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sultat ? En d’autres termes, la novation suppose-t-elle l’'animus novandi, comme condition nécessaire et indispensable ?

Animus novandi

67. — Toute novation suppose, comme nous l’avons vu, l'existence d’une dette antérieure, une stipulation valable en la forme et l'identité d'objet. Mais, à l'inverse, il ne serait pas exact de dire qu’il y a novation toutes les fois qu’il existe une stipulation régulière portant sur l’objet d’une dette précédente. Quand je stipule mille sesterces de Secundus, après avoir déjà stipulé La même somme de Primus, il se peut sans doutequ’il y ait novation, que l'obligation de Primus soit éteinte et remplacée par la promesse de Secundus ; mais il se peut également que cette promesse ait une signification et des effets tout différents de ceux que nous venons d'indiquer. Il est possible, en effet, que la dette de Primus ne soit pas éteinte et que Secundus ne soit qu’un fidéjusseur, ou bien encore que les deux débiteurs soient tenus l’un et l’autre au même titre, qu’il y ait une seule dette reposant pour le tout sur la tête de plusieurs, et susceptible néanmoins d’être éteinte à l'égard de tous par un seul paiement. Il se peut enfin qu’il y ait deux dettes distinctes subsistant l’une à côté de l’autre, la première à la charge de Primus et la seconde à la charge de Secundus.

Alors même que la stipulation intervient entre les mêmes parties, elle n’aura pas toujours et nécessairement pour effet d'opérer novation. Sije stipule de Primus mille sesterces, après lui avoir prêté la même somme, il se peut que l'opération ne constitue en réalité qu’un seul acte, et qu’il n’y ait qu’un contrat verbal (V. suprà, n° 27 et 28). Il est possible, au contraire, qu’il y ait deux contrats distincts produisant chacun l'effet qui lui est propre, et alors la stipulation peut avoir pour résultat d'opérer novation et d'éteindre la première obligation ; ou bien elle peut n'avoir été faite que pour corroborer l'obligation préexistante,

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de telle sorte que le créancier pourra user à son choix de l’action primitive ou de l’action ex stipulatu. Enfin les deux contrats

peuvent être absolument distincts et indépendants et porter sur des objets différents, de telle sorte que le créancier pourra agir successivement par l’une et l’autre action.

Tels sont les différents résultats que cette stipulation était susceptible de produire. Mais alors comment, dans chaque espèce, : déterminer d’une manière exacte la nature de l'opération ? Doiton, pour atteindre ce but, s'attacher uniquement à la forme extérieure de l’acte ? La formule employée peut-elle et doit-elle, en effet, être suffisante pour permettre de distinguer ces différentes opérations ? Ne faut-il pas, au contraire, aller plus au fond des choses et voir ce que les parties ont voulu faire en réalité ? En d’autres termes, la novation n’exige-t-elle pour sa réalisation que l'existence d’une obligation antérieure, et une stipulation régulière faite dans une forme déterminée ? Ne fautil pas encore un autre élément: la volonté des parties, l'animus novandi ?

68. — Faisons tout d’ abord une remarque qui aura pour but d'éviter toute confusion dans l’examen de cette question. Lorsque nous recherchons si la volonté des parties est nécessaire pour opérer novation, nous n'entendons pas évidemment parler de ce consentement qui est un élément essentiel à l'existence de la stipulation, comme de tout autre contrat, et sans lequel elle ne serait qu'une vaine formule. En ce sens, il est certain que la stipulatio dehiti est un acte complètement volontaire. Maïs nous recherchons en ce moment si à cette volonté de stipuler ne doit pas encore se joindre l'intention toute spéciale de stipuler dans tel but déterminé, en vue d’éteindre une première obligation, en un mot l’animus novandi.

Nous laissons également de côté les hypothèses dans lesquelles la novation pourrait rencontrer des obstacles étrangers à la question qui nous occupe, comme dans le cas où la stipulation porterait sur un objet différent de celui de la première obligation.

