LETTRE

sive non verbis: dans tous les cas l'obligation est également susceptible d’être novée. La novation est donc, comme le payement, un mode d'extinction d’une portée générale, s'appliquant à toute obligation, quels qu’en soient la source et le‘mode de formation.

19. — La novation s’appliquait encore indistinctement aux obligations sanctionnées par le droit civil ou le droit prétorien. Enfin, il n’y a pas à distinguer davantage, suivant que la créance est ou non munie d’une action. L'obligation naturelle peut, comme les autres, fournir la matière de la seconde obligation et devenir la base de la novation ; car elle peut être valablement payée, et la novation est semblable au Ep (43). Faisons quelques applications de ce principe.

20. — L'obligation naturelle qui peut exister à la charge de l’esclave, est rate d’être novée, soit que pendant l’esclavage un tiers s'engage à sa place novandi causä, car la promesse faite dans ce but par l’esclave serait impuissante à opérer novation; soit que l’esclave, après son affranchissement, consente à nover lui-même l'engagement contracté pendant le temps de l'esclavage. La promesse de l’esclave ne constitue pas plus une donation que le paiement d’une obligation naturelle fait en connaissance de cause (44).

De même que l’esclave peut être obligé naturellement envers son maître, de même ce dernier peut être tenu d’une semblable obligation vis-à-vis de son esclave (45). L'obligation du maître envers l’esclave pourra sans doute être novée lorsque ce dernier aura été affranchi, et même pendant qu'il est placé sous la puissance du maître, un tiers pourra, du consentement de l’esclave, stipuler ce que le maître lui doit ; mais jusqu’à l’affranchissement l’esclave ne peut stipuler novandi causä, car une telle stipulation

(43) V. supra, note 21.

(&4) Ulpien, 1. 19, S 4, De donat., XXXIX, 5. (45) Tryphoninus, 1. 64, Dig., De condict. indeb., XII, 6.

aurait pour résultat de faire acquérir la créance au maître luimême (46).

Les contrats faits entre deux personnes, dont l’une est soumise à la puissance de l’autre, n’engendrent pas d'obligations civiles. Entre le père et le fils, comme entre le maître et l’esclave, il n’y a donc que des obligations naturelles, du moins en principe et en faisant abstraction des limitations successives que cette règle subit à raison de l'introduction des pécules. Signalons cependant une différence importante entre l’esclave et le fils de famille au point de vue de la novation. Le fils peut, en effet, à la différence de l’esclave, nover la dette dontilest tenu envers son père, et cela bien qu’il soit encore en puissance; car il peut figurer valablement dans une stipulation. Si les parties ne sont pas changées, il est vrai que l’intérêt pratique de cette solution sera moins considérable, puisque en vertu de la seconde stipulation, comme en vertu de la première, le fils ne sera tenu que d'une obligation naturelle envers le père ; mais la novation n’en sera pas moins possible, car pour l’opérer il suffit, nous le verrons bientôt, d’une stipulation valable et régulière en la forme.

Le pupille qui a contracté sans l’auctoritas tutoris est-il tenu d’une obligation naturelle ? Cette obligation existait à sa charge dans le droit de Justinien, et telle était déjà la doctrine générale des jurisconsultes classiques. Toujours est-il qu'Ulpien nous enseigne que la promesse du pupille peut servir de base à une novation valable, qui ne constitue pas une donation (47). Cette solution elle-même vient à l’appui de ce que nous disions sur le caractère de l’obligation du pupille non autorisé. Sila promesse novandi causà est faite par le pupille lui-même, il lui faudra,commele supposela loi 19,$4, De donationibus, ivreXXXIX, titre 5, l’auctoritas tutoris pour que la seconde obligation soit

(46) Ulpien, 1. 45, pr., De verb. oblig., XLV, 1. — Paul, 1. 56, $ ler, De fidej., XLVI, 1.

(47) L. 1, S$ ler, A. tit. -. L, 19,$ 4, De donat., XXXIX, 5.

pleinement efficace ; car, s’il agissait seul, la seconde stipulation, suffisante sans doute pour opérer novation (48), ne pourrait produire également qu’une obligation naturelle. Il pourra évidemment s’obliger seul dans le but de nover et d’une manière efficace pour le créancier, lorsqu'il aura atteint l’âge où il lui est permis de contracter une obligation valable.

