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el peltentem doit mali prœscriptio excludet. Voilà donc une stipulation régulière en la forme, mais dépourvue de toute utilité pour le créancier, et cependant elle suffit pour opérer novation et pour libérerle débiteur primitif. J'ai voulu, non pas acquérir une créance contre la personne qui s’est prêtée à cette opération, mais uniquement libérer le débiteur. Il n’y a donc là qu'une pure formalité ; mais les parties ont pu néanmoins atteindre par la novation le but qu’elles s'étaient proposé, car pour la novation il suffit d’une forme valable.

De même encore, si c’est une femme qui promet ce qui m'est dù par un autre, et fait un acte constitutif d’intercessio, réprouvé par le Sénatus-consulte Velléien, je n’acquiers contre elle qu'un droit inefficace, car elle aura une exception pour repousser l’action que je voudrais intenter. Le Senatus-consulte Velléien ne laisse pas même subsister une obligation naturelle ; totam obligationem Senatus improbat (100) ; et la femme peut répéter ce qu’elle a payé par erreur, dans l’ignorance de l’exception que lui donnait le Sénatus-consulte (101). Au fond cette stipulation est donc imparfaite; elle ne me procure aucune créance utile contre la femme; mais elle est cependant suffisante pour opérer novation, car elle est régulière en la forme et les paroles ont été prononcées par une personne capable de les prononcer (102).

44. — La formule régulière suffit donc pour nover, et le créancier qui l’a imprudemment prononcée perd son ancienne créance, quelque inutile que soit pour lui la stipulation faite novandi caus&. Ce résultat peut sans doute blesser l'équité; mais ce n’est pas l'équité, c’est le droit strict qu’il faut consulter. On voit par là que, s’il y a de l’analogie entre la novation et le paiement, il

(100) Julien, 1. 16, $ 1er, Ad. Snt. Vel., XVI, 1.

(01) Marcien, 1. 40, Dig., De condict. indeb., XII, 6. — Ulpien, 1. 8, S 8, Ad. Snt. Vel., XVI, 1.

(102) Ulpien, I. 8, $ 11; Julien, L. 1. 14, 16, S 1ër ; Africain, 1. 20, Ad. Snt. Vel., XVI, 1, D

y à aussi entre ces deux modes d'extinction des différences que lon ne saurait méconnaître. Envisagée dans son effet extinctif, la novation, comme le paiement, s'applique à toute obligation. Nous savons également que la novation, comme le paiement, emporte extinction #pso jure de la première obligation. Nous verrons aussi que la capacité de recevoir un paiement entraîne, en principe, la capacité de stipuler novandi causä. Maïs une différence importante est à signaler entre ces deux modes d’extinction des obligations, au point de vue de la satisfaction qu’ils peuvent procurer au créancier. En ce qui concerne le paiement, ce n’est pas à la forme, à de simples apparences qu'il faut s’arrêter, c’est à la réalité. Il faut une prestation fournie au créancier, car c’est là-ce qui constitue le paiement lui-même. Au contraire, si les parties-ont voulu éteindre une obligation par la novation, c’est avant tout la forme qu’il faut envisager. Le créancier est, pour ainsi dire, payé en paroles, et alors même qu’il ne trouverait pas en réalité la satisfaction qu’il pouvait attendre, il resterait toujours ce qui est nécessaire pour constituer la novation, une formule juridique régulièrement prononcée. En droit strict il y a eu satisfaction donnée au créancier et extinction de la première obligation. Æt generaliter dicendum erit....... videri ei salisfactum, si, ut ipse voluit, sibi cavit, licet in hoc deceptus sit (103).

45.— Nous avons déjà vu que le préteur vient au secours du débiteur pour paralyser une créance injustement conservée, en Jui donnant une exception qui lui permet de repousser l’action du créancier. Ici encore, le préteur faisait prévaloir l’équité sur le droit strict, et venait au secours du créancier qui avait perdu son droit primitif sans acquérir aucune créance efficace contre le promettant. Il y a là un résultat inique auquel il porte remède, en restituant au créancier son ancienne action. Si muliere contrà Senatus-consultum intercesserit, œquum

(103) Ulpien, L. 9, $ 3, De pignerat. act., XIII, 7.

est, non solum in veterem debitorem, sed et in fidejussores ejus actionem restitui: nam, cm mulieris persona sublrahatur credilori propter Senatus-consulium, inlegra causa pristina restituenda est (104).

