Gaius (87), en parlant de la promesse faite par un

(82) Ulpien, I. 14, De oblig. et act., XLIV, 7. (83) L. 1, $ ler, À. tit.

(84) C. III, 179, (85) Gaius, 1. 30, $ ler, Dig., De pactis, IL, 14. . (86) Des obligations naturelles en droit romain, p. 157. (87) €. IL, 179, in fine.

esclave, dit qu’elle n’opère pas plus novation que si je stipulais d'un pérégrin ce que vous me devez, dans la forme: Spondesne ? spondeo. Cette question avait peut-être donné lieu à la même controverse que la précédente. Quoi qu'il en soit, la même doctrine devait ici triompher. La stipulation est, en effet, imparfaite; la formule juridique fait en réalité défaut; car si le pérégrin peut valablement figurer dans le contrat de stipulation, c'est à la condition que l'interrogation et la réponse ne soient pas conçues dans cette forme romaine par excellence : Spondesne? spondeo (83).

34. — Dans le même passage qui nous occupe en ce moment, Gaius nous signale encore un troisième cas où la novation ne pouvait s’opérer, du moins actuellement : nous voulons parler de l'hypothèse où j'ai stipulé de vous sous condition ce que vous me deviez purement et simplement. Ici encore Servius Sulpicius était d’un avis différent et pensait que la stipulation conditionnelle faite dans le but de nover emportait immédiatement novation. Ce jurisconsulte admettait, comme nous l’avons vu, que l'effet extinctif de la stipulation novandi caus& était indépendant de la valeur de la stipulation, et il allait si loin dans cette voie que, selon lui, la novation pouvait résulter de la stipulation dans laquelle un esclave avait joué le rôle de promettant. Les deux solutions découlaient l’une et l’autre de la même idée ; aussi Gaius semble-t-il établir un lien étroit entre elles, et les présenter comme la conséquence d’un même principe, qui consequenter et illud respondit. Il y avait eu stipulation ; les paroles solennelles avaient été prononcées ; cela suffisait pour opérer une novation immédiate, d'autant plus que cette stipulation n’était point défectueuse, et différait par là des précédentes.

Aussi pourrait-on croire que l'opinion de Servius Sulpicius aurait dû être admise par Gaius lui-même, puisqu'il suffit d’après lui d’une stipulation valable en la forme pour opérer

(88) Gaius, IT, 93 et 94.

novation. Mais le raisonnement que faisait sans doute ce jurisconsulte était en harmonie avec son principe général. La stipulation, en effet, est tenue en suspens par l'incertitude de la condition ; elle n’a pas à vrai dire d'existence juridique tant que la condition ne s’est pas accomplie, et, dès lors, il est impossible de prétendre qu’il y ait réellement dès aujourd’hui une formule susceptible d'opérer novation. Si donc, dans ce cas, la novation n’était pas immédiate et indépendante de l’événement ou de la défaillance de la condition, cela ne tenait, comme le dit M. Bufnoir (89) qu’à une pure question de forme,. en ce sens que la novation ne peut pas se produire par la seule volonté des parties, et que le contrat verbis destiné à l’opérer n’a pas d'existence lég'ale tant que la condition reste en suspens.

Nous nous bornerons pour le moment à cette simple observation; car nous aurons l’occasion de revenir plus longuement sur les effets de la stipulation conditionnelle faite nowandi caus, en parlant de l’élément nouveau que doit renfermer la stipulation (V. infrà n° 137 et suiv.).

35. — De tout ce qui précède il résulte que la formule est nécessaire pour qu'il y ait novation. À ne regarder que le fond des choses eten se plaçant uniquement au point de vue du droit naturel, la stipulation peut sans doute constituer un contrat valable et donner naissance à une créance; mais au point de vue du droit strict il ne peut y avoir novation dès que la formule juridique fait défaut, et, par conséquent, l’ancienne dette n’est pas éteinte, quels que soient les avantages que cette stipulation imparfaite procure au créancier.

36. — Le préteur intervenait toutefois pour faire triompher l'équité sur le droit strict, et la pratique consacrait, dans certains cas, le résultat final auquel conduisait la théorie de Servius Sulpicius. Si je stipule d’un esclave ce que me doit Titius, le droit naturel, nous l’avons dit, voit dans la stipulation une con-

(89) Théorie de lacondition, p. 261, et note 1.

vention qui produit une obligation. Mais ce n’est pas tout: le droit prétorien a créé différentes actions au moyen desquelles celui qui à traité avec un esclave peut, dans certains cas, attaquer le chef de famille en vue de l'exécution des obligations qui ne sont pas reconnues par le droit civil. Il y aurait alors injustice à permettre au créancier d'exercer un droit dont ila reçu l'équivalent.

Aussi trouvons-nous dans un fexte de Gaius la décision suivante (90): Lorsque quelqu'un a stipulé d’un esclave ce que Titius lui devait, si la promesse de l’esclave intéresse le pécule, si, par conséquent, elle ne contient pas une véritable infercessio et engendre contre le maître l’action de peculio, le débiteur primitif aura une exception qui lui permettra de paralyser la créance injustement conservée, et d'arriver au même résultat que si la novation avait eu lieu. Au contraire, rien ne serait changé à la situation antérieure, si la stipulation devait être considérée comme absolument inutile, même au point de vue du droit prétorien. Toutefois, cette distinction suppose que le créancier à connu la condition de l’esclave ; mais s’il l’a ignorée, s’il a stipulé de lui par erreur le prenant pour un homme libre, son ancienne action conservera toujours son efficacité; car on doit supposer qu'il n’a entendu abandonner son droit primitif ‘ qu'en échange d’une créance de nature à lui conférer un droit semblable au premier.

De même encore, si j'ai stipulé de Titius sous condition ce qu’il me devait purement et simplement, n’est-il pas raisonnable de supposer que nous avons entendu substituer dès à présent à lPobligation pure et simple l'obligation conditionnelle avec le caractère éventuel qui lui est propre ? Ne dois-je pas être considéré comme ayant fait remise de la dette à Titius pour le cas où la condition n’arriverait pas ? Assurément cette interprétation était plus conforme à l'intention des contractants ; aussi Gaius (91)

(90) L. 30, $ ler, Dig., De pactis, IT, 14.