21. — Il nous suffit d’avoir donné ces quelques exemples, car vouloir appliquer notre principe dans tous les cas où il peut se présenter, ce serait prétendre à un exposé complet des obligations naturelles en droit romain. Nous nous contenterons de rappeler la règle : que les obligations naturelles peuvent servir de cause à la novation. Cette solution présente un intérêt particulier dans les deux hypothèses suivantes : 1° La stipulation faite novandi causû sera suffisante pour donner naissance à une obligation, bien qu’elle ait été faite dans cette forme vague : id quod debes, spondesne ? Nous avons vu, au contraire, qu’elle n’en produirait aucune en l’absence totale d’une dette antérieure (V. supra, n° 12). Dans cette dernière hypothèse, en effet, la stipulation manquerait en réalité d'objet. 2° D'autre part, si c’est par erreur que le débiteur naturel a consenti à nover, la condictio indebiti ne lui compète pas. Nous savons, au contraire, qu’elle lui serait donnée, s’il avait promis alors qu’il ne devait absolument rien (V. suprà, n° 13).

22. — De ce qui précède il résulte que la novation peut s’opérer dès qu'il y a une première obligation à éteindre, quels que soient d’ailleurs son origine et son caractère, et de quelque manière qu'elle se soit formée. Il n’y a pas davantage à considérer l’objet de la première obligation. C’est ce qui résulte de la loi 2, à notre titre, que nous avons déjà citée : Omnes res iransire in novationem possunt.

23.— Tln’y a pasnon plus, en principe, à s'occuper des modalités

(48) Gaius, III, 176. — Znst., III. 29, S 3.

de la première obligation : une dette à terme ou conditionnelle peut servir de base à la novation, aussi bien qu’une dette pure et simple. Nous aurons toutefois à rechercher quelles peuvent être les règles spéciales applicables à cette dernière espèce de novation, quand nous nous occuperons de l'élément nouveau qui doit se rencontrer dans la stipulation, et que nous parlerons spécialement de la suppression d’un terme ou d’une condition (V.1infrà, n° 131, 132 et suiv.)

24. — La novation n’est pas non plus limitée quant au nombre des obligations à éteindre, et la stipulation peut s'appliquer à plusieurs dettes, aussi bien qu’à une seule. Si Primus stipule de Secundus ce qui lui est dù par Séius et par Titius, aussitôt les deux obligations viennent, pour ainsi dire, se réunir sur la tête d'une troisième personne, et les deux débiteurs se trouvent libérés par l'effet de la novation, quelle qu’ait été la cause de l’une et de l’autre obligation (49).

25. — Pour mieux saisir encore toute la portée de la novation au point de vue des obligations à éteindre, il faut se reporter un instant à la formule connue sous le nom de stipulation Aqui- Bienne.

L’acceptilation ne peut avoir pour effet de libérer le débiteur ipso jure qu'autant qu'elle est employée pour éteindre une obligation contractée elle-même verbis. Lorsqu'une obligation ne s’est point formée verbis, si le créancier veut en faire remise au débiteur par acceptilation, comment devra-t-il donc s’y prendre ? Il devra d’abord la transformer en une obligation verbale au moyen de la novation ; puis à cette obligation verbale il pourra ensuite appliquer l’acceptilation. Sed et id quod ex ahiä caus@ debeatur, potest in stipulationem deduci, et per acceptilationem imaginarià solutione dissolvi(50). Noustrouvons précisé-

(49) Gaius, L. 34, S 2, h. tit.

(50) Ulpien, 1. 8, S 3, De acceptil., XLVÉ 4.— Gaius, III, 170. — Inst., III, 29, S 1er.

ment une application et un développement de cette idée dans la stipulation Aquilienne, qui permettait à une personne tenue envers une autre à différents titres par suite des rapports multiples qni avaient existé entre elles, de ramener ces obligations diverses à une obligation unique qui était ensuite éteinte par acceptilation. Aquilius Gallus, contemporain de Cicéron et jurisconsulte distingué, avait acquis entre tous les jurisconsultes de son temps une grande autorité auprès du peuple (51). Il imagina plusieurs formules pour éviter des rigueurs ou tourner des difficultés du droit civil (52), et il fut également l’auteur de celle dont nous parlons et à laquelle il a donné son nom. Voici quels étaient les termes de cette formule, telle qu’elle nous est rapportée aux [Institutes de Justinien :