Le débiteur a sans doute été libéré d’après les principes du droit civil sur l'extinction des obligations par la novation ; mais le préteur considère cette extinction comme n’ayant jamais eu lieu, et donne au créancier son action primitive qu’il recouvre ainsi après l'avoir perdue jure civili. En un mot, le préteur considère l’intercession comme n'ayant jamais été faite, et la première obligation comme n'ayant jamais cessé de produire ses effets. De là différents noms donnés à l’action ainsi restituée. On l'appelle: pristina actio (105), actio utilis (106), restitutoria actio (107), rescissoria actio (108).

Du motif même sur lequel est fondée cette restitution, il résulte qu’il n’y a pas lieu de l’accorder au créancier, lorsque la femme qui a intercédé contrairement äu Sénatus-consulte, a connu le privilége quilui appartient, et a néanmoins fait un paiement qu’elle ne peut plus répéter ; ou lorsque le créancier peut, indépendamment de cette action, exercer des poursuites contre le premier débiteur : ou bien encore, lorsque le Sénatus-consulte ne saurait lui être opposé; car la femme est alors efficacement obligée, et la libération du débiteur primitif est définitive (109).

(104) Julien, 1. 14, Ad. Snt. Vel., XVI, 1. — V. aussi, Ulpien, I. 8, $$S Tetsuiv., loc. cit. — Pomponius, 1. 50, Dig., De minor. vigenti. an., IV, 4.

(05) Ulpien, 1. 8, S 7, Ad Snt. Vel., XVI, 1.

(106) Zod., 1.8, S 8, eod. tit.

(107) Eod., 1.8, $$ 9, 12 et 13. — Gaius, 1. 118, S 2, eod. tit.— L. SC Ad Snt. Vel., IV. 29.

(108) L. 16. C., eod. tit.

(109) Ulpien, 1. 8, $$ 8 et 10; Gaius, 1. 13, Sler, Ad. Snt. Vel. XVI, 1. V. sur ces différents points, M. Dubois, De La condition légale des femmes sous le rapport du Snt. Velléien, Thèse pour le doctorat, $ 18 et S 27, pp. 62 et suiv.; pp. 104 et suiv.

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46. — C’est ainsi que le droit prétorien se combine avec le droit strict qu’il complète afin de donner satisfaction à l'équité. Mais le préteur n’abolit pas et ne pouvait pas abolir la loi civile, . de sorte qu’il reste toujours vrai de poser en principe que la novation s'opère dès qu’il y a eu stipulation valable en la forme.

Cette règle subsiste et continue même de produire ses effets ; toutefois le préteur vient au secours du créancier et tempère par un artifice de sa jurisprudencs ce que cette règle pourrait avoir de contraire à l’équité et à l'intention des parties. Il ne faut donc pas croire que, dans tous les cas où la stipulation ne procure au créancier qu'un droit inefficace, le préfeur le rétablira dans la même situation que si la novation n'avait pas eu lieu.

C’est ainsi que la restitution ne sera pas accordée au créancier, lorsque l'application rigoureuse du droit civil sera conforme à l'intention des parties. Il se peut que le créancier ait voulu seulement faire une remise de dette, et que, dans ce but, il ait fait sciemment une stipulation inutile, ou n’ait entendu faire produire aucun effet à une stipulation qui réunissait d’ailleurs toutes les conditions pour être efficace. Par ce procédé, nous l'avons vu, le créancier pouvait accorder sa libération à un débiteur qui était absent ou qui refusait de la recevoir. Le préteur examinera aussi si le créancier n’a pas agi témérairement, et s’il n’a pas commis quelque imprudence dont il est juste qu'il supporte les conséquences. Si, par exemple, il a de bonne foi stipulé d’un pupille autorisé par un faux tuteur, la restitution lui sera accordée ; mais le préteur lui refusera, au contraire, sa protection, s’il a connu cette circonstance, ou si le pupille n'était pas autorisé du tout, car, s’il n’a acquis qu'une créance inutile, il ne peut s’en prendre qu'à lui-même (110).

Résumant en quelques mots tout ce qui précède, nous dirons: La novation s'opère par la seule puissance de sa formule; la première obligation est éteinte, quand même la stipulation ne

(110) Ulpien, 1. 1, $ 6, Quod falso tutore, XXVII, 6.