CHAPITRE PREMIER

Règles communes.

Avant de rechercher quel est l'élément nouveau qui peut se rencontrer dans la seconde obligation, c’est-à-dire quelles sont les différentes novations au point de vue du changement opéré,

(24) Ulpien, I. 1, S 1er,1. 2; 1:11, $ 1er A. tit. (25) Gaius, III, 176 et suiv. — Znst., II, 29, $ 3.

il nous faut étudier plusieurs règles générales relatives aux conditions essentielles de la novation, aux effets qu’elle produit et à la capacité des parties.

SECTION 1

Conditions essentielles de la novation

10. — Gaius, dans les exemples qu’il nous donne, nous montre clairement quelles sont les conditions essentielles de la novation. Veluti si quod tu mihi debeas a Titio dari stipulatus sim (26)... Vous me devez quelque chose : il y a une première obligation qui doit être éteinte et transformée en une obligation nouvelle. Je stipule : il faut une stipulation régulière. Je stipule de Titius: il faut l'intervention d’une nouvelle personne, ou, d’une manière plus générale, il faut un élément nouveau dans la stipulation, aliquid novi. La stipulation qui ne contiendrait rien de nouveau serait frappée de nullité. Je stipule ce que vous me devez : il ÿ a un lien entre l'obligation qui est éteinte et celle qui est créée, ce lien c’est l'identité d'objet, idem debitum. Telles sont les différentes conditions que nous avons à examiner. Nous nous demanderons ensuite si ces conditions sont absolument nécessaires et si elles ont toujours été suffisantes,

$ 1°. — Obligation ancienne.

11. — La stipulation novandi causä a pour résultat d’éteindre une première obligation. C’est là une question que nous examinerons plus loin en parlant des effets de la novation. Nous nous contenterons de signaler ici ce résultat, dans le but de constater qu'il ne peut y avoir novation sans qu’il y ait matière à novation, c'est-à-dire sans une obligation que la stipulation a pour but

(26) Gaius, III, 176 et suivi

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d’éteindre et qui sert de fondement à la nouvelle. Prioris debili in aliam obligationem transfusio atque translatio. Ce qui n’existe pas ne peut cesser d'exister, et, dès lors, s’il n’y a réellement aucune dette à éteindre, par la force des choses aucune novation ne peut se produire. Si je vous interroge en ces termes : Me promettez-vous ce que vous me devez? cela suppose que vous me deviez déjà quelque chose, que vous étiez tenu envers moi d’une dette antérieure.

12. — Mais enfin supposons que cette obligation antérieure n'existe pas en réalité. Vous m'avez promis ce que vous me deviez et il ne m'était rien dû. Cette stipulation faite noyandi causä, nous venons de le dire, ne peut avoir pour effet d'opérer novation, c’est-à-dire d'éteindre une dette qui n’existe pas; mais sera-t-elle efficace pour engendrer une obligation ? Serez-vous tenu par la puissance des paroles prononcées, comme si vous me deviez déjà quelque chose en vertu d’une cause antérieure ?

Nous croyons qu’il est impossible de répondre d’une manière absolue à cette question, et que, si dans certains cas la stipulation est impuissante à produire un lien de droit, dans d’autres cas, au contraire, elle ne produira pas moins son effet, bien que la première obligation ait cessé d'exister ou n’ait jamais existé en réalité. Il faut, à notre avis, établir une distinction tirée de la formule même de la stipulation, distinction bien naturelle quand il s’agit d'interpréter un droit formaliste comme le droit romain. Cette distinction découle des deux principes suivants : le premier, c’est qu'il n’y à pas d'obligation qui se forme sans un objet déterminé; le second, c’est que la cause d’une obligation verbale ne doit pas être recherchée en dehors de la formule qui lui a donné naissance. i

Si, sur l'interrogation de Primus, Secundus a promis les mille sesterces qui lui étaient dus par Titius ou que lui-même lui devait déjà à titre de vente, Secundus sera-t-il tenu envers Primus, bien qu’il n’y ait jamais eu de dette antérieure ou qu’elle ait cessé d'exister? Assurément, à ne tenir compte que de la

volonté des parties, 1l faudrait décider qu’elles n’ont rien fait ; car elles ont voulu avant tout éteindre une première obligation, etce but n’a pu être atteint faute d’une obligation antérieure. Mais tel n’était pas, croyons-nous, le point de vue auquel se plaçaient les Romains. L'effet obligatoire peut se produire, bien que l'effet libératoire fasse entièrement défaut ; carla stipulation est indépendante de sa cause naturelle et c’est dans sa formule que réside toute sa puissance. Secundus à promis les mille sesterces qu'un autre devait à Primus ou que lui-même lui devait à titre de vente ; il a ainsi contracté une obligation portant sur un objet déterminé. Qu'il y ait eu, avant la stipulation, une vente, ou que la dette que les parties ont voulu éteindre n'ait existé que dans leur imagination, peu importe ; car désormais la créance de Primus se trouve renfermée dans le cercle étroit et inflexible d’une formule (27). La promesse de l’indù, qui ne peut valoir comme novation, vaut du moins comme promesse obligatoire.

