CHAPITRE PREMIER

DËFINITIOlf DE LA CAPITIS DEMINUTIO.

1. — Avant d'entrer dans l'étude de la maxima et de la média capitis deminutio , il importe de se fixer sur ce que les Romains entendaient par ces expressions. D'abord le mot deminutio avait un sens plus énergique que le mot français correspondant diminution : il signifiait plutôt retranchement. Il y avait donc capitis deminutio, quand quelque chose était retranché au caput d'un citoyen. Mais que signifiait ce mot caput? Plusieurs explications en ont été données.

Suivant le jurisconsulte Paul, caput signifierait lien de famille : mais on ne voit aucune analogie qui puisse justifier cette explication (1. 2, De cap. min,). A. h

Dans une autre opinion, plus vraisemblable, et qui peut s'autoriser de nombreux textes, caput désigne la capacité de droit. Sans doute cela s'accorde parfaitement avec l'expression capitis deminutio : mais quel rapport encore y a-t-il avec le mot captU?

On a essayé de rattacher le caput aux capita cerna, listes de citoyens qu'on trouve plusieurs fois indiquées dans Tite-Live. Par la capitis demifiutio il y aurait donc un caput exemptum : mais cette explication est insuffisante pour la capitis deminutio de l'émancipé.

L'interprétation qui nous semble la plus satisfaisante est celle de Niebuhr. Le caput serait la place occupée par chaque citoyen sur les listes du cens , avec toutes les mentions relatives à ses rapports personnels : c'était en même temps la cote du registre des contributions. On sait que sous l'Empire l'expression caput s'appliqua à une certaine quantité de terre considérée comme unité cadastrale et payant un simplum.

Supposons maintenant que sur la liste du cens , à côté du nom d'un citoyen , on mentionnât un changement qui le rendît juris deterioris : il y avait alors capitis deminutio , par exemple , quand il était rayé de la liste du cens par suite de la perte de la liberté, ou quand par suite d'adrogation il était porté comme flls d'un autre citoyen. Il pouvait donc y avoir capitis deminutio par suite d'une dégradation purement politique : ainsi quand un citoyen devenait œrarius, quand il était exclu de toutes les tribus, et renvoyé dans une tribu minus honesta. Cela pouvait arriver quand, par suite de sa fortune, il était rangé dans une classe inférieure.

!S. — Comme conséquence de cette idée, il faut regarder l'infamie comme capitis deminutio : c'est en effet ce

qui a été soutenu par M. de Savigny ( Dr. rom., II , n* 79 et s.).

Qu'était-ce donc que l'infamie?

Sans nous attacher spécialement à cette question qui ne rentre qu'indirectement dans notre sujet, disons sommairement en quoi consistait l'infamie.

En encourant l'infamie, le citoyen romain perdait ce qu'on appelait Vexistimatio ou fama : c'était une sorte de considération civile, de dignitas dont le citoyen était revêtu et qu'il conservait dans son intégrité, tant qu'il était civilement irréprochable : illaesa exisHmatio. Un fragment du jurisconsulte Callistrate explique comment cette existimatio pouvait être diminuée ou détruite (1. 5, p. 13, De extr. cogn.).

Elle n'était que diminuée, quand le citoyen, sans perdre entièrement la civitas et Vexistimatio qui s'y liait, était, à raison d'une conduite répréhensible , déclaré indigne d'une partie des prérogatives comprises dans le droit de cité : mirmebatur existimatio. Il y avait divers cas et divers degrés de minutiones existimationis : la plus ancienne remonte à la loi des Douze-Tables, qui déclarait improbi et intestabiles certaines personnes. On peut encore mentionner les blâmes infligés par le censeur, notas censoriœ, avec leurs divers degrés, dépendant de Varbitrium de ce magistrat.

Mais une autre espèce de minutio famâs, qui prit plus d'extension et se présentait bien plus fréquemment, était Vinfamie. L'origine de cette peine se trouve, non dans les lois, mais dans d'anciennes idées nationales, moridus : l'édit du préteur lui donna un grand développement. L'infamie était attachée, suivant le texte de l'édit, comme conséquence soit immédiate, soit médiate, à certains

actes détermiûés : immédiate, quand il suffisait que l'acte fût prouvé {si quis fecerit, infamis esto); médiate, quand il fallait que cet acte eût entraîné une condamnation formelle {si quis condemnatus fuerit, infamis esto).

