PNEUS

donnerait au créancier qu’un droit inefficace ; mais le préteur vient réparer les injustices de la loi civile et, lorsque l'équité le demande, restituer au stipulant la créance que la novation lui avait fait perdre.

47. — Il nous reste encore à nous demander si Los n’a pas entendu consacrer une théorie différente dans la loi 1%$ 1°, à notre titre, quand il dit: Qualiscumque igitur obligatio sit quæ præcessil, novari verbis potest: dummodo sequens obligatio, aut civiliter teneat, aut naturaliter, utpula si pupillus sine tutoris auctoritate promiserit. Ne semble-t-il pas résulter de ce texte que c’est aux effets de la stipulation qu’il faut s’attacher pour voir s’il y a novation, et que la première obligation ne peut être éteinte qu’autant qu’elle se trouve remplacée par une autre obligation, valable au moins en droit naturel ?

En supposant que tel soit le sens véritable de cette loï, encore pourrait-on se demander si cette opinion avait prévalu. Mais il nous semble que ce texte est susceptible de recevoir une autre interprétation qui le laisse en parfaite harmonie avec d’autres textes appartenant au même jurisconsulte. Il nous paraît tout d’abord impossible de prétendre que, dans cette loi, Ulpien faisant abstraction de la forme ne s’attacherait plus qu'aux effets produits par la séipulatio debiti, et exigerait seulement que cette stipulation soit efficace au point de vue du droit naturel. Nous avons vu, en effet, que la stipulation pouvait engendrer une obligation naturelle sans avoir cependant la puissance d'opérer novation (V. suprà, n° 32) (111), et le texte dont il est question semble bien lui-même s'opposer à une telle interprétation, car ce qu'il exige avant tout c’est une forme de stipulation régulière : novarti verbis potest.

Mais faut-il admettre qu’à côté de la forme Ulpien exige dé plus qu'il y ait au moins une obligation naturelle substituée à l'obligation primitive qui se trouve éteinte ? Sur ce point encore

(11) Gaïus, I, 176 et 179. — Jnst., III, 29, 8.

—— Doi

le texte.doit, à notre avis, recevoir une autre interprétation. Nous avons vu, en effet, que la stipulation régulière en la forme est parfois susceptible d'opérer novation, bien qu’elle ne produise aucune obligation naturelle au profit du créancier. Nous croyons donc qu’il est permis de voir dans la loi 1°, $ 1‘, une opposition établie entre l'obligation purement civile et l'obligation purement naturelle. Ulpien exprime cette idée qu’une obligation naturelle peut remplacer une précédente obligation, c’est-à-dire que sa pensée se porte sur l'obligation qui n’est pas sanctionnée par une action. À cette classe d'obligations il faut opposer celles qui sont sanctionnées par une action. Mais ces dernières, valables aux yeux de la loi civile, peuvent être nulles aux yeux de la loi naturelle, comme dans l’hypothèse où le créancier a stipulé dans le but de libérer un débiteur absent ou qui se refusait à recevoir sa libération. Dans tous les cas, la stipulation, bien qu'imparfaite, suffit toujours pour opérer novation. Aïnsi done la novation peut avoir lieu incontestablement toutes les fois que le droit civil et le droit naturel viennent se corroborer, et que la créance est à la fois civile et naturelle. Mais, d’une part, elle peut avoir lieu également lorsque l'obligation, valable en droit naturel, n’est point sanctionnée par une action ; et, d’autre part, lorsqu'elle est valable aux yeux du droit civil, il n’est pas nécessaire qu’elle donne naissance à un engagement efficace en droit naturel.

Tel est le sens que nous paraît avoir la loi 1° à notre titre, et ainsi interprétée elle ne vient pas détruire le principe que nous avons posé, à savoir que c’est avant tout à la forme qu'il faut s'attacher, et qu’une stipulation régulière opère novation sans à qu’il y ait à s'occuper des avantages plus ou moins considérables

que le créancier peut en retirer (112).

48. — Nous venons de voir qu’une stipulation valable et régulière en la forme est tout à la fois nécessaire et suffisante

(112) V. en ce sens, Gide, op. cit., pp. 67 et 68.