Et, il faut bien le reconnaître, il y avait une certaine logique dans ce résultat. En effet, lorsque Primus a stipulé de Secundus ce qui lui était dû en réalité comme prix de vente, il a compté sans doute sur l’avantage que cette stipulation devait lui procurer, en lui conférant une action plus commode et plus efficace ; mais Secundus, comme nous le verrons, ne sera pas moins libéré par la puissance de la formule, alors même que la stipulation, régulière en la forme, ne procurerait aucun avantage réel au créancier. De même, Secundus ne s’est déterminé à s’obliger qu’en vue de l’avantage qui devait résulter pour lui d’être libéré comme acheteur, et cependant, cette cause fût-elle fausse, iln’en sera pas moins lié par la puissance de la formule.

Mais, au lieu de stipuler une somme fixe, on a pu stipuler d’une manière générale ce qui était dà. Secundus a pu promettre

(27) Gide, op. cit., p.21 et suiv., p. 255, note 1. — Accarias, Précis de droit romain, t. I, p. 687.

à Primus ce qu'il lui devait à titre de vente. Dans cette hypothèse, si la vente n’a jamais eu lieu, si Secundus était déjà libéré comme acheteur, c’est comme s’il avait promis une chose n’existant pas, et la stipulation ne saurait dès lors produire aucun effet (28). Remarquons-le toutefois, s’il faut établir l'existence de la vente pour que l'effet obligatoire se produise, c’est qu’une obligation ne saurait se former sans un objet déterminé; mais la stipulation n’en existe pas moins, en principe, indépendamment de sa cause ; c’est toujours la formule qui a la puissance de produire la créance et l’action. En un mot, dans cette dernière hypothèse, la stipulation était nulle seulement faute d’objet.

13. — Si le système des formules avait un grand intérêt pratique, il avait donc aussi ses dangers, et le mécanisme artificiel d’une loiformaliste devait nécessairement avoir pour résultat de blesser souvent l'équité et de produire des effets contraires à la volonté des parties. Dans le premier exemple que nous avons cité, il n’était pas moins contraire à la volonté des parties qu’à l'équité de faire naître une obligation à la charge du promettant, alors qu'il n’avait entendu s’obliger qu’en se libérant d’une obligation antérieure, qui, en réalité, n’existait pas ou avait déjà été éteinte. Mais une double protection était accordée à ce débiteur imprudent qui n’avait prononcé la fatale formule que par erreur et en vue d’une cause fausse et mensongère. Il avait d’abord un moyen de défense, l'exception de dol, à l’aide de laquelle il pouvait repousser la poursuite du créancier. D’autre part, il pouvait user d'un moyen d'attaque, la condictio sine causä, et exiger du créancier la libération d’une dette qu'il avait imprudemment contractée.

Quand Secundus promet à Primus ce qu’il ne lui doit pas, n’est-ce pas comme s’il lui payait ce qu'il ne lui doit pas? Si Secundus a fait mancipation à Primus d’une chose qu’il croyait lui devoir, celui-ci n’en deviendra pas moins propriétaire de la

(28) Gide, eod. op., p.p. 31, 32, 255 note 1. — Accarias, op. et loc. cit.

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chose payée, bien que le prétendu débiteur puisse ensuite répéter ce qu’il a payé. De même, si Secundus, sous l'empire d'une erreur, à promis par la formule de la stipulation ce qu'il ne devait pas en réalité, Primus n’en deviendra pas moins créancier, bien que le promettant puisse ensuite répéter, pour ainsi dire, la créance injustement acquise (29). A côté de la condictio indebiti soluti, il y avait donc une condictio indebiti promissi (30) : celui qui avait promis sans cause pouvait répéter la créance, exigersalibération, condicereobligationem(31),condicere liberationem (32). En un mot, la promesse sans cause n’est pas nulle, pas plus qu’une mancipation sans cause : de même que le paiement de l’indû est valable, comme acte translatif de propriété, de même la promesse de l’indû est valable, sinon comme novation, du moins comme promesse obligatoire. Toutefois, dans un cas comme dans l’autre, celui qui a payé ou promis par suite d’une erreur, pourra, par les moyens que nous avons indiqués, faire triompher l'équité sur les principes rigoureux du formalisme,

