La volonté des parties devait jouer nn rôle de plus en
rt capes
plus important, à mesure que la stipulation se dépouillait de ses anciennes formes et perdait de sa force et de son énergie primitive. On comprend dès lors que la stipulation novandi causâ ne se distingue plus des autres stipulations par des formes spéciales, et qu’il soit nécessaire pour opérer novation que l'intention des parties vienne se joindre à la stipulation. Il est difficile d’assigner une date précise à l’apparition de cette nouvelle doctrine ; ce qui est certain, c'est qu’on la rencontre très-souvent dans les écrits d’Ulpien. Il faut l'intention des parties pour qu’il y aitnovation, ce que les jurisconsultes expriment par ces mots: oc agitur, hoc actum est ut novetur. Ulpien pose cette règle d’une manière générale dans la loi 2, à notre titre, où, après avoir décidé que l’objet d’une première obligation peut toujours être déduit dans la stipulation, il ajoute: Dummodo sciamus novationem ita demunm fieri, si hoc agatur ut novetur obligatio : Cæterum, si non hoc agatur, duæ erunt obligationes. Il est également fait mention de cette condition dans un certain nombre de textes de notre titre (185).
80. — Dans la loi 8, K 5, De novationibus, Ulpien fait une application de la règle générale qu’il vient de poser. Un tiers a promis une dot à un mari, qui stipule la même somme de sa femme à titre de dot. La dot sera-t-elle due deux fois? Y aurat-il deux débiteurs distincts ? La dot ne sera due qu’une fois, dit Ulpien, et il y aura novation si les parties l’ont voulu, de telle sorte que le tiers aura cessé d’être débiteur, et que la femme se trouvera obligée à sa place. Si, au contraire, les parties n’ont pas agi dans le but de nover, les deux promettants seront tenus ; mais le paiement fait par l’un entraînera la libération de l’autre. |
Dans la loi 3, De duobus reis, livre XLV, titre 2, le même jurisconsulte nous montre encore clairement la substitution de la nouvelle théorie à l’ancienne, et le rôle important que l'intention
(185) Ulpien, I. 6, 1. 8, $S 1er, 2, 3, 5, À. vit.
Lu MOTTE
des parties était désormais appelée à jouer. Lorsqu'il s’agit de faire naître une obligation corréale, il n’y a pas à craindre de voir se produire les effets de la novation, in duobus reis promittendi, frustrà timetur novatio ; il y avait toujours corréalité et jamais novation. Mais pourquoi? Est-ce parce que les parties n’ont pas employé la formule de la novation ? Non; c’est parce que ce résultat est conforme à leur intention, cm hoc actum inter eos sit ut duo rei constituantur, neque ulla novatio fiet. Pour savoir s’il y a novation, c’est donc l’intention des parties qu'il faut consulter, peu importe d’ailleurs comment les deux promesses aient été faites, licet ante prior responderit, posterior elsi ex intervallo accipiatur, consequens est dicere pristinam obligationem durare, et sequentem accedere ; et parvi refert simul spondeant an separatim promittant.
81. — Désormais donc, l’existence ou la non existence de la novation n’est plus une simple question de formule, et le juge devra examiner si, en stipulant l’objet d’une première dette, les parties ont entendu éteindre cette obligation pour la remplacer par une obligation nouvelle. C’est alors qu’il est vrai de dire que l’auimus novandi est un élément essentiel de la novation. Il en résulte, d’une part, que la formule novatoire sera impuissante à l’opérer en présence de la manifestation d’une volonté contraire, et, d'autre part, que les effets de la novation devront se produire toutes les fois que ce résultat sera conforme à l’intention des parties, et qu’il y aura une séipulalio debiti régulière, alors même qu’elle ne serait pas de tous points conforme à la formule ancienne. La question de fait, l'intention des parties, prenait donc place à côté de la question de droit, et son importance devait aller toujours en augmentant au fur et à mesure que la stipulation se dépouillait de ses formes primitives.
82. — Il ne faut pas croire toutefois que la novation ait perdu tout caractère formaliste, et que la formule, toute puissante au
temps de Gaius, ne conserve plus, à l’époque d'Ulpien, aucuneinfluence sur les effets de la séipulatio debiti. Un changement aussi
ro
radical ne s’opère pas du jour au lendemain et sans transition aucune. La novation estdevenue volontaire ; il faut l'intention des parties ; voilà la doctrine nouvelle qui a passé dans la jurisprudence ; mais quand pourra-t-on dire que cette intention existe ?