ENÉPAES

pour opérer novation. La novation, avons-nous dit, est la transformation d’une obligation ; c’est la translation, la transfusion, si l’on peut parler ainsi, de la matière d’une obligation dans une autre obligation; éransfusio atque translatio prioris debiti in aliam obligationem. Pour que la stipulation opère cette transformation, il faut done qu’elle rappelle l’ancienne obligation ; il faut qu’elle la désigne et la frappe. On peut atteindre ce but de deux manières différentes. On peut prendre des termes généraux pour rappeler la première obligation ; on peut aussi le faire en termes spéciaux, en désignant d’une manière plus précise l’objet de la première obligation.

Nous trouvons au Digeste de nombreux exemples de ces deux formes et surtout de la première. Quod te mihi dare oportet, id dare spondes (113)? Quidquid te dare facere oportet, id dare spondes (114)? Voilà des formes générales qui, sans déterminer l’objet de la première obligation, comprennent tout ee qui est dû actuellement. Si l’on veut déduire également dans la stipulation ce qui pourra être dù dans l'avenir, il faudra ajouter : vel oportebit, præsens in diemve (115). La formule peut indiquer la date de l'obligation : Quod te mihi illis kalendis dare oportet (116). Elle peut indiquer la cause de l'obligation : Quidquid ex vendilo dare facere oportet (117). Quod ex testamento mihi debes (118); quod ex causé condictionis dare facere oportet (119). Dans tous les cas, la stipulation est toujours conçue dans une forme générale. Il peut aussi y avoir novation par changement de personnes. On peut, par exemple,

(113) Ulpien, 1. 47, De verb. oblig., XLV, 1.

(114) Paul, 11. 76, $ 1er, 89, 195, eod. tit:

(115) Paul, 1. 76, $ ler, eod. tit, — Africain, 1. 18, De acceptil., XLVI, 4. — Inst, III, 29, S 2.

(116) Ülpien, L. 47, De verb.oblig., XL, 1.

(117) Papinien, 1.27, A. tit.

(118) Ulpien, 1. 75, S 6, De verb. oblig., XLV, 1.

(119) Ulpien, 1. 29, $ er, eod. tit.

LRETRES

stipuler en termes généraux d’un nouveau débiteur: Quod mihi Serus debet, dare spondes (120)?

On peut aussi stipuler en termes spéciaux, et déterminer d'une manière précise l’objet Ce la première obligation. Nous trouvons encore au Digeste des éxemplesde cette seconde formule, bien qu’elle apparaisse moins fréquemment que la première. Je peux, par exemple, stipuler purement et simplement un esclave et le stipuler ensuite sous condition de la même personne ou d’un nouveau débiteur (121). Je peux stipuler de Tertius les 10 que me doit Titius, ou les 10 que me doit Séius (122).

Peu importe d’ailleurs que l’on ait employé une formule générale, ou que l’on ait rappelé en termes spéciaux l’objet de la première obligation : dans tous les cas cette obligation se trouve éteinte et transformée en une obligation nouvelle. En entrant dans le moule de la stipulation elle a perdu sa forme primitive, et en est sortie avec une forme nouvelle. Est-ce-à-dire que la stipulation novandi causä produira des effets aussi énergiques

- dans l’un et l’autre cas? Assurément non; ily a, au contraire, un intérêt considérable à distinguer selon que les parties ont employé une formule générale ou ont stipulé en termes spéciaux. Nous reviendrons sur ce point quand nous nous occuperons des effets de la novation, et quand nous parlerons spécialement de la délégation. (V. infrà, n° 100, 214, 215, 220).

49.— Après avoir montré que lastipulation est une condition nécessaire et suffisante pour opérer novation, il conviendrait peutêtre de montrer que cette stipulation, pour être efficace, doit renfermer quelque chose de nouveau, et de rechercher en quoi peut consister cet élément nouveau. Nous avons, en effet, défini la novation : Sfipulatio nova prioris debiti. Il ne suffit donc

(120) Eod., 1. 75, 86, eod. tit.