Remarquons-le toutefois, si par cette condicétio, comme par l'exception de dol, l’effet de la stipulation se trouvait corrigé en ce qu’il avait d’inique et de contraire à l'intention des parties, la stipulation n’en restait pas moins valable en principe, et son existence même était suffisamment attestée par la nécessité de recourir à ces moyens indirects pour en paralyser les effets. De là une différence profonde entre la stipulation romaine et les contrats du droit moderne, en prenant le mot latin causa dans

(29) Julien, 1. 2,$$ 3 et 4, De donat., XXXIX, 5.— Ulpien, 1. 7, De dou mali et met. except., XLIV, 4. — Nous reviendrons sur ce point lorsque . nous nous occuperons spécialement de la délégation. V. infrà, nos 218 et

(30) Ulpien, 1. 31, Dig., De condict. indeb., XII, 6.

(31) Ulpien, 1. 1, pr., Dig., De condict. sine causé, XII, 7.

(82) Ulpien, 1. 1, pr., Ut in possession. legat., XX XVI, 4.— L. un. C., De errore caleuli, I], 5.

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le sens que lui a donné le législateur français (art. 1131, C. civ.). Aujourd'hui, en effet, la cause est un élément essentiel du contrat , à Rome, au contraire, le contrat verbal a par lui-même la puissance d’obliger indépendamment de sa cause naturelle.

14. — Plusieurs textes prouvent, en effet, que la stipulation est indépendante de sa cause, et qu’une obligation nouvelle peut être créée sans qu’il y ait nécessairement extinction d’une obligation antérieure. Nous citerons notamment deux lois, l’une qui appartient à Mæcianus, et l’autre à Florentinus. Voilà un fidéicommis (33) qui n’était pas dû d’après cette loi elle-même, et cependant 1l va devenir obligatoire lorsqu'il aura été déduit dans la stipulation. Le promettant n’était pas, en droit, tenu de restituer ce qu’il a promis ; néanmoins il a cru qu’il était de son devoir de s’obliger d’une manière efficace. Une obligation parfaitement valable va ainsi prendre naissance à sa charge, au lieu d’un simple devoir qui ne constituait pour lui aucun lien juridique. Le texte suppose sans doute que la promesse a été faite en connaissance de cause, et il en résulte que le promettant ne pourra intenter la condictio indebiti. Mais ce principe serait maintenu et le promettant serait obligé par la stipulation, quand même il y aurait eu erreur, sauf à paralyser les effets de la stipulation par les moyens que nous avons indiqués.

Voilà ua esclave (34) qui veut nover une obligation relative à son pécule ; il ne le peut pas sans le consentement de son maître. Mais enfin, si les parties ont voulu éteindre cette obligation pour la remplacer par une obligation nouvelle, la novation produira-t-elle son effet? Non, car il était incapable de faire novatioh ; mais il y aura néanmoins une nouvelle obligation qui viendra s’ajouter à la première. Il y a donc création d’une obligation nouvelle, sans qu’il y ait en même temps extinction d'une obligation ancienne. \

(83) Mæcianus, 1. 62, Dig., De condict. indeb., XII, 6. (84) Florentinus, L. 16, À. tré.

15. — Jusqu'ici nous avons supposé que les parties ont stipulé dans le but de nôver une dette qui n'existait pas en réalité. Mais il se peut que la première obligation existe et soit seulement inefficace, et que l’action du créancier puisse être paralysée par une exception perpétuelle. Dans cette hypothèse, la sipulatio debiti aura pour effet d’éteindre la première obligation jure civili et de donner naissance à une nouvelle obligation, peu importe d’ail'eurs quelle ait été la formule employée par les parties. Mais il y a lieu de se demander si l’exception qui pouvait être opposée au créancier sur la première action, pourra également lui être opposée sur la seconde. Nous nous réservons d'étudier cette question lorsque nous nous occuperons spécialement de la délégation. Elle gagnera ainsi en clarté ce qu'elle pourra perdre en étendue. (V. infrà, n° 212 et suiv.)

16. — De ce que la novation exige qu’il y ait réellement une dette à éteindre, il ne faut pas en conclure qu'une stipulation novandi causä ne pourraits’appliquer à une dette future. Primus a stipulé de Séius : id quod a Titio stipulatus fuerit (35); mais, au moment de cette stipulation, aucune obligation n’existe encore à la charge de Titius et au profit de Primus. Si plus tard cette obligation vient à naître, elle passera aussitôt sur la tête de Séius par l'effet de la novation. En même temps qu’elle prend naissance, cette obligation se trouve éteinte et remplacée par la première, puisque nous supposons avec le jurisconsuite que l'intention des parties (36) a été de faire novation, et non de créer deux dettes devant subsister l’une à côté de l’autre.