Elle pourra sans doute être expresse ; mais elle pourra aussi u’être que tacite et s’induire de faits concluants que le juge devra apprécier. Parmi ces faits, n’était-il pas naturel de ranger en première ligne l’emploi de ces anciennes formules qui avaient autrefois par elles-mêmes la puissance d’opérer novation? Ne pouvait-on pas présumer que les parties, en employant une de ces formules, avaient entendu lui donner par leur consentement la force qu’elle aurait eue autrefois indépendamment de toute intention de leur part? Placés en face de la question de savoir s’il y avait ou non novation, les jurisconsultes avaient dû introduire des présomptions. S1 quis…., aliquid fecerit ex quo veteris Juris conditores introdacebant novationes… Per hoc autem dubium erat quando novandi animo videretur hoc fieri, et quasdam de hoc præsumptiones alii in aliis casibus introducebant... (186) -Ces présomptions ne liaient pas nécessairement le juge ; mais il devait sans doute s’y conformer dans la pratique, en l’absence d’une manifestation bien certaine de la volonté des parties. Il est probable qu’il y avait dans les écrits des veferes dont parle Justinien, des passages où il était question de ces présomptions ; mais ils n’ont pas dû nous parvenir par la raison que la Constitution 8 au Code, De novationibus, livre VIII, titre 42, vint mettre un terme aux controverses qui existaient autrefois sur le point de savoir s'il y avait ou non animus novandi. Quoi qu’il en soit, on peut voir par la Constitution de Justinien, que parmi ces présomptions figuraient les anciennes formules dont nous avons parlé, et qui opéraient autrefois novation malgré la volonté des parties.
Nous avions donc raison de dire que l’ancien formalisme était
(186) L. 8, C., h. tit. — Inst., III, 29, S 8.
LA
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loin d’avoir complètement disparu, et que la formule, si elle n’était plus la cause efficiente de la novation, avait du moins encore assez de force pour faire présumer la volonté des parties. Et c’est là cet état transitoire dont nous parlions entre le jour où la novation était tout à fait indépendante de l’animus et celui où l'intention des parties devint tout à fait indépendante de la formule.
83. — Dans les textes insérés au Digeste nous trouvons plusieurs exemples de l'interprétation donnée à la volonté des parties dans telle hypothèse particulière.
Après avoir stipulé de Titius, j'ai stipulé de Primus ce que je ne pourrais obtenir de mon débiteur principal. Primus s'engage ainsi à m'indemniser de la perte que pourrait me faire subir l’insolvabilité de Titius ; il y a fdejussio indemnitatis. Le fidéjusseur peut donc être considéré comme tenu sous cette condition : s’il est impossible de me faire payer sur les biens de mon débiteur, Titius. Je n’aurai donc pas consommé mon droit en poursuivant le débiteur principal ; car, si je ne réussis pas à me faire payer, la condition viendra à s’acccomplir, et le fidéjusseur commencera à être tenu. Peut-on dire alors qu’il y a novation, ct que la dette ancienne, dans la limite de ce que je n’ai pu obtenir, sera remplacée par l'obligation du fidéjusseur ? Il n’y aura pas novation, nous dit Ulpien, non fit novatio (187). La raison en est que je n’ai pas eu l'intention de nover, quia non hoc agitur ut novelur, parce qu’en me procurant une sûreté contre l’insolvabilité de mon débiteur, je n’ai pas entendu éteindre ma créance primitive et les garanties qui en assuraient l'exécution.
