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ait là deux résultats fort distincts, cela est de toute évidence ; mais il n’y a pas deux actes isolés et indépendants ; ces deux effets sont le produit d’une seule et même opération ; l’acte qui oblige est l'acte même qui libère: c’est la stipulatio debiti. L'ancienne dette est éteinte parce qu’elle a été déduite dans la stipulation, et que la stipulation porte sur l’objet même de cette dette.

Pour résumer notre pensée en quelques mots, nous dirons : Si la stipulation était, comme nous le verrons, le seul mode employé à Rome pour opérer novation, c’est que la novation avec un nom spécial avait une forme précise et une individualité distincte. Il fallait qu’une seule formule pût du même coup détruire l’ancienne obligation et créer la nouvelle. Or, pour cela, il fallait la stépulatio debiti, la déduction de la première dette dans la stipulation. La stipulation seule pouvait atteindre ce but ; car n’ayant pas d'objet déterminé et spécial, elle pouvait recevoir l’objet de toute obligation dans sa formule flexible. Seule elle pouvait changer la forme d’une obligation sans en changer la matière. « La stipulation, comme l’a dit M. Gide (153), est une forme vide, un moule où l’on peut verser le contenu d’une obligation quelconque ; c’est une sorte de formule exécutoire, d’estampille juridique qui, apposée sur un contrat quel qu’il soit, lui imprime un caractère nouveau et le revêt d’une sanction nouvelle. »

Il faut donc se garder de croire, comme nous l'avons fait remarquer au début de ce travail, que le mot novation écrit dans nos Codes désigne une institution identique à la novation romaine. Les développements qui précèdent prouvent, au contraire, que ce mot désigne à Rome et dans notre Code civil deux institutions bien différentes.

58. — Si ces différents arguments paraissaient impuissants à | établir notre principe, nous demanderions à nos adversaires

(153) Op. cit., p. 198.

comment il se fait que les jurisconsultes romains aient laissé de côté l'hypothèse dont nous nous occupons, et qu’une application aussi pratique de la novation n’ait jamais servi de base à leurs raisonnements. Pourquoi Gaius garde-t-il le silence le plus absolu sur la novation par changement d’objet ? Après avoir parlé du cas où elle a lieu par l'intervention d’un nouveau débiteur, le jurisconsulte s'occupe de l'hypothèse où l’on stipule de la personne même qui était obligée (154). Il faut, nous dit-il, qu'il y ait quelque chose de nouveau dans la stipulation. Il nous parle de plusieurs changements possibles ; mais du changement d'objet il n’en est pas question.

Gaius, dira-t-on peut-être, ne fait que donner des exemples! Sans doute ; mais l'exemple le plus pratique, celui qui se présente le premier à l'esprit, n’est-il pas celui où le débiteur promet autre chose que ce qu’il devait ? N'est-ce pas celui-là même que citent en première ligne ceux qui refusent d'admettre notre doctrine ? Gaïus, dans un ouvrage élémentaire, n’aurait certaine- .ment pas manqué de citer cet exemple comme un des plus simples et des plus évidents. De ce silence général il faut donc conclureque le changement d'objet répugnait au caractère même de la novation. Les jurisconsultes n’en parlent pas, parce qu’il ne pouvait se présenter dans la législation romaine.

59. — Nous croyons avoir ainsi suffisamment établi notre principe, à savoir que le trait commun qui doit exister entre les deux obligations, c'est l’idem debitum : l’objet de l’ancienne obligation doit faire aussi l’objet de la stipulation novandi ‘caus (155). Il ne nous reste plus qu’à le préciser dans ses applications et à en déterminer la portée.

(54) C. IT, 176 et suiv.

(155) Cujas (édit. Fabrot), Paratitla in Dig., XLVI, 2 (t. I, col. 879).— Comment. ad lib. Quæst. Papin., 1. 115, De verb. oblig., (t. 1V, col. 65.) — Comment., ad 1. 28, Dig., De act. empti, XIX, 2, (t. VII, col.833).— Comment., ad l. &4, in fine, Dig., De oblig. et act., XLIV, 7, (t. VIT, col. 407). — Duaren, ad L. 56 $ 7, Dig., De verb, oblig, (p. 999). — Poth.

De ce que le créancier ne peut stipuler novandi causä autre chose que ce qui est dù, il ne faut pas en conclure qu'il ne puisse stipuler une partie seulement de ce qui est déjà dû. La novation partielle est, au contraire, possible ; car elle ne porte aucune atteinte à notre principe et n’en est qu’une application, puisque la partie est déjà comprise dans le tout. Mais il en résulte que la novation ne portera elle-même que sur une partie de l’objet dû, car cette partie seule a été déduite dans la stipulation.

Si, après avoir fait une vente, l'acheteur stipule une partie seulemeat de ce qu’il pouvait obtenir par l’action ex empto, il ne pourra obtenir que ce qui aura été stipulé, mais il pourra demander le surplus par l'action ex emptlo; car la novation n’a pu atteindre que ce qui a été déduit dans la stipulation (156).

