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basée sur ce que lascendant n’exerce son retour que sur la chose donnée elle-même.

Mais pourtant, n'y a-t-il pas une analogie bien frappante entre larticle 747 et l’article 132 du titre de l'absence, article ainsi conçu : « Si » l’'absent reparaît ou si Son existence est » prouvée, même après l'envoi définitif, il » recouvrera les biens dans l’état où il se trou- » veront, le prix de ceux qui auront été aliénés » ou les biens provenant de l’emploi qui aurait » été fait du prix de ses biens vendus. » Cette analogie n’est pas si frappante que certains veulent le dire, car d’après l’article 747 lascendant n’a pas droit au prix de la chose vendue à moins qu'il ne soit encore dû et il ne recueille pas les biens provenant de l'emploi du prix de vente puisqu'il ne recueille que les choses existant en nature dans la succession. Cette règle était déjà enseignée dans l’ancien droit : « Les ascendants ne sont pas présumés avoir » voulu faire une créance ni exiger le remploi » d’une pure libéralité..… ce serait contrevenir » à la règle qu’il faut prendre les successions » dans l’état où elles se trouvent, car c’est ici » une vraie succession ».

Nous arrivons à l'examen d’une troisième et dernière question, sur laquelle nous devons nous étendre assez longuement, à cause de sa grande importance pratique. Il s'agit de savoir en effet lorsque l’ascendant a donné de largent ou des denrées, ou des créances, ou des actions quelconques si le retour sera possible et dans quels cas ?

Ce retour sera possible et la chose est indis-

cutable au cas ou la chose donnée, c’est-à-dire l'argent, la créance se trouvera encore en nature dans la succession de l'enfant donataire ; ainsi par exemple : la créance, objet de la donation, n’a pas été payée.

Mais nous supposons une autre hypothèse un ascendant donne une certaine somme d’argent à son enfant: ce dernier meurt avant le donateur et dans la succession se trouve une somme d'argent égale à celle qui lui fut donnée. Il s’agit de savoir si l’ascendant pourra dire aux héritiers du donataire : cette somme d'argent n’est autre que celle donnée par moi; or, me trouvant dans les conditions imposées par l’article 747 pour l'exercice du droit de retour, j'invoque ce privilège et je demande la restitution de cette somme, ou du moins sa réversion. Beaucoup d’auteurs pensent qu’il doit en être ainsi, se basant sur la nature particulière de l'argent. Voici la définition de l'argent d’après Chabot : « L'argent est une » de ces choses qui consistent en poids, nom- » bre ou mesure et que la loi appelle choses » fongibles, c’est-à-dire dont la nature est » telle que, d’une part, on ne peut s’en servir » Sans les consommer, au moins civilement, » et que, d'autre part, elles peuvent être entière- » ment et parfaitement représentées par des » espèces du même poids, du même nombre » et de la même mesure. Azæ aliarum vice » fonguntur ; à leur égard, tantundem est idem, » et par conséquent, leur existence en nature » ne réside pas dans l'identité des pièces maté- » rielles, mais dans l’équipollent d’autres epèces pareilles du même genre. En d’autres termes,

» pour les choses fongibles, le genre tient lieu » de l’espèce, et par conséquent, elles existent » en nature, tant que leur genre tout entier » existe, car c’est le genre qui les représente » et qui les représente en nature ».

Partant de cette définition, un très grand nombre d'auteurs décident que l’ascendant qui a fait donation d’une somme d'argent à son fils, pourra, au prédécés de celui-ci, reprendre les espèces données, si la succession renferme une quantité égale ou plus forte de numéraire (1).

Nous croyons que cette doctrine est inadmissible et pour plusieurs raisons. Remarquons en premier lieu que la division des choses en choses fongibles et en choses non-fongibles, dérive avant tout, non pas de leur propre nature, mais de la volonté des parties qui les ont envisagées plutôt sous tel rapport que sous tel autre. De plus, ajoute le jurisconsulte Duranton, l’intention du législateur est que l’ascendant donateur ne reprenne la chose donnée qu’autant qu’elle est bien distincte des autres biens de la succession. Ainsi il n’a droit au prix de la chose aliénée que si ce prix est encore dû. Mais alors cet article

(4) Chabot, article 747, 21.

Malleville, II, 221.

Massé, Parfait notaire, III, p. 54.

Favard, section 3, par. 2, n°II.

Delaporte, Pandectes françaises, III, p. 73.

Delvincourt, II, p. 18.

Vazeille, article 747, 26.