Le défendeur était tenu, dans certains cas, de satisdare, notamment lorsqu'il s'agissait d’une action in rem, de telle sorte que, si ayant succombé, il ne restituait pas la chose et ne payait pas la lifis æstimalio, le demandeur pouvait s'attaquer à
GSM NE Mpr. het
= te
lui ou à son fidéjusseur. La caution judicatum solvi comprenait trois engagements distincts, de re judicatä, de re defendendé, de dolo malo. La stipulation dont il s’agit, en tant qu’elle porte sur l'exécution du jugement, aura-t-elle l'effet de nover l’obligation résultant de la condamnation, et d’éteindre l’action judicat ? Non, répond encore le jurisconsulte Celsus, et la forme de la stipulation suffisait sans doute autrefois pour justifier cette solution. Mais Ulpien (188), sans s'arrêter à cette idée, approuve l’opinion de Celsus en ces termes: merito, c'est-à-dire à juste titre, parce que telle est l'intention des parties, parce que le demandeur, en se ménageant un recours contre le fidéjusseur, n’a pas entendu pour cela renoncer au bénéfice de l’action Judicati. :
84. — L'application de la règle qui, dans chaque espèce, fait dépendre de la volonté des parties la question de savoir s’ilya ou non novation, avait dû donner lieu à de grandes difficultés par suite des différentes présomptions introduites par les jurisconsul-
tes et qui ne nous sont pas parvenues. C’est à ces difficultés que:
Justinien voulut mettre un terme par la Constitution 8, au Code, De'novationibus, qui se trouve résumée aux Institutes (189), et abolit les subtilités de l’ancienne jurisprudence en faisant disparaître les derniers débris du formalisme. Novationum nocentia corrigentes volumina, et veteris juris ambiguitales resecantes, sancinus : Si quis…. vel aliquid fecerit ex quo veteris juris conditores introducebant novationes, nihil penitus prioris cautelæ innovari, sed anteriora stare, et posteriora incrementum illis accedere ; nisi ipsi specialiter remiserint quidem priorem obligationem, et hoc expresserint, quod secundam magis pro anterioribus elegerint. Et generaliter definimus yoluntate solum esse, non lege novandum..….
Cette Constitution, en voulant mettrefin à toutes les difficultés,
(188) L. 8, $ 3, eod. tit.
(189) Liv. III, 29, $ 3.
en à cependant fait naître de nouvelles parmi les interprètes. Quel est, en effet, le véritable sens de cette Constitution, et en quoi consiste exactement la réforme qu’elle est venue intro duire ?
À ne considérer que le texte même et si l’on s'attache strictement à la lettre de cette loi, voici, il faut bien le reconnaître, quelle aurait été l’innovation de Justinien. Autrefois la question de savoir si les parties avaient eu ou non l’intention de nover, était parfois fort embarrassante et devait susciter de nombreux procès. Justinien, dans le but d'y mettre un terme, décida que désormais la preuve de l’animus novandi ne pourrait résulter que de la déclaration expresse des parties. Notre Code civil (art: 1273) se contente d’exiger que l'intention de nover résulte clairement de l’acte. Justinien, au contraire, sans imposer aux parties des termes ‘sacramentels, exige que cette intention soit exprimée dans l'acte : ef hoc expressum. Voilà bien la nécessité de la déclaration dont nous parlions, et cette nécessité n'apparaît pas avec moins d’évidence si on lit le résumé de cette Constitution aux Institutes : Tunc solum fieri novationem, quotiens hoc ipsum inter contrahentes expressum fuerit, quod propter novationem priovis obligationis convenerunt.
On ajoute que déjà avant Justinien la novation ne se présumait pas, et que si tel était le sens de sa Constitution, elle n’apporterait aucune modification à ce qui existait déjà auparavant. Ne serait-ce pas d'ailleurs faire renaître toutes les difficultés que l’on a voulu éviter, en abandonnant ainsi aux lumières des juges la question de savoir s’il y a eu ou non animus novandi, malgré l'absence d’une déclaration formelle ? N'est-ce pas encore à ce changement que plusieurs textes font allusion quand ils disent : Si 1d spectaliter agit, actum est, si hoc facere specialiter expresserit (190). Cette mention a été évidemment ajoutée après coup
(190) Julien, 1. 58, De verb. oblig., XLV, 1. — Paul, 1. 29; Vénuléius, 1. 31, S Ler, A, tit.
= JR
par les rédacteurs du Digeste, afin de mettre les textes dont il s’agit en harmonie avec la législation nouvelle.
89. — Telle est la première interprétation qui a été donnée de cette Constitution et qui a été admise par la plupart des interprètes (191). C’est là une interprétation assurément séduisante, et qui paraît même devoir être seule admise, si l’on s’en tient à plusieurs des expressions employées dans cette Constitution et dans le passage des Institutes où elle se trouve résumée. Il est toutefois permis de se demander si Justinien a eu, en effet, pour but d'apporter un changement aussi radical dans la pratique de la jurisprudence. Tout en reconnaissant la valeur des arguments invoqués par les partisans de cette doctrine, nous inclinons, pour notre part, à admettre une autre interprétation, qui s'attache avant tout à l’esprit même de la Constitution.
