Dira-t-on que Gaius parle en réalité de l’animus no

(168) Cicéron, De oratore, I, 58. — Varron, De re rusticd, If, nes 2 à 9. (169) Pomponius, 1. 4, De duobus reis const., XLV, 2.

(170) Gaius, IT, 116.

AD NC IT 176:

(72) Gaius, HI, 177.

vandi sans le nommer, et que s’il voit une novation dans les différentes stipulations qu’il nous rapporte (173), c’est que chacune d'elles impliquait selon lui l'intention de nover? Mais il faut donc supposer que Gaius voit toujours et nécessairement une preuve suffisante de cette intention dans le seul fait de stipuler ce qui est dû par un autre ! Est-ce là une présomption bien raisonnable ? Ne peut-on pas et ne doit-on pas plutôt présumer que les parties ont entendu faire produire à la stipulation tous ses effets, sans porter atteinte à un droit préexistant ? Si j'ai stipulé de Titius post morlem ejus, ou d’une femme ou d’un pupille sans autorisation de son tuteur, il y aura novation, nous dit Gaius. Ici encore il faut donc supposer que j’ai eu l’intention de nover, et que le jurisconsulte me prête ainsi la volonté d’abandonner mon ancien droit et de le remplacer par une stipulation sans aucune utilité pour moi, ou du moins par une stipulation qui ne produira qu'une obligation imparfaite, ef posterior obligatio nulla est. ù

Mais, en supposant que Gaius ait admis de telles présomptions, en se fondant sur la volonté des parties, comment se fait-il qu’il n’en dise pas un seul mot? Suffit-il pour qu'il y ait novation entre les mêmes parties que l’on ait ajouté ou retranché un sponsor ? Gaius admet l’affirmative; mais les Proculiens, au contraire, prétendaient que cette adjonction ou ce retranchement était insuffisant. N’était-ce pas là une pure question de droit, les uns attribuant à cette stipulation et les autres lui refusant la puissance d'opérer novation ? En tous cas, et en supposant que ce soit bien une question d'intention et que cette différence de solution soit fondée sur la présomption de l'existence ou de la non existence de l’animus novandi, pourquoi encore ne pas le dire ou tout au moins y faire allusion ?

La stipulation conditionnelle emporte-t-elle novation immédiate ? Non, dit Gaius ; il n’y aura novation que si la condition

(173) Eod., III, 176 et suiv.

vient à se réaliser. Dans l'hypothèse contraire la première obligation conserve toute sa force ; car la stipulation et sa formule n’ont en réalité d'existence juridique que du jour où la condition s'est accomplie. Cette solution peut sans doute être contraire à la volonté des parties; mais ici encore le jurisconsulte ne recherche pas quelle a été cette volonté. Il s’en occupe ensuite, il est vrai, mais c’est uniquement après avoir constaté l'existence ou la non existence de la novation, et dans le but de paralyser les effets contraires à l’intention des parties qui auraient été produits par l'application rigoureuse du droit strict.

73.— En résumé, voici quelle est notre manière de voir sur le texte de Gaius dont nous venons de parler. Il nous paraît difficile d'admettre que les solutions données par ce jurisconsulte soient toutes fondées sur une présomption de la volonté des parties d'opérer novation. En supposant que cette présomption, quelque invraisemblable qu’elle puisse être dans certains cas, soit cependant admissible, nous dirions encore qu’elle n’a pas été admise par Gaius. En effet, dans tous les exemples qu’il nous donne, son attention semble se porter sur cette seule question : Y a-t-il oui ou non une stipulation valable et régulière renfermant un élément nouveau, dans laquelle on ait déduit l’objet d’une première dette ? Si ces conditions sont réunies il y a novation ; dans le cas contraire le premier débiteur reste obligé. Si donc les exemples de (raius sont bien choisis, si l'exposition de sa théorie n'est pas inexacte et incomplète, nous sommes autorisé à dire qu’il n’y à pas lieu d’ajouter une autre condition à celles dont il parle, et que l’animus novandi reste étranger à cette théorie. Peut-on, en effet, admettre que dans un livre élémentaire il ait passé sous silence un des éléments essentiels de la novation !