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69. — Ces deux observations préliminaires étant faites, nous revenons à notre question que nous formulons ainsi : En supposant réunies toutes les conditions dont nous avons parlé, faut-il. de plus, pour qu'il y ait novation, que l’animus novandi ait existé chez les parties contractantes? Nous croyons que les anciens jurisconsultes, guidés par l'esprit d’un étroit formalisme, ‘n’ont pas tout d’abord exigé l’animus novandi, et que la volonté des parties a peu à peu triomphé à mesure que le formalisme perdait de son importance, pour devenir enfin sous Justinien, non-seulement une condition de la novation, mais encore un élément tout à fait indépendant de la formule. Cette doctrine nous paraît en parfaite harmonie avec la marche naturelle des idées et l’esprit des institutions romaines.

Gaius, en parlant de la novation, ne fait pas mention de la nécessité de l’animus novandi. Serait-ce parce qu’il considère cette condition comme indispensable, de telle sorte qu'il ait voulu la sous-entendre? Ne faut-il pas en conclure, au contraire, que dans le droit très-ancien et encore à l’époque de ce jurisconsulte, l’intention des parties n’était pas nécessaire, et qu’il y avait dès formules spécialement réservées pour le cas où la stipulation intervenait dans le but d'opérer novation? Cette dernière hypothèse nous paraît la plus vraisemblable, et cela parce qu’elle est conforme à l’esprit du droit romain de cette époque, parce qu’elle semble bien résulter de l’examen des textes de Gaïus et des jurisconsultes antérieurs ou contemporains, et surtout de la comparaison de ces textes avec ceux qui appartiennent aux jurisconsultes postérieurs et à Justinien.

70. — Cette conjecture ne semble-t-elle pas d’abord plausible, si l’on considère le caractère essentiellement formaliste que la législation romaine a longtemps conservé ? N’est-il pas conforme à la marche ordinaire des développements et des progrès du droit romain que l'intention des parties, toute puissante dans le dernier état de la législation, n'ait été au début qu’un fait secondaire et même complètement indifférent, sans lequel la

stipulation était susceptible d'opérer novation ? Est-il donc étonnant que la novation ait eu sa formule, à une époque où l’art subtil des prudents en avait inventé un si grand nombre correspondant aux différents contrats. Il paraît même que Manilius en avait composé un recueil spécial pour les ventes (168). Il y avait une formule pour la corréalité (169). Il y en avait une pour chaque espèce d’adpromissio (170). N'’est-il pas permis, dès lors, de penser que les Romains, fidèles à leurs habitudes de précision formaliste, avaient dû imaginer un mécanisme suffisant pour prévenir toute confusion, une formule déterminée qui toujours, mais qui seule était susceptible d'opérer novation ?

71. — Telle paraît bien être la théorie de Gaius, si l’on examine attentivement le passage de ses Institutes relatif à la novation. Il ÿ a novation, nous dit-il, si, par exemple, je stipule de Titius qu’il me donnera ce que vous me devez; car par l’intervention d’une nouvelle personne une obligation nouvelle prend naissance, et la première disparaît pour passer dans la seconde (171). Pour qu’il y ait novation il faut donc une stipulation ; il faut l'intervention d’une nouvelle personne, ou, d’une manière plus générale, il faut que la stipulation renferme quelque chose de nouveau, aliquid novi (172). Il faut enfin qu'il y ait déjà une première dette et que je stipule ce qui était déjà dû. Dans tous les exemples que nous donne ensuite Gaïus, nous retrouvons ces différentes conditions ; mais nous n’en trouvons pas d'autre. Ne sommes-nous pas fondé, dès lors, à en conclure que ces conditions sont nécessaires, mais suffisantes, et que l’animus novandi est étranger à la-théorie de ce jurisconsulte sur la novation ?