Ceque Justinien a voulu, c’est, si nous ne nous trompons, dégager complètement l'intention des parties ; il a voulu en faire un élément de la novation, dont l’existence devrait être établie d’une manière non équivoque et conformément à la réalité des choses. Ce qu'il a voulu, ce n’est donc pas soumettre le consentement des parties à la nécessité d’une déclaration expresse, mais, au contraire, l’affranchir de toute forme. Ce qu’il a voulu, en un mot, c’est exiger une manifestation certaine de l'intention des parties, sans que cette intention puisse résulter de l’une ou de l’autre de ces présomptions variées qui avaient été admises par les jurisconsultes. Son but a été de faire disparaître ces anciennes présomptions pour ne plus tenir compte que d’une intention clairement manifestée. Telle est, croyons-nous, la
(191) V. notariment, Cujas, dd L. 58, De verb. oblig., (t. Ï, col, 1286). — Doneau, Comm: ad h. leg., t. XI, col. 1181.— Accarias, Précis de droit romain, t. II, col: 694 et note 2.— Demangeat, Cours élémentaire de droit romain, t. Il, p. 485. — De Fresquet, Traité élémentaire de droit romain, t. II, p. 317. — V. aussi les auteurs indiqués par Van Wetter, Cours éléméntaire de droit romain, t. I, p. 719, n. 21.
pensée de Justinien quand il dit que la volonté de nover doit désormais être exprimée. Il faut qu’elle soit exprimée, c'est-àdire qu’elle doit être manifestée d’une manière certaine, et que le juge ne pourra plus la regarder comme existant, par cela seul que la stipulatio debiti aura été faite dans telle ou telle forme particulière: Dans de telles circonstances les parties n’auront plus à craindre lanovation, alors même qu'elles ne l’auraient pas écartée par une déclaration expresse ; car le principe est que la novation n’existera qu’autant quel’intention de l’opérer résultera clairement de l'acte.
Les partisans du premier système s’attachent trop exclusivement à quelques expressions de la Constitution pour négliger toutes les autres. Il en est une, notamment, par laquelle Justinien semble avoir voulu résumer toute sa pensée et qui fait bien ressortir le but qu'il se proposait d'atteindre. Æf generaliter definimus voluntale solum, non lege novandum. Voilà bien l’idée qui a présidé à la rédaction de cette loi: nécessité de l'existence certaine de la volonté des parties qui devient indépendante de toute présomption de la loi. Sans doute, déjà avant Justinien, la novation était fondée sur le consentement des parties;, mais, en l’absence d’une déclaration contraire de leur part, les jurisconsultes voulaient en trouver la preuve dans l'emploi d’une formule déterminée. Or, voilà ce qui a été aboli, voilà le changement que l’auteur de la Constitution a voulu opérer ; mais il n’a pas entendu pour cela créer une espèce de formalisme nouveau, en exigeant une déclaration expresse des parties, et refuser au consentement tacite la même force qu’au consentement exprès. La Constitution ne paraît pas avoir établi, à ce
point de vue, une règle différente de celle qui existait auparavant. Voilà comment on peut comprendre que l’on ait inséré au Digeste, sans les modifier, les nombreux textes qui disent qu’il y a novation, cùm hoc actum est ut novetur. |
On s’est prévalu, il est vrai, de plusieurs textes qui semblent
interpolés, et dans lesquels Justinien a inséré des termés sem-
blables à ceux de sa Constitution, pour soutenir qu'il avait entendu par là modifier l’état de choses antérieur et déroger à la maxime: Eadem vis est taciti atque expressi consensus. Mais ne peut-on pas répondre : de deux choses l’une, ou bien iln’ya pas eu interpolation, et alors l'argument tombe de lui-même ; ou bien il y a eu interpolation, ce qui est probable ; mais alors nous trouvons, au contraire, dans cette interpolation, un argumenten faveur de notre opinion. En effet, Justinien n’a pas dû manquer . d'insérer dans ces différents textes tout ce qu'il fallait pour les mettre en harmonie avec sa Constitution, interprétée dans le sens qu'on veut lui donner. Or, dans les lois 29 et 31, $ 1°", nous trouvons simplement ces mots : id specialiter agit, actum est, et l’on n'aperçoit aucune trace de la nécessité d’une volonté exprimée, ce qui prouve que pour Justinien ces expressions : id specialiter actum est, id expresserit, n’ont pas un sens différent, c'est-à-dire qu'il faut le consentement spécial à l’effet de nover, mais non une forme spéciale pour cette intention: (192).