« Quidquid te mihi ex quâcumque causä dare facere oportet, oportebit, præsens in diemve, quarumque rerum mihi tecum actio, quæque abs le petitio, vel adversus te persecutio est, erit, quodque tu meum habes, lenes, possides, possideresve, dolove malo fecisli quominus possideas : quanti quæque earum rerum res erit, tantam pecuniam dari stipulatus est Aulus Agerius ; spopondit Numerius Negidius. > Item e diversô Numerius Negidius inlerrogavit Aulum Agerium : « Quidquid tibi, hodierno die, per Aquilianam stipulationem spopondi, id omne habesne acceptum? Respondit Aulus Agerius : Habeo acceptumque tuli (53). >

Dans ce texte que nous venons de transcrire on aperçoit de suite qu'il y à deux formules distinctes : l’une est un modèle spécial de stipulation ; l’autre est un modèle d’une acceptilation adaptée à cette stipulation. Cette formule est donc intéressante

(51) Pomponius, 1. 2, $ 42, De orig. jur., I, 2.

(52) Scævola, 1. 29, pr., De liber. et posthu., XXVIIL, 2. — Cicéron, De officiis, liv. III, n° 14. De naturä deorum, liv. IIT, ne 30.

(53) Inst., IE, 29, $ 2. — Cpr. Florentinus, 1, 18, $ ler, De accept. XLVI, 4.

à étudier au point de vue de la novation et de l’acceptilation, car elle complète tout à la fois la théorie de l’une et de l’autre ; mais nous n'avons à l’envisager ici qu’au premier point de vue.

La stipulation Aquilienne a pour but de nover toute espèce d'obligations d’un seul coup et par une seule formule. Quand on examine, en effet, en détail les termes dans lesquels elle a été rédigée, on est frappé du soin et de la précision apportés par son auteur pour qu’elle embrasse toutes les hypothèses possibles. Quidquid ex quâcumque causà dare facere....... Peu importe qu'il s'agisse d’une obligation de faire ou de donner; peu importe quelle soit la cause de cette obligation (54). Præsens in diemve, oportet, oportebit....... Peu importe que la dette soit actuellement exigible ou seulement à terme. On y comprend même les obligations conditionnelles, le présent et l’avenir (55). Les parties ont considéré le droit comme existant et ont voulu l’éteindre en même temps que les autres. Quarumque rerum mihi tecum actio est eritve..... Actio est un terme général qui désigne les actions que l’on peut qualifier ordinaires, le droit de poursuivre devant un juge ce qui nous est dû (56); mais on désigne plus spécialement par là les actions personnelles. Quæque adversus te petlitio..... On emploie ce mot par opposition à aclio pour désigner l’action réelle (57). Vel adversus te perse- 22712 (0 PS NES Ce mot est réservé pour désigner le cas où il y a cognitio extraordinaria (58). Quodve tu meum habes, tenes, DOSSIdeS VE Pe Pour toutes les choses miennes que tu as, détiens, possèdes, peu importe à quel titre ait lieu la détention de la chose sur laquelle je prétends exercer mon droit. Dolove

(54) Ulpien, 1. 4, Dig., De transact., Il, 15.

(65) Ulpien, loc. cit.

(56) Celsus, L. 51, De oblig. et act., XLIV, 7.

(57) V. sur le sens de ces deux mots, Accarias, op. cit, t. Il, p. 941 et note 1. — L, 178, $ 2, De verb. signif., L, 16.

(58) Ulpien, 1. 178, $ 2, De verb. signif., L, 16.

malo fecisti quominus possideas..... , ajoute encore la formule, telle qu’elle nous est présentée par les Institutes. Il se peut, en effet, que l’on ait cessé de posséder par dol; mais une telle fraude ne met pas celui qui s’en est rendu coupable à l'abri de l’action en revendication (59). Pour toutes ces choses, Aulus Agerius à stipulé qu'il lui serait donné une somme d'argent équivalente, et Numérius Négidius a promis cette somme.