74. — Ce silence, déjà significatif par lui-même, acquiert une nouvelle force probante quand on compare les Institutes de Gaïus avec celles de Justinien, et avec les textes des jurisconsultes d’une époque intermédiaire. On rencontre très-souvent dans les écrits d’Ulpien la nécessité de l'intention des parties pour qu'il y ait

novation, ce que les jurisconsultes expriment par ces mots : Hoc agitur, hoc actum est ut novelur (174). Ulpien semble même s'attacher tout particulièrement à faire ressortir cette idée, d’après laquelle il ne peut y avoir novation sans l'intention des parties. Si nous passons aux Institutes de Justinien, nous voyons également que la question de l’animus novandi y tient une large place (175). Justinien nous renvoie sur ce point à l’une de ses Constitutions, qui forme au Code la loi 8, livre VIII, titre 42, De novationibus.

On pourrait prétendre, il est vrai, que certaines expressions de cette Constitution et du résumé qui en est fait aux Institutes, prouvent que l’animus novandi fut exigé à toute époque avant Justinien. Sed quum hoc quidem inter veteres constabat, lunc fieri novationem, cùm novandi animo in secundam obligationem itum fuerat..... Veleris juris ambiquitates resecantes...... Ne semble-t il pas, dès lors, que l’animus était exigé par les anciens jurisconsultes, et que les divergences portaient sur cette question, les uns voyant cette intention là où d’autres ne la voyaient pas? Sans doute cette preuve serait acquise, s’il était démontré que J'ustinien, par ces expressions, a entendu parler des jurisconsultes de l’époque de Gaius ; mais c’est là précisément la question à résoudre. Or, pour J'ustinien, Ulpien et les jurisconsultes de son temps pouvaient sans aucun doute être classés parmi les veferes.

Comment se fait-il, nous le répétons, que non-seulement Justinien qui avait à parler de l’animus pour apporter une réforme sur ce point, mais encore des jurisconsultes antérieurs comme Ulpien, aient fait ressortir avectant d'instance la nécessité de lintention de nover, et que Gaius, tout en l’exigeant comme eux, n’en ait pas fait mention? Est-il possible d'admettre qu'on parle de la novation, même en quelques mots, sans qu’il soit

(174) Ulpien, IL. 2, 8, $S 1er, 2, 8, 5, X. tit. (175) Inst., IT, 29, S 3.

question de l’un des éléments les plus essentiels, qui serait, comme On l’a dit, l’âme de la novation. Voilà deux jurisconsultes : pour rechercher s'il y a ou non novation, l’un s'attache uniquement à la question de savoir si l’objet d’une première dette a été déduit dans une stipulation valable et régulière. Si ces conditions se trouvent réunies, il décide qu'il y a novation; dans le cas contraire, il fait revivre le droit primitif que l’on avait voulu éteindre. L’autre, au contraire, ne se contente pas d'établir d’une manière générale et dans les termes les plus formels la nécessité de l’aniaus novandi : Dummodo sciamus novationem ita demum fieri, si hoc agatur ut novetur obligatio ..…. (176); mais il semble encore s'appliquer à developper cette idée dans les textes qui suivent. Et cependant il faudrait admettre que pour l’un comme pour l’autre cette condition était également nécessaire !

75. — Il est donc permis de conclure que, dans la théorie de Gaius, la novation n’était pas subordonnée à la volonté des parties, et qu’il y avait une formule déterminée qui avait pour effet de l’opérer (177). Mais quelle était au juste la teneur de cette formule ? Nous ne trouvons pas sans doute de lois qui indiquent d’une manière expresse une formule destinée à opérer novation,; cependant plusieurs textes permettent de se faire une idée de la manière dont elle devait être conçue pour qu’on pût distinguer s’il y avait novation ou adpromissio, ou une seule dette contractée par plusieurs qui en étaient également tenus.

Si je stipule de Secundus ce que me doit Primus, je puis vouloir n’acquérir qu’une seule et même obligation et deux débiteurs qui en répondent. Pour cela, il faut tout d’abord que Primus et Secundus aient été interrogéstous deux, soit ensemble, soit séparément, et qu’ils aient répondu ensuite, soit ensemble, soit séparément (178). Si, au contraire, toutes les interrogations

(176) Ulpien, 1. 2, h. tit.

(77) V. dans ce sens, Gide, 0p. cit., pp. 157 et suiv.— V. aussi, Accarias, Précis de droit romain, t. II, p. 685.