SECTION Il.
Effets.
86. — Nous venons d'étudier les conditions essentielles pour qu'il y ait novation ; il nous faut maintenant examiner les effets qu’elle est susceptible de produire.
Le but de la novation est de transformer une obligation préexistante en une obligation verbale, et, par conséquent, si toutes les conditions exigées ont été remplies, cette opération aurapour résultat d’éteindre un droit antérieur et de le remplacer
(192) V. dans ce sens, Gide, op. cit., p. 179. — Salpius, Novation, $$ 42
à 44, cité par Gide, loc. cit., note 1. — Maynz, Cours de droit romain (Bruxelles et Paris, 1870), t. Il, p. 536. — Etienne, Institutes de Justinien, traduites et expliquées, t. II, p. 248. — Molitor, Les obligations en droit
romain, t. IL, pp. 268 et suiv. — Van Wetter, Cours élémentaire de droit romain, t. ler, p. 719 et note 21.
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par un droit nouveau, né de la stipulation. Ce sont ces deux effets qu’il nous faut maintenant étudier, en nous attachant tout particulièrement au premier.
Après nous avoir appris comment la novation s'opère, Gaius nous indique en ces termes quels effets elle produit : Nova nascitur obligatio, et prima tollitur, translata in posteriorem (193). Ulpien nous donne une idée générale de la novation et ajoute également : Hoc est, quum ex præcedenti causâ ita nova constituatur, ut prior perimatur (194). Præterea novatione tollitur obligatio, nous dit encore Justinien (195). Nous avons déjà eu l’occasion de constater l’analog'ie qui existe entre le paiement et la novation, en montrant que celle-ci, comme celui-là, s'applique à toute espèce d'obligations, du moins quand on l’envisage dans son effet extinctif (V. suprà, n° 18 et suiv.) Nous apercevons ici un nouveau trait de ressemblance entre ces deux actes: la novation a pour effet d’éteindre la dette ipso jure, comme si elle avait été l’objet d’un paiement. Tollitur obligatio, telle est l'expression employée pour désigner l'effet extinctif de l’un et de l’autre (196). Cette comparaison est d’ailleurs indiquée d’une manière formelle par les jurisconsultes, et notamment par Vénuléius dans la loi31, $ 1°, à notre titre : EÔ magis cûm eam stipulationem similem esse solution: existimemus.
Il se peut que l’action d’un créancier se trouve seulement paralysée par une exception accordée au débiteur. Bien qu’il n’y ait pas là à proprement parler une véritable extinction, on a coutume, dans un langage extensif, d’opposer à l'extinction ipso jure celle qui s’opère seulement exceptionis ope. La novation constitue un véritable mode d'extinction, éo/litur obligatio. Il en résulte notamment que la dette se trouve définitivement éteinte,
(194) L. 1, pr., À. tit.
(195) Inst, III, 29, 8.
(196) Gaius, TIT, 168 et 176.— Znst., TI, 29, pr. et S 3.
et que le débiteur ne sera pas tenu de faire insérer une exception dans la formule.
87.— La novation, avons-nous dit, éteint la première obligation ipso jure, comme le paiement. Ce n’est pas seulement l'obligation elle-même qui est éteinte ; la novation peut aussi
aire disparaître les priviléges dont pouvait se prévaloir le premier créancier et les sûretés accessoires qui garantissaient l’exécution de l’obligation primitive.
Paul fait une application de cette règle dans la loi 29, à notre titre, au privilège de dot et de tutelle : Perit privilegium dotis et tatelæ, si post divortium dos in stipulationem deducatur, vel post pubertatem tutelæ actio novetur.....
La femme et le mineur n’avaient d’abord qu’un Dre privilége sur les biens du mari et du tuteur, c’est-à-dire le droit de se faire payer sur ces biens par préférence aux créanciers chirographaires, privilegium quod inter personales actiones vertitur.