(121) Julien, 1. 56, $ 8, De verb. oblig, XLV, 1.— Vénuléius, 1. 31, pr, h. tit.

(122) Ulpien, 1. 8, S 4, h. tit.

— Doi

pas qu’il y ait une première dette qui fasse l’objet d'une stipulation ; il faut encore qu’il ÿ ait quelque changement dans la seconde obligation, aliquid novi (123). Ce n’est pas là, à proprement parler, une condition distincte de la précédente ; car une stipulation qui ne contiendrait rien de nouveau ne serait pas une stipulation valable. Nous laissons cette question de côté pour le moment ; nous en ferons l’objet d’un chapitre spécial à cause de son importance et des développements qu’elle exige (V. in/frà, chap. IL, n°* 125 et suiv.). Nous devons toutefois, dès maintenant, aborder une difficulté qui se rattache à cette question générale. L'identité d’objet ne constitue-t-elle pas un élément essentiel de la novation,

$ 3. — Identité d'objet.

50. — Lorsque la novation intervient entre les mêmes parties, la stipulation peut-elle avoir un objet distinct de celui de la première obligation ; en d’autres termes, la novation peut-elle se: faire par changement d'objet ?

Il y a novation, nous dit Gaius, quand je stipule de Titius ce que vous me devez (124). J'ai stipulé : il faut donc avant tout une stipulation. J'ai stipulé de Titius : il faut donc l'intervention d’un nouveau débiteur, ou, d’une manière plus générale, il faut que la stipulation contienne quelque chose de nouveau. À ces deux conditions, Gaius semble en ajouter une troisième. J’ai stipulé de Titius ce que vous me deviez : il faut donc que fcette stipulation ait pour objet ce qui était déjà dû.

Cette troisième condition est en effet, à notre avis, tout aussi nécessaire que les deux autres à l’existence de la novation. Dans ce passage, Gaius ne fait sans doute que citer un exemple, et

(123) Gaius, III, 177.

(124) Eod., ll, 176.

= Os

nous reconnaissons qu'il serait quelque peu téméraire de vouloir fonder un principe quelconque sur un exemple donné par un jurisconsulte. Aussi, allons-nous chercher à résoudre cette délicate question, et à justifier la solution que nous avons adoptée, soit en examinant le caractère de la novation romaine, soit en nous appuyant sur des textes relatifs à cette matière.

01. — Examinons d’abord la définition d’Ulpien que les rédacteurs du Digeste ont placée en tête de notre titre,

Novatio est prioris debiti in aliam obligationem, vel çivilem, vel naturalem, transfusio atque translatio (125)...

La novation est la translation et la transfusion d’une première dette dans une obligation nouvelle. La novation suppose donc qu'il y a quelque chose de transporté de l’ancienne obligation dans la nouvelle ; ce quelque chose, c’est le prius debitum, c’est ce qui était dû antérieurement. L'objet n’est pas modifié par la novation, pas plus que la nature d’un liquide n’est changée parce qu’il a été versé d’un vase dans un autre. Ce qui est changé, c’est le contenant, la forme : un nouveau lien de droit a été substitué à l’ancien ; le fait générateur de l’obligation n’est plus le même, Cm ex præcedenti causê ila nova constituatur ut prior perimatur. Il y a dans ce texte deux idées contraires qui doivent être limitées l’une par l’autre: l’extinction d’une dette et sa continuation dans celle qui lui succède. Lorsque vous me promettez novandi caus& ce que vous me devez en vertu d’une vente, le contenu de votre obligation reste le même; le debitum n’est pas changé ; il a seulement revêtu la forme de l'obligation nouvelle. Le premier lien de droit est, au contraire, rompu ; l’ancienne cause d'obligation a fait place à la stipulation ; le contenu a été transporté dans une nouvelle forme. Il ne suffit donc pas de la juxtaposition de deux obligations pour qu’il y ait novation ; il faut encore qu'entre l'obligation qui s'éteint et

(125) Ulpien, 1. 1, pr., À. tit.

celle qui naît il y ait quelque chose de commun, et ce trait commun consiste dans l’identité d'objet.