De même, le créancier d’un fonds, qui stipule la moitié, le tiers, ou le quart de ce fonds, opère novation pour la partie stipulée, pourvu bien entendu que cette stipulation renferme quelque chose de nouveau. C’est là, en effet, comme nous l’avons déjà dit, une condition pour que la stipulation soit valable ; car

celui qui ayant stipulé dix stipulerait ensuite cinq, ferait un acte complètement nul (157).

De même encore, lorsqu'il s’agit d’un droit de nature à don-

ner lieu à des prestations successives, la stipulation portant sur

Pand., De novat., n° 19, p. 260. Cpr. n° 16, p. 260, note 1. — Gide, op. cit., . pp. 117 et auiv. — Accarias, Précis de droit romain, t IT, p. 684. — Orto- “lan, Explication historique des Institutes (10-édit., 1876), t. III, n° 1700 bus.

— Labbé, De quelques difficultés relatives à la perte de la chose due, p. 38

(Paris, 1867). — V. notamment, en sens contraire, Demangeat, Cours élé-

mentaire de droit romain (2° édit.), t. II. p. 431. — Maynz, Cours de droit

romain (Bruxelles et Paris, 1870), t. II, p. 532. — Van Wetter, Cours élémentaire d® droit romain, t. I, p. 716. — Molitor, Les obligations en droit romain, t. IT, p. 265. — De Fresquet, Traité élémentaire de droit romain,

t. Il, p. 318. |

(156) Papinien, 1.4, $ ler, De usuris, XXII, 1. — Pomponius, 1. 3, S ler,

De act. empti et vend., XIX, 1.

(157) Julien, 1. 58, De verb. oblig., XLV, 1.

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ce que doit le débiteur, quidquid dare facere oportet, ne comprend que ce qui est dù actuellement. La créance sera novée pour le passé, mais elle restera pour l'avenir; car, pour cette dernière partie, elle n’a pas été déduite dans la stipulation. Si l’on veut nover la créance tout entière, il faudra la comprendre tout entière dans la stipulation, c'est-à-dire stipuler : Quidquid dare face:'e oportet, vel oportebit, præsens in diemve (158).

Nous venons de voir que la novation peut porter sur une partie de l’objet dû, et qu’en pareil cas tout ce qui n’a pas été déduit dans la stipulation reste dû en vertu de l'obligation primitive. Ce résultat, commandé par les principes, peut être tout à fait contraire à l'intention des parties; car il est possible que le créancier n'ait stipulé une partie de ce qui était dû que dans le but de renoncer au surplus de son droit. Dans cette hypothèse, l’action primitive subsiste bien pour la partie qui n’a pas été novée, mais elle sera paralysée par une exception de dol.

60. — Nous venons de nous occuper de la novation partielle ; mais il faut se garder de confondre la stipulation portant sur une partie d’un tout et la stipulation ayant en réalité un objet différent, bien qu’en apparence il semble constituer la partie d’un tout.

Prenons, par exemple, un fonds de terre ; ce fonds peut sans doute se diviser en quotes-parts ou en parties matérielles ; mais la propriété de ce fonds est aussi susceptible de se démembrer. Il peut être grevé de servitudes réelles ou personnelles. Il est de ces démembrements qui se décomposent eux-mêmes en différents éléments. L’usufruit comprend l'usus et le fruclus. La via comprend l’actus et l’iter. Dirons-nous que ces différents démembrements, ou ces différents éléments d’un même démembrement constituent des parties d’un tout et peuvent être déduits dans la stipulation novandi causa ?

Si Primus est créancier du fonds Sempronien, peut-il faire

(158) Paul, 1. 76, $ Ler, eod. tit.

novation en stipulant seulement l’usufruit ou la nue propriété de ce fonds ? Non ; la stipulation n’aura pas pour effet de nover la créance pour le tout, ni même en partie (159). L'usufruit et la nue propriété réunis forment sans doute le droit de propriété; mais, lorsqu'ils sont séparés, ce sont en réalité des objets diffé rents bien plutôt que les parties d’un même tout (160). Primus, créancier du fonds Sempronien, en stipulant la nue propriété de ce fonds, n’a donc pas stipulé l’objet même de la première dette; il n’a pas même déduit dans la stipulation une partie de cet objet, et dès lors la novation est impossible. Quia aliud in secundä stipulatione venit quam in primé.

: De même, celui qui à d’abord stipulé actus, ne peut nover sa créance en stipulant ensuite tter ; car l’ifer, quoique compris dans l’actus, constitue en réalité un objet différent, Aliuwd est iter, aliud actus (161).

D'une manière générale, nous dirons donc que, si l’on peut faire valablement une novation partielle, il en est autrement quand l’objet déduit dans la stipulation constitue en réalité un objet distinct, bien plus que la partie d’un tout.