On peut s'étonner tout d’abord de voir que la stipulation Aquilienne, qui nous est présentée comme un procédé de novation, porte sur toute espèce de droits compris dans le patrimoine, aussi bien sur les droits réels que sur les droits de créance ; car les droits réels ne sauraient être éteints par une stipulation faite novandi causä. Cette objection serait sans doute fondée, s’il s'agissait de nover le droit réel lui-même tel qu’il existe, considéré dans sa forme actuelle ; mais ce n’était pas là l’objet de la stipulation Aquilienne. Ce qu’on veut nover, c’est le droit qui résulterait de la deductio in litem; la stipulation s'applique à la quantité indéterminée que le juge aurait eu pour mission de liquider. La novation se comprend dès lors; car, si le procès avait eu lieu, le droit aurait été transformé en une créance ayant pour objet une somme d’argent. Pour s’en convaincre il suffit de considérer les termes mêmes de la formule. Les parties y sont appelées : Aulus Agérius et Numérius Négidius, expressions consacrées pour désigner le demandeur et le défendeur au procès. Ce qui sert de base à la stipulation, ce n’est pas simplement le droit de créance ou le droit réel du stipulant, mais l’action qui peut être ou qui pourra être exercée en vertu de ce droit. Quarumque rerum mihi tecum actio.... est eritve. Les expressions employées pour désigner l’objet de la stipulation, c’est-à-dire l'estimation du droit, se retrouvent également dans les condemnationes incerlæ : quanti ea res erit, tantam pecuniam Numerium Ncgidium Aulo Agerio condemna; si non parét,

(59) Paul, 1. 27, $ 3, Dig., De reï vind., V, 1.

St aie

absolvito (60). En dehors de cette démonstration tirée de la formule même de cette stipulation, on peut encore citer des textes qui supposent, en effet, que la stipulation Aquilienne s’appliquait au droit supposé déduit en justice (61).

Telle était la stipulation Aquilienne, simplifiant par une seule novation tous les rapports d’affaires existant entre deux parties et provenant des causes les plus diverses. Elle avait en outre l’avantage de préparer l’acceptilation, en transformant en une obligation verbis toutes les obligations nées d’autres contrats. On peut dire que c'était une sorte de s{ipulatio debiti générale, qui enveloppait dans une seule formule toutes les prétentions du créancier. ;

La stipulation Aquilienne, telle qu’elle est rapportée aux Institutes, et comme cela résulte de sa formule même, avait bien moins pour but de créer une obligation définitive que de transformer en obligation verbale celles qui existaient auparavant pour arriver à l’éteindre ensuite par acceptilation (62). Aussi, est-ce à ce dernier mode d'extinction que Justinien la rattache plus spécialement (63). Elle offrait aux parties un moyen précieux d'opérer une transaction (64), en leur permettant de faire porter la stipulation sur les droits les plus divers par leur nature et leur objet. Mais c’est surtout dans son application aux droits réels qu’elle avait un véritable caractère d'originalité, et qu’elle présentait une utilité pratique d’une grande importance.

26. — Nous venons de voir que toute obligation peut faire - l’objet d’une novation valable, quels qu’en soient la cause, le mode de formation, les modalités et l’objet, et nous avons

(60) Gaius, IV, 51.

(61) L.L. 4 et 32, C.; De transact., IT, 4.

(62) Florentinus, 1. 18, $ 1er, De acceptilat, XLVI, 4.

(63) Inst., TT, 29, S 2.

(64) Aussi, la plupart des textes qui nümacout la stipulation Aquilienne, se réfèrent expressément à la transaction, ou sont placés sous la rubrique : De transactionibus.

idee

montré une application remarquable de cette règle dans la stipulation Aquilienne. Toutefois, cette règle, malgré sa genéralité, souffre certaines exceptions : il y à des droits qui ne sauraient faire l’objet d’une novation.

Ulpien nous présente une de ces exceptions dans la Loi 4, à notretitre : Si ususfructus debitorem meum delegavero tibi, non novelur obligatio mea. Le propriétaire du fonds Cornélien a promis l’usufruit de ce fonds à Primus. Ce dernier délègue son débiteur à Secundus, et sur cet ordre, le débiteur promet à Secundus l’usufruit du fonds Cornélien. Il n’y a pas novation, nous dit le jurisconsulte. Qu'en résulte-t-il? De ce que la novation est impossible, il résulte que la créance de Primus n’est pas éteinte ; mais, d’un autre côté, la promesse faite à Secundus est valable en elle-même pour obliger, bien qu’elle soit impuissante à opérer novation de la créance de Primus. Cette solution est évidemment contraire à l’équité et à l'intention des parties : ce qu’elles veulent, c’est que Secundus devienne usufruitier et que Primus cesse de l'être ; et voilà que Secundus deviendra créancier sans que Primus ait perdu son droit. Il y aura donc deux créances, et le débiteur aura à sa charge deux dettes au lieu d’une seule. Telle est la conséquence qui résulte de ce qu'il n’y a pas novation dans notre hypothèse, si nous appliquons les principes du droit strict. |