Ces priviléges disparaissent quand la dot, ou ce qui faisait l’objet de l’actio tutelæ, a été déduit dans une stipulation novandi caus4. Quant à ces mots : si id specialiter actum est, peut-être ont-ils été ajoutés, comme nous l'avons déjà fait remarquer en parlant de la Constitution de Justinien au sujet de l’animus novandi (V. suprâ, n° 85). Il ne faut pas croire toutefois que ce soitlà une règle absolue, et que la novation ait nécessairement pour effet de faire disparaître, d’une manière générale, tous les priviléges dont pouvait se prévaloir le créancier. Les parties peuvent sans doute stipuler dans le but de faire tomber le privilége; mais elles peuvent aussi le maintenir pour garantir l’exécution de la nouvelle obligation. Si modo quis non abjiciendi privilegii causä stipulatus est (196 bis). Nous trouvons une application de cette règle dans la loi 17, livre XLIT, titre 5, où Ulpien nous dit que le privilége des frais funéraires peut encore être invoqué quand la dette a été déduite dans la stipulation.
(196 bis) Ulpien, 1. 17, pr., De reb. auct. jud., XLI, 5.
Ilimporte d'ailleursd’établir entre les priviléges une distinction qui nous est signalée dans plusieurs textes. Les uns, en effet, sont attachés à la créance ; les autres à la personne du créancier. Privilegia quædam causæ sunt, quædam personæ (197). On comprend que les premiers puissent passer avec la créance sur la tête d’une autre personne. Les autres, au contraire, doivent disparaître avec la personne à laquelle ils étaient attachés, toutes les fois que la novation s'opère par changement de créancier. Ubr personæ conditio locum facit beneficio, 1bi, defciente eâ, beneficium quoque deficiat (197 bis).
88. — La novation fait disparaître les accessoires de la créance, et spécialement les sûretés qui avaient pu être établies pour en garantir le recouvrement, commé le gage et l’hypothèque. Novatione legitime fact@, liberantur hypothecæ et pignus (198). Ce n’était point là d’ailleurs une conséquence inévitable de la novation, bien que ce fût un mode d’extinction 1pso jure, etil est à remarquer que les parties pouvaient réserver le droit de gage ou d’hypothèque pour garantir l'obligation nouvelle. Novata autem debit: obligatio pignus perimit, nisi convenit ut pignus repetatur (199). | La novation entraîne donc l'extinction du pignus, à moins que les parties n'aient entendu le conserver. Si, en effet, l'hypothèque disparaît, en principe, c’est que la novation est semblable au paiement, et que le créancier peut être considéré comme satisfait , mais ce dernier pouvait aussi ne pas juger suffisante la nouvelle obligation en elle-même, et ne la tenir pour l’équivalent de la dette ancienne qu’à la condition d'en garantir
(197) Modestin, 1. 196; Paul, L. 68, De reg. jur., L, 17.
(197 bis) Paul, 1. 68, loc. cit. — Papinien, 1. 49, De adm. et pericul. tut.,; XX VI, 7.
(198) Paul, 1. 18, A. cit. — Ulpien, 1.11, $ ler, De pignerat., act. vel contrà, XII, 7.— L. un. C., Etiam ob chirographa., NII, 27.
(199) Ulpien, loc. cit. — Scævola, 1. 21, pr., Qui pot. in pignore, XX, 4. —L.un, C., Etiam ob chirograyh., VIII, 27.
l'exécution par les sûretés. réelles qui accompagnaient la première créance.
Le créancier trouvait un avantage considérable dans la faculté de paralyser ainsi les effets de la novation. Il y avait bien moins création d’un droit nouveau que renouvellement d’une hypothèque préexistante qui se trouvait transportée sur la nouvelle créance et qui conservait sa date primitive. Creditor acCceptis pignoribus quæ secundä conventione secundus creditor accepit, novatione postea facl@, pignora prioribus addidit : superioris {emporis ordinem manere primo creditori placuit, lanquam 1n suum locum succedenti (200).