Telle est la solution qui paraît résulter du texte que nous venons d'analyser, et ce texte est d'autant plus important qu'il contient la définition même de la novation et se trouve inscrit en tête de notre titre comme un principe fondamental.

52. — Plusieurs autres lois qui font partie du même titre, viennent encore confirmer cette interprétation sous des formes plus ou moins variées. Omnes res transire in novationem possunt (126).— Legata vel fideicommissa si in stipulationem fuerint deducta (127). — Stichus in conditionalem obligationem deductus. In secundam transfert (128). — Utriusque obligatio in unius personam a quo nunc stipulemur confluat (128 bis). — J'ai deux créances, l’une contre Primus, l’autre contre Secundus. Je stipule de Tertius ce que me doit Primusou ce que me doit Secundus; quel sera l'effet d’une telle stipulation ? Les deux dettes seront-elles novées l’une et l’autre? Ne seront-elles novées ni l’une ni l’autre ? Ou bien enfin n'yena-t-il qu’une de novée et laquelle? Il n’y a pas novation, disaient Celsus et Marcellus dont l'opinion est rapportée par Ulpien (129). Le créancier ne veut pas, en effet, libérer les deux débiteurs, ni l’un plutôt que l’autre. Il ne peut y avoir libération que quand le promettant aura déterminé celle des deux dettes qu’il entend acquitter etque l’on connaîtra l’objet qui a été déduit dans la stipulation. Il y a novation, disait Paul, quia utrumque in posteriorem deducitur stipulationem (129 bis). Nous ne voulons retenir de ces différents textes que cette idée : c'est que la novation ne porte que sur ce qui a été déduit

(126) Eod., 1. 2, eod., tit.

(27 Eod., 1.8, $ ler, eod., tit.

(128) Eod., 1. 14, pr. et $ ler, eod. tit.

(128 bis) Gaius, 1. 34, S 2, eod. tit.

(129) L. 26 ; 1. 8, S 4, eod. tit.

(129 bis) L. 82, eod. tit.

En ee

dans la stipulation et sur tout ce qui a été déduit dans la formule.

Nous rencontrons également des expressions analogues dans d’autres textes étrangers au titre de la novation. Tofares in stipulationem translata videretur (130). — Quod non transfertur in causam novationis (130 bis) — In aliud nomen aliumque statum obligationis transfertur (131). — Alienam obligationem suscipiunt vel in se transferunt (132). — Debrlum in alium translatum (133). — Quod ex aliä causû debealur, potest in stipulationem deduci (134). — S3 intercessisset stipulatio, successisse (135).

Nous retrouvons donc dans ces différents textes l’idée contenue dans la définition d'Ulpien. Ce qui était dû est transféré dans la nouvelle obligation. La novation a pour but de déduire dans une stipulation l’objet d’une première dette. La novation par changement de personnes constitue une espèce de succession. Enfin Gaius rapproche la novation comme moyen de transporter les créances, des différents modes employés pour transporter les choses corporelles (136).

53. — On peut se demander si les différents textes que nous venons de citer, ne suffisent pas pour justifier la solution que: nous avons adoptée. Mais il en est d’autres qui sont plus formels encore, et qu’il paraît assez difficile d'expliquer, si l’on admet que la novation pouvait s’opérer par changement d'objet.

Dans la loi 4, à notre titre, Ulpien suppose que celui à qui l’on à promis un usufruit, délègue som débiteur à un tiers qui

(130) Paul, L. 71, pr., Pro socio, XVII, 2.

(130 bis) Pæpinien, 1. 4, $ 1er, De usuris, XXII, 1.

(131) £od., 1. 17, De condict. furt., XI, 1.

(132) L. 1, C., Ad. Snt. Vel., IV, 29.

(133) L. 4, C., De fidejus., VIT, 41.

(134) Gaius, III, 170.

(135) Marcellus, 1. 24, De pecu. const., XIII, 5. — Papinien, 1. 8, pr., Marcien, 1. 12, $ 5, Qui pot. in pig., XX, &.

(136) Gaius, IX, 38.