L'infamie produisait des effets importants sur la capacité. Ainsi il paraît certain que l'infâme perdait le jus suffragiHJii.-lÀy.y VII, 2). Il perdait le jus honorum de la manière la plus absolue. Il ne pouvait pas plus aspirer aux dignités municipales qu'aux magistratures romaines; il ne pouvait même pas figurer sur la liste des juges {Clo. pro Cluent., 42; Tab. Her., cap. VIII; 1. 1, pr., ad leg. Jul. de vipriv.).

En outre, le jus accusandi ou droit d'exercer une action publique , lui était enlevé ^ à moins qu'il ne s'agît pour lui de venger une injure personnelle ou la mort de l'un de ses parents (1. 8; 1. 2, pr., De accus.). Il ne pouvait non plus plaider cognitorio aut procuratorio nomine, au moins quand il avait été frappé d'infamie pour des causes particulièrement graves : l'infâme qui pouvait plaider pour autrui , n'avait ce droit qu'en faveur de certaines personnes limitativement désignées (1. 1, p. 6, p. 8 et 12, Depost.). A l'inverse, il ne pouvait pas non plus constituer un cognitor ou un procurator ad litem. Enfin les lois Caducaires prohibèrent le mariage de l'homme ingénu avec une femme infamis.

Tels étaient les principaux effets de l'infamie : on voit que si elle se rattachait principalement au droit public, elle n'était pas sans influence sur le droit privé. En nous demandant si elle était considérée comme une capitis deminutio, nous ne nous plaçons pas dans les cas où elle résultait d'une condamnation criminelle; car cette condamnation entraînait par elle-même, soit la capitis de-

minutio maxima, soit la capitis deminutio média, avec perte totale de Vexistimatio, consumpiio existimationis. La question ne pourrait présenter un intérêt dans ce cas, que si le condamné était gracié , sans recouvrer sa dignitas.

Plaçons-nous dans le cas où le citoyen encourt Tinfamie sans subir aucune condamnation criminelle, par exemple, quand il succombait dans une action infamante, ou quand il exerçait un métier honteux. Cet infâme était-il regardé comme capite minutus?

Plusieurs textes semblent désigner l'infamie comme une capitis deminutio, bien qu'elle laisse intacte la plupart des droits civils. Ainsi , dans le discours de Cicéron {pro RosciOy cap. 6), il dit, en parlant des trois actions infamantes, fiduciœ, tutelae, societatis , qu'elles sont summx existimationis, et pœne dicam capitis. — Le même Cicéron, dans son discours pro Quinctio, discutant si son client a réellement fait faillite, nomme plusieurs fois, et en termes formels, cette procédure une capitis causa (Cap. 8, 9, 13, 22), ce qui ne peut s'expliquer que par l'infamie résultant de la faillite, ignominia quœ accedit ex venditione bonorum, dit Gaius {Comm. II, 154; Tab. Hér., lig. 113-117). Ailleurs (cap. 15), il nous montre l'infamie comme le triste sort qu'il cherche à éloigner de son client, ce qui prouve bien l'identité de l'infamie et de la capitis causa.

On trouve aussi dans Tertullien un passage où, parlant de l'infamie* des comédiens, il appelle leur état une ctyntis minutio. « Quadrigarios, scsenicos, manifesté damnant ignominia et capitis minutione, arcentes curiâ, rostris, senatu, équité, cœterisque honoribus. » Enfin, cette opinion semble confirmée par un rescrit de Sévère,

cité par Modestin : « Senatorem remotum senatu capite non minui, sed morari Romœ, D. Severus et Antoninus permiserunt. » Cela veut dire que la déposition d'un sénateur n'était pas une cause d'infamie : quand le rescrit dit qu'il pouvait rester à Rome, cela fait allusion aux soldats congédiés honteusement, et qui, devenant infâmes par ce fait, ne pouvaient habiter Rome ni aucune résidence impériale. Il assimile donc Tinfamie a la capitis deminutio.