L'hypothèque réservée conservera donc son rang et continuera à primer les hyothèques postérieures, alors même qu'elles seraient nées avant que la novation ait eu lieu et que l'obligation garantie ait commencé à exister. Il ne faut pas toutefois exagérer cette idée et il est nécessaire d’apporter à cette solution un tempérament, réclamé par l'équité elle-même. Supposons, par exemple, que le débiteur ait deux créanciers, Primuset Secundus, auxquels il ait successivement constitué hypothèque sur le même bien. Supposons que la première créance de Primus soit de 100, et celle de Secundus de 50 seulement. Si, postérieurement, Primus fait novation et devient créancier pour une somme de 150, en se réservant l’hypothèque qui garantissait son droit primitif, cette nouvelle créance sera sans doute garantie par la même hypothèque et au même rang que l’ancienne; mais cela n’est vrai que jusqu’à concurrence de ce qui était dû primitive ment. Le créancier qui à fait novation ne pourra donc retenir sur le prix de la vente de la chose hypothéquée que la somme de 100 représentant l’ancienne créance. Il devra, au contraire, rendre compte de tout ce qu’il aura reçu en plus au second. créancier, qui n’aura pas fait usage du jus offerendi (201). S'il en était
(200) Papinien, 1. 3, pr., Qui pot.in pignore, XX, 4. (201) Marcien, I. 12, $ 5, eod. tit.
autrement, l'équité se trouverait évidemment blessée, puisqu'il dépendrait d’un débiteur de mauvaise foi d'accord avec un créancier complaisant, d'anéantir le droit des créanciers postérieurs par des augmentations successives de la première obligation.
89. — Nous venons de voir qu'un pacte fait in continenti pouvait maintenir l’hypothèque comme garantie de la nouvelle créance. Maïs ce pacte exige-t-il le consentement du propriétaire des biens grevés, lorsque la promesse novandi caus& n’émane pas de ce propriétaire lui même ?
Pour soutenir que la réserve des hypothèques exige ce consentement, on (202) a invoqué, il est vrai, un texte de Paul (203) ; mais ce texte ne nous semble pas résoudre la question qui nous occupe en ce moment. Le jurisconsulte suppose, en effet, que la novation a eu lieu sans aucune réserve, de telle sorte que le créancier est présumé avoir renoncé d’une manière générale à son ancienne créance et à tous ses accessoires. {a ut a primä obligatione in universum discederetur. Les parties pourrontelles ensuite revenir sur leur décision, et prétendre, par une convention postérieure, faire revivre l’hypothèque qui grevait les biens de l’ancien débiteur ? Non, répond le jurisconsulte ; et, en effet, l’hypothèque a disparu avec la dette qu’elle était destinée à garantir , le créancier a considéré comme lui tenant lieu de paiement l’engagement pris par le second débiteur, sans faire aucune réserve au sujet des sûretés antérieures. Il ne lui est pas interdit sans doute de se faire donner une hypothèque sur les mêmes biens pour assurer l'exécution de la seconde obligation; mais encore faut-il l’adhésion du propriétaire de ces biens.
Faut-il toutefois conclure de cette loi que les parties auraient pu se dispenser d'obtenir le consentement du propriétaire, si elles avaient réservé l’hypothèque par un pacte faitin continent: ?
(202) Pothier, Traité des obligations, n° 599. (203) L. 30, À. tit. — V. Poth., op. et loc. cit.
Nous ne le pensons pas, et nous croyons, au contraire, que la novation doit avoir pour effet de dégrever les biens hypothéqués, à moins que le propriétaire ne consente à ce qu’ils restent affectés à la garantie de la nouvelle obligation. On comprend que, par suite de la grande utilité que présentait le maintien de l’hypothèque à son rang primitif, on ait permis aux parties de faire prévaloir leur volonté sur les effets que devait produire un mode d'extinction ipso jure comme la novation ; mais ce qui nous paraît plus difficile à admettre, c’est que les jurisconsultes romains aient autorisé une pareille convention en l'absence du consentement de celui-là même dont le bien aurait dû être dégrevé (204). Un propriétaire ne doit pas être exposé à subir les conséquences d’un acte auquel il n’a pas participé. Il en est surtout ainsi quand l’hypothèque a été constituée par un tiers et que la novation s’opère par changement de débiteur. Les conditions de solvabilité de la personne obligée peuvent se trouver complètement modifiées, de telle sorte qu’il serait permis aux contractants, même par une collusion, d’empirer la position du tiers propriétaire.
Notre manière de voir sur cette question semble bien confirmée par une Constitution de Gordien qui forme au Code la loi unique livre VIII, titre 27, Etiam ob chirographariam :
Pignus intercidit, si novatione factä in alium jus obligationis transtulisti, nec ut ea res pignoris nomine tenerelur tibi cautum est. Quod si pactum inter te eumque, qui postea dominus fundi constitutus, novam obligationem susceperat, intercessil, ut idem fundus tibi pignoris nomine teneretur, quamwvis personali actione expertus feceris condemnationem, pignoris tamen habes persecutionem.