ÈS

stipule l’usufruit du même fonds. Il n’y aura pas novation et la première obligation subsistera à côté de la seconde. Cette décision, contraire à l'équité et à l’intention des parties, sera sans doute corrigée à l’aide de l'exception de dol, et en réalité la première dette d’usufruit se trouvera éteinte excephontis ope ; mais il n’y aura pas novation. S2 wsusfructus debitorem meum delegavero tibi, non novetur obligatio mea.

Pourquoi ce résultat ? Pourquoi la novation est-elle impossible dans cette hypothèse. Nous croyons, pouruotre part, que le jurisconsulte est parti de cette idée exacte, que deux personnes, quoique stipulant l’usufruit de la même chose, ne stipulent pas le même usufruit. Le droit d’usufruit se mesure sur la vie de la personne à laquelle il appartient. En un mot, l’usufruit, quoique portant sur la même chose, constitue en réalité un objet différent, selon qu’il repose sur la tête de telle ou telle personne. Il n’y a donc plus idem debitum, et cela suffit pour que la novation ne puisse s’opérer. Res quæ mihi debebatur non est in posteriorem obligationem deducta, adeôque nulla est novatio (137).

94. — D'autres textes montrent encore bien clairement la nécessité de l'identité d'objet pour que la novation puisse s’opérer.

Toutes les fois qu’il y a faute du débiteur, son obligation est perpétuée (138). Il résulte de cette règle que l’esclave qui périt par la faute du débiteur peut encore être demandé en justice. La chose qui a été détruite par sa faute ou après sa demeure est réputée subsister comme objet dû. L'obligation pourra donc encore être éteinte par acceptilation, ou être garantie par un fidéjusseur. Mais on peut douter que la novation soit-encore possible; car sur quoi pourrait porter la stipulation novandi causé ? Ce n’est pas sur l’esclave lui-même, puisqu'il a cessé d'exister. Peut-on stipuler la valeur pécuniaire de cet esclave? Non encore;

(37) Poth. Pand., De novat., ne 16, p. 260, note 1. (138) Paul, L: 91, $ 3, De verb. oblig., XL, 1.

pote

car ce qui faisait l’objet de la première obligation, c'était l’esclave lui-même et non sa valeur pécuniaire. Novurt autem an possit hœc obligatio dubitationis est: quia, neque hominem qui non est, neque pecuniam quæ non debetur, stipulari possumus (139).

Pourquoi donc ces hésitations sur la possibilité de faire encore novation après la mort de l’esclave, sinon parce qu’on ne peut plus stipuler :4 quod jam debetur; parce que l’objet de la première obligation ne peut plus être déduit dans la stipulation? La valeur de l’esclavé ne peut pas faire l’objet de la novation, parce que ce n’est pas le contenu de la première obligation. Pour que l’objet de la stipulation novandi caus& soit conforme à celui de la première dette, il faudrait pouvoir stipuler l’esclave lui-même qui a cessé d'exister. Paul admet sans doute la possibilité de la novation, et en ce sens il cite l’opinion de Julien; mais cette solution tient à des considérations que nous exposerons un peu plus loin sur le sens qu’il faut attribuer à ces mots : idem debitum. Toujours est-il que la difficulté soulevée par le jurisconsulte provient de ce que la novation paraît impossible, parce que l’objet primitivement dû ne peut plus être déduit dans la stipulation.

55.— Julien pose également en principe que l’objet d’une stipulation faite pour nover doit être identique à l’objet d’un paiement destiné à libérer le débiteur (140). Si le créancier d’un fonds stipule d’un tiers la nue propriété de ce fonds, il n’y aura pas novation ? Pourquoi ? parce qu’en livrant le fonds déduction faite de l’usufruit, le débiteur ne serait pas libéré. La promesse a porté sur autre chose que ce qui était dû en vertu de la première stipulation (141). L'objet de la première obligation n’a été déduit

(139) Zod., 1. 91, $ 6, eod. tit,

(140) L. 56, $ 7, eod. tit. — Poth. Pand., De novat.; ne 19, p. 260.