Toutefois, l'équité triomphe du droit rigoureux, et la créance de Primus se trouve en réalité éteinte, non pas, il est vrai, par novation, mais par un moyen détourné, exceptionis ope. Si donc Primus, au mépris de la convention intervenue, veut encore poursuivre son débiteur et se prévaloir de ce que la novation n’a pu avoir lieu, sa prétention sera repoussée par une exception. Quamvis exceptione doli, vel in factum, tutus debeat esse adversus me is qui delegatus fuerit. Il en sera ainsi, non-seulement tant que Secundus vivra, et que le débiteur lui fournira l’usufruit, mais encore après sa mort. En vain le déléguant, Primus, prétendrait-il que le délégué doit le lui fournir, puisque

Secundus qui tenait sa place n'existe plus. À cette prétention le délégué pourrait toujours répondre victorieusement: Sans doute, la mort de Secundus est un avantage pour moi; j'ai gagné à l'avoir pour créancier à votre place; mais il est juste que je profite de cet avantage, car je courais aussi la mauvaise chance de voir ma dette d’usufruit s’aggraver, si vous étiez mort le premier et que Secundus ait vécu longtemps encore après vous. Æ{ non solum donec manet ejus ususfruclus cui delegavi, sed etiam post interitum ejus videbimus : quia etiam hoc incommodum sentit, si post mortem meam maneat ei ususfructus. Ulpien, en terminant, généralise sa décision et l’étend à toutes les créances analogues à celle d’usufruit, qui sont inséparables de la personne du créancier. Æf hæc eadem dicenda sunt in qu&libet obligatione personæ cohærenti.

Et maintenant, pourquoi n’y a-t-1l pas novation possible en pareil cas ? Est-ce simplement, et abstraction faite de toute autre considération, à cause du caractère personnel de la dette d’usufruit ? Ne faut-il pas, au contraire, y voir une preuve, en même temps qu’une application de cette idée que la novation ne peut s’opérer qu’autant qu’il y a identité d'objet dans la première et la seconde obligation, condition qui fait défaut lorsque l’usufruit, au lieu de reposer sur la tête de Primus, va désormais reposer sur celle de Secundus? Quoi qu’il en soit, il est certain que, pour l’un ou l’autre de ces motifs, les obligations qui sont inséparables de la personne, ne sauraient par l’effet de la novation passer sur la tête d’une autre personne. Le dernier de ces points de vue nous paraît le plus exact; nous aurons l’occasion de revenir sur cette question, lorsque nous rechercherons si l'identité d'objet est, en effet, une condition nécessaire de la novation (V. infrà, n° 53). Nous voulons seulement constater ici et montrer par un exemple qu’il y a des exceptions à la règle : que toute obligation peut servir de base à une novation.

27.— Nous venonsde poser etde développer le principe quesans obligation à éteindre il n’y à pas de novation possible. C'est là

une condition nécessaire ; mais il ne suffit pas, pour qu'il y ait novation, qu’une stipulation intervienne après une convention déjà obligatoire par elle-même ; il faut encore qu'il y ait deux actes distincts, deux obligations indépendantes, puisque la novation suppose qu’il y à extinction d’une obligation et création d’une obligation nouvelle. La stipulation, nous l’avons dit au début de ce travail, pouvait intervenir après une convention déjà obligatoire par elle-même :à côté de son action primitive, le créancier pouvait se ménager une sanction plus énergique, la condictio née de la stipulation. Il se peut également que les parties aient voulu faire novation, éteindre la première obligation pour la transformer en une obligation nouvelle. Mais il y a des circonstances dans lesquelles aucune de ces deux solutions ne saurait être admise.