On peut, au premier abord, s'étonner d’une telle opération et se demander pourquoi Primus ne traite pas directement avec Séius. Cependant cette hypothèse était loin d’être purement

(35) Ulpien, 1. 8 $ 2, A. tit.

(36) L’Animus novandi a-t-il toujours été une condition essentielle de

la novation? V. les développements donnés sur cette importante question, infra, nes 66 et suiv.

théorique, et cette stipulation eut, au contraire, une très-grande importance dans la pratique, tant que la législation romaine ne se départit point de sa rigueur primitive en matière de représentation. Un acte juridique ne peut, en principe, être réputé l’œuvre de personnes qui n’y ont pas figuré. Les effets immédiats d’une convention ne peuvent se réaliser activement ou passivement dans la personne d’un tiers. Cette règle reste vraie, encore que l’un des contractants agisse comme mandataire. La repr{sentation, dans le sens moderne du mot, n’était pas admise chez les Romains. Le mandataire contracte en son propre nom; c’est lui-même qui devient créancier ou débiteur, bien que ses actes doivent, en dernière analyse, produire leurs résultats en faveur ou à la charge du mandant. Sans parler des complications qu’entraîne nécessairement une pareille théorie, quand le man-— dataire a touché les créances acquises ou payé les dettes contractées dans l'exercice de son mandat, et des dangers auxquels l’insolvabilité de l’une des parties pouvait exposer l’autre, elle présentait en outre de très-graves inconvénients dans la pratique. Si j'ai peu de confiance dans la personne de celui que vous me présentez comme mandataire, je ne serai certainement pas disposé à traiter avec un individu dont l’insolvabilité peut compromettre mes intérêts. Il y aurait donc à la fois avantage pour moi à me trouver à l’abri de ce danger, et pour vous à être représenté par un mandataire qui jouirait de votre crédit. La novation anticipée permettait d'atteindre ce but et de prévenir les dangers du mandat romain. La stipulation novandi causà d’une dette future devait être assez fréquente dans la pratique, comme le prouvent les derniers mots de la loi 8, $ 2, à notre titre : eoque jure utimur.

Par la stipulation inverse je promettais au mandant tout ce que le mandataire pourrait stipuler de moi, et le droit de créance né en la personne de ce dernier passait aussitôt sur la tête du mandant, qui évitait ainsi de voir ses intérêts compromis par un mandataire infidèle.

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Voila comment la stipulatio debiti permettait à une personne, sur le point de s’absenter, de constituer un mandataire et de faire produire à ce mandat, à l’aide d’une novation anticipée, les effets du mandat moderne, c’est-à-dire de faire naître les créances et les dettes au profit ou à la charge du mandant.

17. — Plusieurs tempéraments furent d’ailleurs apportés à la rigueur primitive de la théorie romaine dans la matière du mandat. Le principe du droit civil fut d’abord largement entamé par le préteur qui fit, on peut le dire, un pas hardi vers l'idée de représentation, en établissant des actions au moyen desquelles le préposant (exercitor) (37) pouvait être poursuivi par les tiers qui avaient contracté avec le préposé (magister navis Où 1nstitor) (38). Le préposant était soumis à l’action exercitoria quand c'était par un magister navis que l'obligation avait été contractée, et par l’action institoria quand c'était par un institor (39). L'idée qui avait inspiré le préteur fut généralisée par Papinien qui permit aux tiers devenus créanciers du mandataire d'exercer contre le mandant .une action utile ad exemplum institoriæ actionis, ou quasi-institoriam (40). On alla plus loin encore, et nous voyons Ulpien, dans un but de réciprocité, accorder au mandant le droit de poursuivre au moyen d'actions utiles les tiers devenus débiteurs du mandataire (41).

(37) Ulpien, 1. 1, $ 15, De exercit. act., XIV, 1.

(38) Ulpien, I. 1, $$ 1 et 6, De exercit. act., XIV, 1.-:L.3, De insti. act., XIV, 8.

(89) Gaïus, IV, 71. — Inst., IV, 7, $$ 2 et 2. — Le préposant pouvait-il exercer les actions nées en la personne du préposé? V. sur ce point, Accarias, op. cit., t. II, p. 528. -

(40) Papinien, 1. 81, pr., Dig., De megot. gest., III, 5. — L. 19, pr., De instit. act, XIV, 3. — Ulpien, 1. 10, $ 5, Mandati, vel contra, NTI L. 13, $ 25, De act. empt. et venditi, XIX, 1. — L.L. 5 et 6, C., De instit. et exercit. act., IV, 25. j

(41) L. 13, $ 25, De act. empti et venditi, XIX, 1.— Plusieurs interprètes ont dit que cette réciprocité était déjà admise par Papinien. V. en sens eontraire, Accarias, op. cit., p. 527, note 3.