(141) Quia aliud in secundé stipulatione venit quam in primä. Glos. ad leg. 56, S 7, XLV; 1. — Duaren, ad À. leg., p. 999.

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dans la stipulation, ni pour le tout, ni même pour partie; car la nue propriété constitue bien plutôt un objet distinct qu’une partie de la pleine propriété. En d’autres termes, la stipulation novandi animo ne saurait avoir un objet différent de celui du paiement (142).

56. — Ne pourrait-on pas toutefois retourner l'argument contre nous et invoquer précisément l’analogie entre le paiement et la novation, pour soutenir que cette dernière peut avoir lieu par changement d’objet? Sans doute le créancier peut toujours, dans la rigueur du droit, exiger la chose due elle-même; mais rien ne l'empêche d’en accepter une autre, et alors l'opération, au lieu de s'appeler paiement, s'appelle datio in solutum. Res pro re soivt potest. Puisqu’il y a analogie entre le paiement et la novation, il faut donc aussi admettre dans ce dernier cas une sorte de datio in solutum, et reconnaître au créancier le pouvoir d’éteindre son droit par la stipulation d’un objet qui n’était pas primitivement dû.

Nous ferons d’abord observer que le paiement proprement dit doit, comme la novation, porter sur l’objet même de la dette. Tollilur autem obligatio, præcipue solutione ejus quod debeatur (143). Le créancier peut sans doute accepter un autre objet ; mais le débiteur, en lui fournissant cette autre chose, ne fait pas un véritable paiement; il fait un acte analogue au paiement, une dalio in solutum. Or, que trouvons-nous dans la datio in solutum? D'abord une translation de propriété qui

n’était pas due ; ensuite un pacte de remise portant sur la dette elle-même. Voilà ce que l’analyse juridique découvre dans la datio in solutum. Il en résulte que l’action du créancier n’est pas éteinte de plein droit, maïs se trouve seulement paralysée à l’aide d’une exception. Cette doctrine était en effet professée par

(142) Vénuléius, 1. 81, $ 1er, À. titi (143) Gaius, JT, 168.

les Proculiens. Quod diversæ scholæ auctoribus visum est (144).

Eh bien! il en est absolument de même pour la novation. Celui qui promet autre chose que l’objet primitif de sa dette, ne fait pas une véritable novation, mais un acte analogue à la novation. De même que dans la datio in solutum, l'analyse juridique découvre dans cette opération deux actes parfaitement distincts : c'est d’abord une stipulation portant sur un objet nouveau qui n'était pas dû ; c’est ensuite un pacte de remise portantsur la première obligation. Or, la règle est queles pactes n’éteignent pas les obligations #pso jure. L'ancienne dette n’a donc point été éteinte ipso jure, puisqu'elle n’a point été deducta in stipulationem. Elle subsiste toujours en droit civil ; mais le débiteur sera protégé par une exception contre le créancier qui voudrait s’en prévaloir contrairement au pacte de remise. L’intention des parties sera donc respectée ; c’est ce que nous dit la loi 4, à notre titre, dont nous avons déjà parlé (V. suprà, n°* 26 et 53), et cette décision doit être étendue à tous Les cas où la stipulation réussit à créer une nouvelle obligation, et ne réussit pas, faute d'identité d'objet, à détruire la précédente.

Il est vrai que cette manière de voir sur les effets de la datio in solutum n'était pas partagée par tous les jurisconsultes. 4 Tandis que les Proculiens distinguaient cette opération du paiement, les Sabiniens, au contraire, assimilaient au paiement la datio in solutum ; quod nostris prœceptoribus placet (145). On peut douter que la doctrine des Sabiniens soit plus conforme à la vérité, bien que Justinien ait mis la datio en paiement sur la même ligne que le paiement (146). Quoi qu'il en soit d’ailleurs de cette controverse, et même en se plaçant au point de vue de l’opinion des Sabiniens, on comprend que l’on n'ait pas

(144) Gaius, loc. cit.

(45) Gaïius, eod. loc. (46) Inst. NT, 29, pr.