(178) Pomponius, 1. 4, De duob. reis const., XLV, 2. — Inst., II, 16, pr.

n’ont pas été faites avant toutes les réponses, il y aura deux obligations et il pourra y avoir novation ou adpromissio. Pour l'adpromissio, l'interrogation se faisait en ces termes : /dem dari spondes ? Idem fidepromittis? Idem fidetuä esse jubes (179)? Au contraire, pour la novation on stipulait: Quod Primus mihi debet, id dare spondes (180) ? Quelque subtile que puisse paraître cette distinction, il n’y a pas lieu de s’en étonner dès qu'il s’agissait de déterminer la nature de l'opération par la composition même de la formule.

Si deux personnes stipulent du même débiteur, il peut y avoir corréalité active, et alors les deux créanciers font successivement leur interrogation, puis le debiteur répond : Spondeo, utrique vestrum spondeo (181). Si, au contraire, le débiteur répond au premier stipulant avant d’avoir été interrogé par le second, il y a deux créances distinctes, alia atque alia erit obligatio. L’adstipulator interrogeait ainsi le débiteur : Zdem dare spondes ? Idem fide tuâ promittis ? Idem fidejubes (182)? Pour transporter sur sa tête par novation la créance existant au profit d’un autre, le stipulant, du consentement du premier créancier, interrogeait le débiteur en ces termes: Quod tu Titio debes, id spondesne (183) ?

Si la stipulatio debiti intervenait entre les mêmes personnes, le créancier s’adressait au débiteur dans cette formule : Quod. tu mihi debes, id spondesne ? en ajoutant, par exemple, une

— On'a prétendu, mais à tort selon nous, que l’intercalation des réponses entre les interrogations n’empêchait pas la création de lobligation corréale. V. sur ce point, Accarias, op. cît.. t. IT, p. 812, n. 1. — Demangeat, Des obligations solidaires en droit romain, pp. 103 et suiv.

(179) Gaius, III, 116.

(180) Gaius, IT, 176. — Ulpien, 1. 8, $ 4; Papinien, 1. 27 ; Paul, 1. 32, h, tit.

(181) Znst., III, 16, pr.

(182) Gaius, III, 112.

(183) Eod., Il, 38.

SX; ie

condition. Toutefois, dans cette hypothèse, la stipulation étant conditionnelle, la novation elle-même était affectée de la même “condition (184) Si, les parties restant toujours les mêmes, le changement consistait dans la cause de l’obligation, il est permis de penser que la novation résultait toujours d’une stipulation formulée en ces termes : Quod ex :11l@ causâ tu mihi debes, id spondesne ? ;

16. — Telle nous paraît être la véritable théorie dela novation romaine dans les Institutes de Gaius. Nous ne méconnaissons pas sans doute l’autorité des auteurs qui ont prétendu que l’intention de nover avait été de tout temps exigée en droit romain, comme elle l’est de nos jours. Maïs nous le répétons, de ces deux hypothèses : Gaius considère-t-il l’animus novandi comme indispensable, detellesorte qu’il peutle sous-entendre ? son silence ne prouve-t-il pas, au contraire, que pour lui ce n’était pas là une condition essentielle de la novation ? la dernière nous paraît la plus vraisemblable, soit parce qu’elle est conforme à l’esprit formaliste de la législation romaine à cette époque, soit parce qu'elle se concilie mieux avec les textes de ce jurisconsulte dont nous avons parlé, surtout quand on les compare avec ceux de Justinien et des jurisconsultes d’une époque moins reculée.

77. — On comprend facilement que nous ne retrouvions pas la même théorie dans les textes insérés au Digeste, puisque sous Justinien, et déjà au temps d’Ulpien, la novation ne pouvait s’opérer sans l'intention des parties. Cependant il n’est pas impossible d'y découvrir encore quelques traces de l’ancien système purement formaliste.

N'est-ce pas ce que suppose la loi 24, pr., De pecunia constitutà, livre XIII, titre 9? Un tuteur a fait un écritparlequelils’engage à payer à un jour déterminé une somme due par ses pupilles. Ce tuteur va-t-il se trouver tenu au lieu de ces derniers? Son obligation sera-t-elle substituée à l'obligation‘ primitive ? En

(184) Gaiïus, IT, 177 et 179.