Grenier, II, 598.

repousse la règle que l’argent remplace l'argent, car autrement, lorsque le prix d’aliénation de la chose donnée a été entièrement payé, l’ascendant pourrait reprendre une somme égale dans les espèces monétaires qui se trouvent dans la succession du donataire vendeur. Est-ce que d’ailleurs le numéraire présent dans la masse successorale du donataire ne peut pas provenir aussi bien de l’industrie ou du travail de ce dernier que la donation d’argent qui lui a été faite il y a un certain nombre d’années ? A cause de cette grande difficulté de distinguer une chose fongible d’une autre de même espèce, on peut dire que ces choses sont consommées dès lors qu’elles sont mélangées avec d’autres. Duranton conteste avec raison, l’absolutisme de la règle énoncée par nos adversaires et qui leur fait dire que dans les choses fongibles l'espèce est toujours représentée par le genre; que l'espèce existe toujours en nature dans une autre espèce du même genre. Cela n'est vrai, dit-il (1) qu'à l'égard des débiteurs de quantités, comme sont les emprunteurs par prêt de consommation. Dans tout prêt de consommation, en effet, une chose remplace une autre de même espèce et de même qualité : mais il n’en est plus ainsi en matière de retour successoral et lorsque la loi nous dit, dans l’article 747 que les choses doivent se retrouver en nature, elle veut que les choses soient identiquement les mêmes que celles données et non pas d’autres de même espèce et de même qualité. Nous trou-

(1) Duranton, successions [, n° 236.

vons un autre exemple plus frappant dans l’article 1328 :

« Pour payer valablement, dit-il, il faut être » propriétaire de la chose donnée en paiement » et capable de l’aliéner. Néanmoins le paiement » d’une somme en argent, ou autre chose qui » se consomme par l'usage ne peut-être répété ‘» contre le créancier qui l’a consommé de » bonne foi, quoique le paiement en ait été fait » par celui qui n'en était pas propriétaire ou » qui n'était pas capable de l’aliéner. »

Cet article ne détruit-il pas complétement la règle : le numéraire remplace toujours le numéraire. Si elle était exacte et applicable en dehors du prêt de consommation, les décisions de l'article 1328 seraient bien inutiles puisque on pourrait dire au créancier qui a réellement consommé l’argent payé : la chose qui vous a été payée existe encore en nature dans vos mains par cela seul qu’il en existe de même nature et de même qualité.

À l'appui de notre opinion nous pouvons encore citer le deuxième paragraphe de l’article 1250 ainsi que le droit romain dans plusieurs de ses lois (1).

Marcadé ne pense pas non plus que la règle de la fongibité soit toujours vraie (2). Il ne reconnaît qu’un cas de cette fongibilité en matière de retour légal c’est lorsque la somme d'argent a été placée chez un banquier où

(1) Loi II par 2 et 19 par I. de rebus creditis. Institutes, parag. 2, quibus alienis licet vel non. (2) Marcadé, art. 747.

prétée sur hypothèque ; et il a été entendu que le banquier ou l’emprunteur pourraient toujours se libérer en rendant des choses de même espèce et de même qualité. Alors cette somme rendue est censée être la même que celle qui a été livrée et qui venait de l’ascendant. Mais hors ce cas, celui-ci ne peut jamais invoquer la fongibilité. Si cependant la succession comprend une somme égale ou même supérieure à la somme d'argent? —Y aura-t-il possibilité pour l’ascendant d'exercer le retour? — Non, car l'ascendant ne doit reprendre que la chose même qu’il a donnée.

Les partisans de la théorie de la fongibilité de l'argent sont entrainés à des conséquences assez curieuses. Ainsi supposons que dans la succession de l'enfant qui a reçu en don une certaine somme d'argent, se trouvent des valeurs ou des effets: de commerce. L’ascendant donateur pourra-t-il user de son droit de retour sur ces valeurs? Oui, certainement d’après nos adversaires, car ces effets publiques ne sont pas autre chose que la représentation de la somme donnée aux souscripteurs de ces effets publics. (1).

Après avoir ainsi donné quelques-unes des conséquences extrêmes de la fongibilité de argent, nous donnerons la formule de cette doctrine de la représentation du numéraire, par le numéraire, formule composée par Malleville

(4). Rouen 11 janvier 1816. Sirey 1816, II, 49. Cassation 30 juin 4817. Sirey 1817, I, 313.

Lyon 24 avril 1871. Sirey 1872, I, 121.

et rapportée par Demolombe : Le retour successoral doit toujours avoir lieu, quelque soit la chose qui ait été donnée, meuble ou immeuble excepté seulement dans le cas où cette chose aurait péri dans la main du donataire, ou aurait été dissipée par lui sans emploi utile.

Nous devons remarquer que plusieurs défenseurs de la doctrine que nous venons de combattre, exigent de la part de l’ascendant qui veut exercer le retour légal sur le numéraire, sur les valeurs de la succession, la preuve de l’origine de ces valeurs, origine qui doit résider dans la donation faite au de cujus.

Mais pourquoi donc vouloir expliquer l’article 747 par la doctrine de la subrogation. Cette doctrine même présentée avec le tempérament que nous venons d’énoncer n’est pas applicable en matière de retour légal ; nous croyons l'avoir suffisamment démontré.

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