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admis aussi facilement pour la novation la doctrine que l’on adoptait en ce qui concerne la datio in solutum. La nécessité de l'identité d'objet dans la novation résultait, en effet, comme nous allons le voir, de la forme même dans laquelle elle s’opérait. L'objet de la première dette devait être déduit dans une formule sacramentelle. Au contraire, le paiement n’était pas soumis à une forme déterminée, et prêtait, par conséquent, plus facilement à la confusion que nous avons signalée.

Le pacte de constitut lui-même supposait l'identité d'objet. Tel fut du moins le principe originaire, fondé sans doute sur ce que le constitut n’était qu’une convention de payer, et qu'on ne paie valablement que l’objet dû. On finit, il est vrai, par abandonner ce principe rigoureux, mais ce ne fut qu'après un certain temps et avec difficultés (147). Si l’on doutait de la possibilité de substituer un autre objet à celui de la dette dans le pacte de constitut, pacte prétorien, à plus forte raison cette solution devait-elle rencontrer de grands obstacles dans la novation, soumise à la formule étroite et rigoureuse de la stipulation.

Nous croyons donc que si la confusion était possible entre le paiement et la dation en paiement, elle était impossible pour la novation. Nous verrons d’ailleurs que la rigueur de notre règle finit par s’adoucir, et que, si l’on ne consacra pas formellement le principe général que la novation peut avoir lieu par changement d'objet, on admit du moins des solutions qui ouvraient la voie conduisant à ce principe.

97. — I] nous paraît donc suffisamment établi que la novation ne pouvait s’opérer par changement d'objet ; mais il ne faut pas seulement constater l’existence d’une règle, il faut encore chercher à s’en rendre compte et à la justifier. Etait-ce donc là une théorie arbitraire, imaginée à plaisir par les jurisconsultes romains ? N’était-ce pas, au contraire, une règle qui s’imposait en vertu du caractère même que les Romains attribuaient à la novation ?

(147) Ulpien, 1. 1, $ 5, De pecun. const., XIII, 5.

Aujourd’hui, la novation consiste dans la substitution d’une dette nouvelle à une dette ancienne, quelle que soit d’ailleurs la forme employée pouropérer cette substitution (art. 1271, C. civ.). La novation peut donc se présenter sous les aspects les plus divers. Ce n’est pas un acte auquel la loi a conféré, avecun nom spécial, une forme précise et une individualité distincte. Assurément, cette substitution d’une obligation nouvelle à une obligation ancienne était loin d’être inconnue des Romains, qui nous en donnent, au contraire, de nombreux exemples. J'avais déposé chez vous une certaine somme ; il est entendu entre nous que vous pourrez vous en servir et que vous serez tenu comme emprunteur (148). Vous me devez une somme d’argent comme mandataire, par suite de recouvrements faits en mon nom, et nous convenons que vous la retiendrez à titre de prêt. Ulpien décide que le mandat sera remplacé par un mutwwm (149). Il faut, en généralisant, dire qu’à l’aide d’une convention spéciale, toute obligation, pourvu que son objet s’y prête, peut se convertir en obligation ex mutuo. Cette doctrine, quand on la rattacheà l’idée d’une tradition brevi manu, n’est pas contraire à la règle générale d’après laquelle les pactes sont impuissants à faire naître une action. Une première vente peut être remplacée par une vente nouvelle, faite pour un prix inférieur ou supérieur (150). Un contrat de louage peut être transformé en un pacte de précaire (151).

Il est donc vrai de dire que cette substitution d’u ne dette nouvelle à une dette ancienne pouvait se faire à Rome aussi bien qu'aujourd'hui. Mais ce qui est vrai également, c’est que jamais les Romains n’ont appliqué le nom de novation à de telles substitutions. Pourquoi cela? C’est que, dans tous ces actes,

(48) Ulpien, 1. 9, $ 9, Dig., Le reb. cred., XII, 1.

(149) Eod., 1. 15, eod. tit.

(150) Pomponius, 1. 2, De rescind. vend., XVIII, 5,

(151) Ulpien, L. 10, pr., De adquir. vel amit. posses., XLI, 2.

l'analyse juridique découvre deux opérations parfaitement distinctes dont chacune se suffit à elle-même, et qui n’ont entre elles aucun rapport juridique nécessaire.