C'était un usage trés-répandu à Rome que de stipuler les sommes prêtées. Supposons donc l'hypothèse suivante : Je vous ai prêté de l’argent et en même temps je stipule de vous la somme prêtée. Ce serait assurément méconnaître notre intention que de considérer la stipulation comme destinée à former un contrat qui doive exister à côté du mutuum. Nous n’avons pas voulu davantage faire novation ; nous n’avons pas entendu faire naître une obligation ex mutuo pour la remplacer immédiatement par une obligation ex séipulatu. La numération n’a pas été faite dans le but de produire directement une obligation, mais seulement pour servir de cause à la stipulation. En un mot, il n’y a pas deux contrats qui coexistent ; il n’y a pas même deux contrats dont l’un succède à l’autre ; il n’y en a qu’un et il n’y en a jamais eu qu’un seul, c’est un contrat verbis. C’est ce que nous trouvons exprimé de la manière la plus formelle dans plusieurs textes de Pomponius, de Paul et d’Ulpien. Quotiens pecuniam mutuam dantes, eamdem stipulamur, non du obligationes nascuntur, sed una verborum (65). — Cùm

(65) Paul, 1. 126, S 2, De verb. oblig., XL, 1.

Pecuniam mutuam dedit quis sine stipulatione, et ex continenti fecit stipulationem, unus contractus est (66). Il ne peut donc ÿ avoir novation puisque les parties n’ont voulu faire qu’un seul contrat, peu importe d’ailleurs que la numération ait précédé ou suivi la stipulation (67) ; peu importe que ces deux actes aient été faits à un certain intervalle, pourvu, dans ce dernier cas, que dès le début les parties aient envisagé ces deux opérations comme devant se compléter l’une l’autre et se fondre en un seul tout.

28. — Il n’y a donc qu’un seul contsat, une stipulation, par conséquent le créancier aura la condictio ou l’action ex stipulatu. L'intérêt de cette question apparaît avec évidence quand le premier contrat ne pouvait procurer au créancier qu’une action de bonne foi. Nous avons, en effet, toujours supposé un mutuum suivi d’une stipulation ; mais la stipulation pouvait aussi intervenir à la suite d’un autre contrat, tel qu’un contrat consensuel.

Quel peut être l'intérêt de la question quand il s’agit d’un mutuum ? Je vous ai prêté mille sesterces et je les stipule de vous en même temps. Qu'importe qu'il y ait mutuum ou stipulation ? qu'importe que le créancier puisse intenter l’action née du mutuum ou l’action ex stipulatu ? N’aura-t-il pas dans les deux cas une action de droit strict, une condictio? Sans doute, la question, dans cette hypothèse, a beaucoup moins d'importance que dans les autres ; cependant elle n’est pas dépourvue de tout intérêt et la situation des parties sera différente selon qu'il y aura mutuum ou stipulation, et que le créancier invoquera l’un où l’autre de ces contrats. Si le débiteur est obligé en vertu de la stipulation il pourra être libéré par acceptilation, mode d’extinction particulier à l'obligation verbis. Il ne le pourra pas, au contraire, du moins directement (68), s’il est tenu en vertu d’un

(66) Ulpien, I. 6, $ 1er; Pomponius, 1. 7, À. tit, (67) Ulpien, loc. cit. | (68) Ulpien, 1. 13, $ 7, De acceptil., XLVI, 4.

mutuum. D'un autre côté, si nous supposons que le contrat est intervenu dans l'intérêt d’un tiers, il sera nul, si l’on considère uniquement la stipulation (69) ; car, en stipulant pour un tiers je ne fais naître aucune créance ni, pour lui ni pour moi. Au contraire, s’il ya muluum, je peux, par un pacte adjoint à la. numération, obliger l’emprunteur à s’acquitter entre vos mains, et cela suffit pour vous rendre créancier (10). La situation du créancier n’est pas non plus la même selon qu’il agit par l’action ex mutuo ou par l’action ex séipulatu. Le prêteur qui poursuit son remboursement doit établir qu’il a transféré la propriété ; au contraire, lorsque j'invoque une stipulation par laquelle vous m'avez promis les mille sesterces que je vous ai comptés, je n'ai qu’à établir le fait de la stipulation. Sans doute, le demandeur qui invoque cette promesse pourra se voir opposer par le défendeur l'exception non numeralæ pecuniæ, et c’est sur lui que retombera le fardeau de la preuve. Toutefois, même dans cette hypothèse, sa situation est encore meilleure que celle du créancier qui agit ex mutuo. Cette exception ne peut, en effet, être . opposée au demandeur que pendant un certain délai (71). De plus, s’il doit faire la preuve de la numération, il est dispensé de justifier que cette numération a été translative de propriété. Aïnsi donc, la stipulation ajoutée au mutuum ne fait que le confirmer et ne le nove pas ; il n’y a qu’une seule obligation, c'est une obligation verbis. Il faut toutefois reconnaître qu'il y a un double fondement à cette obligation, car la stipulation ne détruit pas la numération des deniers. En ce sens on peut dire qu'il y a tout à la fois obligation re et verbis (72). Cette observation est très-importante pour le cas où la stipulation serait nulle. Dans

(69) Ulpien, 1. 9, $ 4, Dig., De reb. cred., XII, 1.