D'autre part, les textes juridiques semblent contraires à cette assimilation (Paul, 1. H, Z)c cap. min., D., lib. IV, tit. 5). M. de Savigny explique cette contradiction par une transformation qui fut le résultat de la décadence des mœurs publiques. Sous l'Empire , l'infamie cessa d'être regardée comme une capitis deminutio, parce que la perte des droits politiques, qui en était la principale conséquence, perdit beaucoup de son importance. Le caput d'un citoyen consista presque exclusivement alors dans l'ensemble de ses droits privés. Le mot capiiis deminutio prit, par suite, un sens plus restreint : il ne signiBa plus qu'un changement d'état. Un grand nombre de textes montrent que la capitis deminutio ne portait atteinte qu'à la capacité du droit privé.

Toutefois, il paraît que l'expression de capitis deminutio resta usitée dans le langage littéraire pour désigner toute atteinte à la considération, tandis que les jurisconsultes ne s'en servaient plus que pour exprimer un changement d'état. C'est ce qui est attesté par le texte suivant de Modestin : <c Licet capitalis latine loquentibus omnis causa existimationis videatur, tamen appellatio capitalis , mortis vel amissionis civitatis intelligenda est i» (1. 103, De verb. signif.). L'intention de réagir contre les

habitudes de langage apparaît clairement dans ce texte.

Quoi qu'il en soit, à l'époque classique et dans le langage juridique, caput désigne l'état des personnes. L'état comprenait ou pouvait comprendre trois éléments : libertas, civitas^ familia. La liberté est la condition fondamentale et préalable des droits de cité et de famille, dont les esclaves sont nécessairement dépourvus.

On peut être libre sans avoir les droits de cité ou de famille; tel est le cas des pérégrins qui font partie d'un peuple déditice, ou des affranchis déditices, ou des individus déchus du droit de cité romaine par l'effet d'une condamnation criminelle. Ce sont là des pérégrins sine civitate. Quant aux autres pérégrins, qui vivent sous la domination romaine, ils appartiennent à une certacivitas dont les Romains leur appliquaient les lois spéciales. Nous n'avons pas à nous occuper de ceux-ci.

Ces trois éléments constitutifs de l'état des personnes sont aussi désignés par le mot status que Ton est autorisé à tenir ici pour synonyme de caput {Inst., p. i , Quib. mod. juspotest, 1, 12; Pr., p. 3, 5, De cap. dem.). Cette synonymie est mise en plein relief par le rapprochement des deux textes dont l'un porte que les esclaves n'ont pas de caput, et l'autre, que c'est seulement quand ils sont affranchis qu'ils acquièrent statum.

Donc, si l'on veut définir la capitis deminutio dans le droit classique, il faut dire qu'elle consiste dans la perte totale ou partielle de l'état qu'on avait. C'est la théorie qui est nettement exposée dans un texte de Paul (1. 2, De cap. min.). La maxima capitis deminutio a lieu par la perte de la liberté, qui entraîne par voie de conséquence la perte des droits de cité et de famille. La média capitis deminutio laisse subsister la liberté, mais fait perdre les

Goot

droits de cité, et par suite les droits de famille. Enfia, la minima capitis deminutio, dont nous n'avons pas à nous occuper, consiste en un simple changement dans les rapports de famille.

L'esclave ne peut subir la capitis deminutio^. Quant au pérégrin , il peut subir deux espèces de capitis deminutio : l'une par laquelle restant libre , il perd seulement son jus civitatis; l'autre par laquelle il perd la liberté elle-même. Le Latin peut aussi devenir pérégrin , c'est-àdire encourir une capitis deminutio : il en est ainsi s'il subit la déportation.

Le citoyen romain pouvait subir les trois sortes de capitis deminutio : perdre la liberté, perdre la cité, ou simplement sortir de sa famille. Bornons-nous, suivant notre plan , à la maxima et à la m^dia capitis deminutio.

^ Mais bien que l'esolave ne pût pas être atteint de la capiHs deminutio, néanmoins la condamnation ad metallum dont il était souvent atteint, n'était pas sans influence sur sa condition juridique. Il cessait d*étre Tesclave de son maître pour devenir Tesclave de la peine : de sorte que s'il était gracié, il ne retombait pas sous la puissance de son ancien maître (1. 8, p. i2, De pcmis).