Prenons un exemple qui nous est donné par la loi 15, livre XIT, titre 1°, De rebus creditis. C’est un mandat auquel on a substitué un mutuum. Le simple pacte par lequel il est entendu que vous conserverez la somme due à titre de prêt, est sans doute impuissant à faire naître une action; mais cet obstacle disparaît quand on décompose l’acte dont il s’agit. Il y a deux traditions sous-entendues : l’une qui est censée faite par le mandataire au mandant, et l’autre par le mandant à l’ancien mandataire, qui devient désormais un emprunteur en vertu de cette tradition feinte. L'opération étant ainsi décomposée, nous nous trouvons en présence de deux actes absolument distincts : l’un consiste dans le paiement de la dette du mandataire, l’autre dans une tradition qui a pour but de donner naissance au mutluum. De ces deux actes le premier seul à un effet extinctif, et il pourrait très-bien se faire sans le second, puisqu'’un intervalle de temps considérable pourrait les séparer l’un de l’autre. En fait ils ont sans doute été réunis ; mais cette circonstance ne saurait changer leur caractère : en droit nous rencontrons toujours deux actes isolés et indépendants.

Ici nous touchons du doigt le motif même pour lequel les jurisconsultes romains nous indiquent toujours la stipulation comme étant la forme employée pour opérer novation (152). S'il en est ainsi, c’est que la stipulation, par sa formule large et élastique, était seule susceptible d'opérer l'extinction d’une première obligation comme conséquence de la création d’un nouveau droit ; c’est que seule elle pouvait produire, dans une opération unique, ces deux effets qui supposaient dans les autres hypothèses deux actes juridiquement distincts et indépendants.

(52) Nous rechercherons, dans la seconde partie de cette étude, si le

contrat litieris n'avait pas également la puissance d'opérer novation. V. infrà, nos 232 et suiv.

Mais toute stipulation était-elle susceptible d'atteindre ce but? Ne fallait-il pas pour cela qu’elle portât sur le même objet que celui de l'obligation qu'elle était destinée à éteindre ?

Prenons un autre exemple : Vous m'avez vendu un esclave et je stipule de vous qu’à la place de cet esclave vous me donnerez un cheval. Cette stipulation va-t-elle opérer novation de la dette dont vous étiez tenu comme vendeur ? Assurément non. Ici encore l’analyse juridique découvre deux actes isolés et indépendants : j'ai voulu vous faire remise de la dette dont vous étiez tenu comme vendeur, et ensuite j'ai stipulé de vous une chose qui n’était pas due. Le premier de ces actes a seul opéré l’extinction de votre dette, et il se comprend très-bien indépendamment du second, car il porte sur objet différent et aurait pu intervenir longtemps avant la stipulation. Sans doute, ces deux actes peuvent être unis par une sorte de lien intellectuel. Les parties n’ont entendu faire disparaître la première obligation que pour la remplacer immédiatement par une autre. Cette considération, qui doit l’emporter si l’on se place au point de vue du pur droit naturel, nous paraît sans aucune influence sur le terrain de la loi romaine. Il en résulte sans doute que les parties ont fait en même temps et réuni dans une seule opération deux actes distincts; mais ce qui reste toujours vrai, c’est qu'elles n’ont pu juridiquement confondre ces deux actes. Sous une loi formaliste, comme la loi romaine, il ne suffit pas d’un lien abstrait ; il faut que l’unité de l'opération apparaisse dans la formule même. Il faut une formule dans laquelle l'effet extinctif s'opère comme conséquence de la création d'une autre obligation. Il faut que la stipulation, en même temps qu’elle donne naissance à un nouveau droit, frappeet éteigne l’ancienne obligation, et cela n’est possible que par la séipulatio debitr. Il faut, pour atteindre ce but dans une opération unique, que l’ancienne dette fasse l’objet même de la stipulation, que ce qui était dû soit déduit dans la formule.

Stipuler ce qui est dû, voilà donc la novation romaine. Qu'il y