(70) Ulpien, 1. 9, $ 8, Dig., De reb. cred., XII, l.— Paul, 1. 126, S 2, De verb. oblig., XLV, 1.

(71) Inst., II, 21.

(72) Modestin, 1. 52, pr. et $ 3, De oblig. et act. XLIV, 7.

ET ee

cette hypothèse, faut-il décider que le créancier n'aura aucune action ? Assurément non ; la numération seule eût suffi, et l’obligation du débiteur ne peut disparaître, parce qu’on a ajouté une stipulation qui se trouve être nulle. La numération régulièrement faite conserve toute sa force alors que la stipulation est nulle, peu importe que cette stipulation engendre ou non une obligation naturelle. Décider autrement, ce serait véritablement frustrer le prêteur ; car il n’a certainement pas voulu se dépouiller gratuitement de son argent, ni même acquérir en échange une simple créance naturelle. Plusieurs textes, en effet, montrent la stipulation intervenant à côté d’une numération, et décident que le créancier peut intenterla condictio ex muluo, quand il y a nullité de la stipulation (73). En supposant la stipulation valable; le créancier pourra également obtenir par l’action du premier contrat ce qu’il ne pourrait demander par l’action ex séipulatu. Il résulte même de la loi 71, pr., Pro socio, livre XVII, titre 2, qu'il pourrait réclamer par l’action du premier contrat ce qui était déjà assuré par la stipulation. Dans tous les cas, le créancier ne peut obtenir plus que ce qui lui est dû en tout, et quand il a déjà intenté l’une des actions, il ne peut obtenir par l’autre que le surplus de son droit (74).

Nous n’insistons pas davantage sur ce point: ce que nous voulions constater avant tout, c’est que, s’il faut une première obligation pour qu’il y ait novation, il ne suffit pas pour l’opérer qu’une stipulation intervienne à côté d’un contrat déjà obligatoire par lui-même. Il faut deux contrats distincts dont l’un soit éteint et remplacé par un autre.

$ 2. — Stipulation régulière.

29. — Considérer la novation comme cause d'obligation nou- (13) Ulpien, 1.9, $$ 4, 5, 6 et 7, Dig., De reb. cred., XII TS

(14) Ulpien, 11. 41 et 42, Pro socio, XVII, 2. — Pomponius, 1. 8, $ 1°"; Julien, 1, 28, De act, empti et vend., XIX, 1.

velie, c'est en même temps l’envisager dans sa forme. Il faut une forme pour que la novation puisse avoir lieu, et cette ex1gence est bien naturelle quand on se rappelle que la novation était avant tout la transformation d’une obligation en une autre.

Nous n’avons pas à rechercher ici quelle ‘était la forme que devait revêtir l'obligation contractée novandi causû; nous aurons à nous demander plus tard si d’autres contrats, et spécialement le contrat litteris, étaient susceptibles d'opérer novation. Pour le moment, nous supposons toujours que cette opération s’est réalisée par une stipulation.

Il faut, pour opérer novation, qu’il intervienne une stipulation valable et régulière. C’est là une condition tout à la fois nécessaire et suffisante, quel que soit d’ailleurs l'intérêt que la stipulation présente pour le créancier.

30.— Nous disons d’abord qu'il faut une stipulation, et nous entendons parler d’une stipulation valable dans le sens juridique de ce mot; autrement, iln’y aurait qu’une apparence de stipulation sans réalité, peuimporte d’ailleursque la cause de la nullité réside dans le fond ou dans la forme. Il n’y a donc pas de novation, s’il n’y a pas concordance entre la demande et la réponse (congruens responsio) (15). Primus à stipulé une chose et Secundus en a promis une autre. De même, si Primus a stipulé un certain objet et que Secundus ait entendu en promettre un autre, les deux volontés ne se sont pas rencontrées ; aucun contrat ne s’est formé (76). Il n’y aurait pas non plus novation si la stipulation se trouvait être sans objet (77), ou si elle se trouvait contraire à certaines lois prohibitives (78).