61. — Il nous reste, pour terminer sur l’objet de la novation, à examiner une dernière question. Il faut, avons-nous dit, qu'il y ait identité d'objet entre les deux obligations; il faut idem debitum ; mais que faut-il entendre par ces expressions ? Est-ce donc que la seconde obligation doit avoir le même objet matériel que la première? Faut-il que ce soit la même maison, le même cheval ou le même esclave? Assurément non; le debitum n'est pas plus l’objet matériel de l’obligation que cette obligation elle-même. Ce qui fait l’objet de la créance, c’est la valeur de la chose, l’objet juridique, la prestation que l’on peut exiger du débiteur. Telle est la signification de ces mots : idem debitum;

(159) Julien, 1. 56, $ 7, cod. tit.

(160) Paul, L. 126, S ler, cod. tit. — V) toutefois, Julien, 1. 58, sod. tit. (161) Ulpien, 1.9, $ 2, À. tit.

tel est, en tous cas, le sens qui leur fut attribué dès la fin du deuxième siècle et le commencement du troisième siècle de l’ère chrétienne, comme le prouve un texte de Paul, qui forme la loi 91, $ 6, livre XLV, titre I, De verb. obligat., que nous avons déjà eu l’occasion de citer (V. suprà, n° 54).

L’esclave décédé après la demeure du débiteur peut encore être demandé en justice, nous dit le jurisconsulte. Cette obligation ainsi perpétuée peut faire l’objet d’une acceptilation et être garantie par un fidéjusseur; mais peut-elle encore être novée? On ne peut stipuler l’esclave lui-même, car il a cessé d'exister. Peut-on stipuler la somme représentant la valeur de cet esclave ? Non encore, puisque cette somme n'était pas due. Cette sommeest due cependant, puisque l'obligation a été perpétuée par suite de la demeure du débiteur. Si Paul craint que cette somme ne puisse être déduite dans la stipulation, c’est qu'elle ne faisait pas l’objet primitif de la première obligation : ce qui était dû, c'était l’esclave lui-même. Pouvait-on dire dès lors qu'il y avait 2dem debitum, si l'on stipulait la valeur de cet esclave, au lieu de stipuler l’esclave lui-même? Voilà assurément l’objection que se posait le jurisconsulte; mais il ne sy arrête pas et décide que la novation doit s’opérer, à son avis, si telle a été l'intention des parties. Créancier de Stichus, je peux donc nover ma créance, non-seulement en stipulant l’esclave lui-même, mais encore en déduisant dans la stipulation la valeur pécuniaire de cet esclave. Le contenu de la première obligation sera conforme à celui de la seconde ; il y aura idem debitum, même objet juridique.

La question était donc encore débattue au temps où vivait Paul; novari autem an possit hæc obligatio dubitationis est... et il ne fait que nous présenter la solution qui lui paraît devoir être admise. Ego puto novationem fieri posse, si hoc actum inter parles sil.

De cette loi nous croyons pouvoir tirer deux conséquences, La première, c’est que la novation n’est possible qu'autant que

l'objet de la stipulation estle même que celui de la première obligation. La seconde, c’est qu'après certaines hésitations on était arrivé à convidérer comme idem debitum l’objet même de la première obligation et sa valeur juridique.

62. — Nous retrouvons la même doctrine dans un texte de Papinien, un des plus célèbres jurisconsultes, qui jouit de grands honneurs et d’un grand crédit.

Fundum Cornelianum stipulatus, quanti fundus est postea stipulor; si non novandi animo secunda stipulatio facta est, cessat novatio ; secunda vero stipulatio tenet ex quä non fundus sed pecunia debeilur. Itaque si reus promittendi fundum solvat, secunda stipulatio jure non tollitur; nec si litem actor ex primä contestetur ; denique meliore vel deteriore facto sine culpä debitoris postea fundo, græsens æœstimalio fundo petilo recte consideretur ; in aller& vero ea æstimatio venit quæ secundæ stipulationtis tempore fuit (162).

Créancier du fonds Cornélien, je stipule ensuite la valeur de ce fonds; y aura-il novation? Oui, siles parties ont entendu nover cette obligation. Dans l'hypothèse contraire il y aura deux obligations distinctes, l’une portant sur le fonds lui-même, et l’autre sur sa valeur pécuniaire. Il en résulte que, si le débiteur a livré le fonds, il reste encore tenu de la seconde obligation en droit civil. De même, le créancier, après avoir agi en vertu de la première stipulation, pourra agir de nouveau en vertu de la seconde. Cette question présente un intérêt pratique considérable ; car le créancier sera ainsi à l’abri de tout risque et les cas fortuits seront désormais à la charge du débiteur. Si le fonds a augmenté de valeur, il demandera le fonds lui-même ou sa valeur au jour de la demande. Si, au contraire, il a perdu de sa valeur depuis la seconde stipulation sans la faute du débiteur, il demandera la valeur de ce fonds au jour de la seconde stipulation.

(162) L. 28, h. tit.