre des enfants. Cette solution serait

(1) Ulpien VE, par. 4.

bonne si le texte avait parlé d’un seul cinquième, mais elle est inadmissible car Ulpien parle de cinquième au pluriel « quintis ». Le mari devait donc retenir autant de cinquièmes qu’il y avait d'enfants.

Pothier proposait la solution suivante : En présence d’un enfant, le mari retenait un cinquième; en présence de deux, la retenue était d’un cinquième sur les quatre cinquièmes restant; en présence de trois la retenue s’effectuait sur ce qui restait après la déduction d’un cinquième et du cinquième des quatre cinquièmes, etc. Ce calcul devait donc varier avec le nombre des enfants vivants : de cette manière la retenue pouvait toujours avoir lieu même en présence de plus de cinq enfants ; n’était-ce pas correspondre ainsi à la volonté de la loi : quintis in singulos liberos in infinitum relictis. Telles sont les solutions proposées par Cujas et Pothier, solutions que nous ne pouvons admettre. Nous croyons en effet, que l'expression &n infinitum ne signifie pas « d’une manière infinie » mais : «jusqu’à l'épuisement de la dot ». Le mari pouvait donc retenir la dot entière lorsqu'il y avait plus de cinq enfants survivants à la mère; s'ils étaient six, le résultat restait le même.

Cette rétention d’un cinquième par tête d'enfant est la seule qui soit mentionnée par les textes comme s’exerçant sur la dot profectice. Mais nous croyons aussi que le mari pouvait faire la retenue propter impensas.

Sous Justinien, le droit de déduction fut supprimé. Restèrent seules au mari les diverses actions qu’il possédait en cas de restitution sans retenue.

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VI, Des actions en restitution de la dot

Ces actions sont au nombre de deux : l’actio rei uxoriæ et l’acüo ex süipulatu : nous allons étudier ces deux actions accordées à la femme, au moyen de la comparaison.

Nous avons déjà dit que le caractère de la dot à l’origine était la perpétuité, peu à peu l'idée de sa restitution se fit jour, elle fut reconnue par la création de l’action rec uxoriæ. Cette action d’abord restreinte au cas de divorce fut bientôt étendue à un cas nouveau, le prédécès du mari.

Mais nous pensons que avant la création de cette action spéciale, l'usage s'était déjà introduit d'obliger le mari à la restitution de la dot au moyen d’une stipulation. L'action ex stpulaiu aurait donc précédé l’action ret uxoriæ.

Ces deux actions quoique tendant au même but se séparaient par des différences profondes :

1° L'action re uxoriæ était une action bonæ fider, et de plus elle était in bonum et æquum concepla, c'est-à-dire que le juge avait les pouvoirs plus étendus, il devait juger melius æquius (1). en tenant compte de toutes les circonstances et en appréciant les torts de part et d'autre.

L'action ex stüipulatu, c’est-à-dire laction acquise à celui qui avait stipulé d'une façon spéciale la restitution de la dot, était au contraire strict juris : le juge était donc renfermé dans les limites de la formule et dans les termes de la stipulation.

(1) Cicéron, de officiis : III, 45.

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2 L'action re uxoriæ était strictement personnelle à la femme ; elle ne passait à ses héritiers que si le mari avait été mis en demeure.

La stipulation au contraire donnait à la femme un droit transmissible à ses héritiers.

3° Le mari pouvait invoquer le bénéfice de compétence lorsqu'il était poursuivi par l’action rei uæxoriæ, à moins qu'il n'ait dissipé ses biens dans le but de nuire à la femme. (1) Car, dans ce cas, nous dit Cujas dolus pro facultatibus est.

Ce bénéfice de compétence n'était jamais accordé au mari poursuivi par l’action née de la stipulation.

4 Lorsque des choses fongibles ou des quan:

tités avaient été constituées en dot, le mari avait un délai de trois ans (restitution d’un tiers par an) pour restituer lorsqu'il était poursuivi par l’action de re uxoriæ : « Dos, si pondere, numero, mensurave contineatur, annua, bima, trima die redditur, nisi ut prœsens reddatur conveneril. » (2)

Lorsque le mari était tenu par un contrat verbis, aucun délai ne lui était accordé pour restituer la dot, à moins de convention contraire.

5 L'action re uxoriæ permettait au mari d'exercer certaines rétentions sur la dot ; Pautre action ne lui donnait pas ce bénéfice. Cependant il pouvait obtenir ces retenues, en dehors de celle propter liberos, en se servant des actions de moribus, rerum amotarum, ad exhibendum, mandati, autant de moyens de défense qui

(4) Loi unique, par. 7 au code; de rei uxoriæ actione. (2) Ulpien fragmenta VI, par: 8.

appartenaient du reste au mari défendeur à l'action rei uæoriæ quand il avait négligé de faire les rétentions admises par la loi.

6 Lorsque la femme avait bénéficié d’une disposition de dernière volonté faite en sa faveur par le mari, elle devait choisir entre le bénéfice de cet avantage et l’action re uæxoriæ; son choix terminé, elle devait, en donnant des fidéjusseurs, s'engager à ne faire aucune demande supplémentaire aux héritiers de son mari donateur.

Au contraire, lorsque la femme se servait de l'action ex stipulatu, rien ne l’empêchait de réclamer la restitution de sa dot avec le legs ou le fideicommis que le mari avait fait en sa faveur.

Nous verrons plus loin que Justinien fondit ces deux actions en une seule; il réunit les avantages de l’action rei uxæoriæ et de laction eæ stipulatu pour les attacher à une action de dote dont l’acte de naissance se trouve dans la constitution de 530 que nous examinerons dans un moment.