31.—Il peutse faire quelastipulation, bien quenulleen principe,

(75) Modestin, 1. 52, $ 2, De oblig. et act., XLIV, 1. — Ulpien, L. 1, $8 3, 4, 5 et 6, De verb. oblig., XLV, 1. — Inst, II, 19, $ 5.

(16) Inst., UIL, 19, S 38.

(77) Julien, 1. 56, $ 8, De verb. oblig., XLV, 1.

(78) Ulpien, 1. 5, $ 3; Julien, L.39, De donat. inter vir..et uxor., XXIV, 1.

ait un certain degré d'efficacité et procure au créancier un avantage considérable. Mais une telle stipulation est encore en droit strict, impuissante à nover l’obligation antérieure, quelle que soit l'utilité qu’elle présente pour le stipulant. Elle est, en effet, défectueuse dans la forme; elle n’a pu être faite, sinon efficacement, du moins valablement en tant que contrat solennel, et cela suffit pour qu’elle ne puisse opérer novation, car c’est par la puissance de sa formule que le contrat verbal doit l’opérer. Voilà bien la règle qui doit nous servir de guide et va nous faire comprendre plusieurs décisions qui pourraient surprendre et paraître contradictoires au premier abord. Gaius (79) nous parle de trois stipulations différentes : d’une stipulation conditionnelle ; de la stipulation faite avec un esclave ; enfin de celle qui à été faite avec un pérégrin dans la formule : Spondesne? spondeo. Occupons-nous d’abord de la deuxième.

32. — La novation ne s'opère pas, nous dit Gaius, si quelqu'un a stipulé d’un esclave ce que Lucius Titius lui devait; et cette solution est également confirmée par Justinien. Non idem juris est, si a servo stipulatus fuero ; nam tlunc prior proinde adhuc obligatus tenetur, ac si posteà a nullo stipulatus fuissem (80). D'un autre côté, Gaïus, Ulpien et Justinien sont d'accord pour constater que la promesse émanée d’un pupille non autorisé a par elle-même la puissance d’opérer novation. Aded ut interdum, licet posterior stipulatio inutilis sit, tlamen prima novaltionis jure lollatur, veluti si quod mihi debes à pupillo sine tutoris auctoritate stipulatus fuero (81). Quelle peut être la raison de cette différence ? Comment se fait-il que la promesse du pupille ait, en ce qui concerne la novation, plus d'effet que celle de l’esclave ? Ce dernier n’a pu sans doute s’obliger civilement; mais enfin sa promesse n’est pas absolument nulle au fond,

(19) C. III, 179. È (80) C. III, 176 et 179. -— Jnst., III, 29, $ 3. (81) Gaius, III, 176. — Ulpien, L. 1, $ er, A. tit: — Inst., IT, 29, S 3.

En 4e

car il est tenu d’une obligation naturelle (82) ; et grâce aux actions prétoriennes il se peut même que le stipulant ait acquis une créance efficace contre le maître. Or, Ulpien ne -décide-t-il pas qu’il suffit d’une obligation naturelle pour faire novation ? Dummodo sequens obligatio, aut civiliter teneat, aut naturaliter (83). Ne semble-t-il pas également que cette stipulation soit valable en la forme, puisque les paroles qui la constituent ont été prononcées ? Ne doit-el!e pas, dès lors, opérer novation, aussi bien que dans le cas où la promesse a été faite par le pupille ?

Gaius (84) nous apprend que telle était la doctrine de Servius Sulpicius ; mais il se hâte d'ajouter que son opinion n’avait pas prévalu. Sed in utroque casu alio jure utimur. La naissance d’une obligation naturelle ne suffit pas, en effet, pour qu'il y ait novation, pas plus que la naissance de certaines actions prétoriennes (85) ; il faut quelque chose de plus, une condition indispensable, la formule juridique qui fait ici défaut. L’esclave , peut sans doute jouer le rôle de stipulant comme représentant de son maître pour lequel il peut acquérir une créance ; mais en tant que promettant il est réduit à sa propre capacité, c'est-àdire qu’il ne peut valablement prononcer les paroles qui constituent la formule juridique. Lors donc que, dans le but de faire novation, on a stipulé d’un esclave, c’est comme si l’on n’avait stipulé de personne, parce que, suivant l'expression de M. Machelard (86), le créancier qui a reçu la promesse n’a pas rencontré d’interlocuteur. Tune prior proinde adhuc obligatus tenetur, ac st postea a nullo stipulatus fuissem.