Hœnel. Glos., p. 651, propose improbatam

4. Sed ead demum uxorem immunem reddi notandum est quam junior non tantum sibi copulaverat affectu, verum etiam quam in domum suam traduxerit. Jacques Godefroy sur la C.6, L, 7, T. 14,

Et Hœnel: Distinguendum inter uxorem in domum mariti deductam et inter eam quæ in priore lace derelicta, id est quæ in domum non deducta est. ; :

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titution à l’uxor deducta c’est que l’on a voulu éviter ‘ les fraudes, les mariages après coup, c’est en un mot que l’on s'aperçoit desinconvénients du système général et que l’on cherche à y remédier, et que dans ce cas spécial on exige la publicité. Nous n'avons jamais prétendu que la conception romaine fut à l'abri de tous reproches.

Nepouvons-nous appliquer le même raisonnement au mariage de l’absent? Est:il en effet un cas où la clandestinité de l’union soit plus facile à réaliser, ou les tiers seront plus facilement trompés? Une simple lettre échangée entre deux personnes vivant aux deux extrémités de l'empire, et le mariage existerait ! Les jurisconsultes, imaginant probablement ce cas, n'ont-ils pas eu raison d'exiger une cérémonie publique; deductio qui sera d’autant plus remarquée et avertira mieux le public que la femme sera conduite dans une maison dont le chef est absent.

Nous ne voulons pas dire que la deductio, la plus importante des trois cérémonies essentielles de l’ancien : mariage religieux, ne fut pas d’un usage général. Le mariage étant un état de fait, 1l faut que la femme prenne le rôle que lui assigne le titre d’uxor, et toutes les fois qu'elle a été conduite solennellement au domicile conjugal, il est impossible de révoquer en doute la communauté d'existence. De là un intérêt à se soumettre à la deductio, mais ce n’est pas le passage d'une maison à une autre qui constitue les Justes Noces, il faut que l’individua vilæ consuetudo s'établisse, La

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deductio n’est pas le fait générateur de l'union. Loin de là elle peut la précéder ou lasuivre indifféremment, et ainsi ne marque pas forcément le commencement de la vie commune. Exemple : (4) une donation a été faite le jour même du mariage à la femme. Est-ce le mari qui a donné, est-ce simplement le fiancé ? Il faut distinguer, Sila donation vous a été faite dans la maison de la femme elle semble (videatur) antérieure au mariage, si elle a eu lieu chez l'époux il peut la réclamer. Le mariage existait. L'importance de ce texte réside dans le mot videatur. C’est donc qu'il n’est pas impossible que le mariage existaient auparavant.

Notre théorie de la formation du mariage par l’intention conjugale, et la possibilité de faire commencer l'union soit avant, soit après la deductio, donne l’explication de la loi si connue de Scævola, dont on a souvent cherché à infirmer la portée en opposant ses deux décisions l’une à l’autre (2).

« Seia qui devait épouser à jour fixe Sempronius « lui a donné un certain nombre de pièces d'or avant « que la deductio ait eu lieu, avant la rédaction d'un « écrit dotal. Je demande si la donation est valable ? « Que l'on considère le moment de la deductio ou celui « de la signature de l'écrit, cela est sans imporlance, « car l'un et l'autre sont souvent postérieurs au ma- « riage. Ainsi à moins que la donation ne soit anté-

PMU De DC 2, Accarias.

PES « rieure au mariage, ce qui résulte de la volonté des « parties, la donation ne sera pas valable » (1).

Non seulement dans ce texte Sævola admet que la deductio peut être postérieure au mariage, mais il nous dit encore qu’il en est souvent ainsi.

Voyons maintenant si le $ 1 de cette loi est en désaccord avec ce prœmium. « Une jeune fille a. êlé con- « duite dans les jardins de son futur trois jours avant « le mariage, et y a vécu dans un pavillon séparé. Le « jour du mariage, avant d'entrer chez son époux, « avant d'y être reçue par l'eau et le feu (c’est-à-dire « avant la célébration religieuse), elle lui a donné X « pièces d'or. On demande si après ce mariage un « divorce survenant, la somme peut être répétée. « Scævola répond que c'est là une donation avant « mariage. »

Ici, contrairement au paragraphe précédent, la deductio a précédé le mariage. Ces deux textes sont absolument inconciliables si l’on veut voir dans la deductio la cérémonie indispensable à la formation de l'union ; ils se comprennent aisément et s’éclairent l'un l’autre si l’on admet notre “explication, et si l’on reconnaît aux parties le droit de fixer, d’après leur propre volonté, le moment précis où doivent commencer les justes noces.

Après toutes ces éliminations le consentement des parties apparaît comme l'élément essentiel (2) de la

1. L. 66, D. 24, 1. | 2. Cujas. Par.,V, 4. Doneau, Com. jur civi, tit., 13, C. 20, n°8.

formation du mariage. Certes ce consentement est nécessaire, le mariage ne saurait exister sans lui, mais il ne forme pas l'union conjugale. Il est exigé, mais seulement au même titre que l'assentiment du Paterfamilias, la puberté, le connubium, la « pratique de vie », lc intention conjugale » sont nécessaires. La question de fait domine toute notre matière, autrement dès que l’échange des consentements aurait eu lieu l'union existerait. On rencontre, il est vrai, toute une série de textes où il est dit que le mariage est parfait par le seul consentement, mais il suffit de les lire pour se convaincre que les jurisconsultes veulent simplement écarter l'idée de la formation du mariage par la consommation de l'union. Nuptias non concubitus, sed consensus facit (1).

Ce qui démontre bien que le mariage n’est pas un contrat consensuel, simple pacte se formant par le nudus consensus, c'est que lorsque les jurisconsultes serrent de plus près leur pensée ils n’emploient plus le mot consensus mais les termes (2) affectio maritalis, dilectus, tandis que pour les fiançailles qui elles sont un simple pacte, Ulpien (3) n’hésitera pas à écrire « Sufficit nudus consensus ad constituenda sponsa-

Pothier, Pand., part. 1, 2 $ 2. Doneau établit que le mariage est consensuel, parce qu'il est une espèce de société, et que le contrat de société est consensuel.

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lia ». Ce ne sera pas le nudus consensus, mais le solus dilectus (1), l'animi destinatio (2) le maritalis honor et affectio (3) qui transformeront le concubinat en Justes Noces.

Si l'on cherche dans le mariage les caractères d'un contrat consensuel, on est vite déçu. Les contrats purement consensuels peuvent se conclure entre absents par lettre, par messager (4). C’est ainsi qu'Ulpien nous dit que les fiançailles peuvent se former entre absents, et que la chose est fréquente (5) au contraire pour les Justes Noces l’un des contractants, la femme ne peut jamais se marier absente (6). Quant au mariil le peut, mais alors la deductio uxæoris est exigée.

La loi 6, Ulpien, 23, ?, qui affirme la possibilité pour l'homme absent de se marier, demande à être lue attentivement,autrement elle ferait croire que la femme absente peut se marier. La femme dont il s’agit est absente par rapport au mari mais non au domicile conjugal, autrement dit c'est le mari qui est absent et la preuve c'est que le mari revient en traversant le : Tibre.