On pourra peut-être objecter que si, dans l’espèce, le nouveau
(204) V. dans ce sens, Poth., op. et loc. cit. — Demangent, Obligations solidaires, p. 49. — Gide, op. cit. p. 267. — Cpr. Accarias, Précis de droit romain, t. II, p. 696, note 1.
débiteur qui consent au maintien de l’hypothèque était devenu propriétaire des biens hypothéqués, il n’en résulte pas qu'en l'absence de cette circonstance, l’empereur aurait annulé le pacte. Nous croyons, au contraire, qu’il est permis de voir dans ce texte quelque chose de plus que la simple constatation d’un fait, et que si le pacte était maintenu, c’est que dans le cas particulier, comme l'indique la Constitution, le nouveau débiteur était devenu propriétaire de la chose grevée.
90. — La novation ne fait pas seulement disparaître les sûretés réelles destinées à garantir la créance, mais elle entraîne encore libération des débiteurs accessoires.
Novatione legitime perfectâ debiti in alium translati, prioris contractus fidejussores, vel mandatores liberalos esse non ambigitur (205). u
Rien ne les empêche d’ailleurs de renouveler leur promesse et d’acccéder à la nouvelle obligation. Si modo in sequenti se non obligaverunt (206). Mais la caution ne saurait être tenue de la seconde dette en l’absence de tout consentement de sa part, quelles que soient les réserves qui aient été faites par le créancier au moment de la novation.
91. — La novation faite par l’un des correi promittendi aura également pour effet de libérer tous les autres. La corréalité implique, en effet, unité d'objet, una res vertitur, et à ce point de vue on peut dire que, quel que soit le nombre des contractants, il ne se forme jamais plus d’une obligation. Il en résulte que l'obligation corréale est susceptible de s’éteindre d’une manière absolue par le fait d’un seul des correi, et spécialement que le paiement dissout tous les liens qu’elle avait fait naître (207). Or,
(205) L. 4. C., De fidej. et mandat., VIIT, 41. — Scævola, 1. 60, Dig, eod. tit, XLVI, 1.
(206) L. 4, C., eod. tit.
(207) Ulpien, 1. 3, $ ler, De duob. reis constitu., XLV, 2. — Inst, HI, 16, $ Ler.
Rite
ce qui est vrai du paiement doit l'être aussi de la novation que les Romains ont l'habitude de comparer au paiement pour en déterminer les effets. Il faut donc admettre sans difficulté que la novation faite, même avec un seul des rei promittendi, éteint complètement l'obligation primitive (208).
S1 pro uno intercessit mulier, adversus utrumque restituitur aclio creditori (209).
Une femme s’est portée expromissor pour un seul correus : le créancier pourra se faire restituer son action contre tous les débiteurs ; ce qui implique clairement que la novation résultant de la promesse de la femme les avait tous libérés.
92. — Si l'obligation novée avait été contractée sub pæœnd, la peine qui n’était pas encourue au jour de la novation ne pourra plus l’être désormais. Supposons, par exemple, que j'ai stipulé de vous une certaine somme pour le cas où vous n’auriez pas exécuté votre obligation au jour fixé. Cette dette fait ensuite l’objet d’une novation. La clause pénale ne sera pas encourue et je ne pourrai réclamer de vous la somme stipulée à titre de peine, quand bien même l'obligation ne serait pas exécutée au terme fixé; car elle a disparu avec la dette à laquelle elle était attachée et la condition sous laquelle elle était due se trouve défaillie, comme elle le serait par l'effet d’un paiement. S? creditor pœnam stipulatus fuerat, si ad diem pecunia soluta non esset : novatione factä, non committitur stipulatio (210).
93. — Parmi les accessoires d’une dette, nous pouvons ranger également les intérêts.Le jurisconsulte Paul les place, en effet, à côté du gage et de l’hypothèque, dans la loi 18, à notre titre, où il nous dit : Novatione legitime factà, usuræ non currunt.
(208) La novation faite par l’un des r'ei stipulandi a-t-elle également pour effet de détruire le droit de tous les créanciers? Nous examinerons cette question lorsque nous parlerons de la capacité requise en matière de novation. V.infrà, nos 116 et suiv.
(209) Africain, 1. 20, Ad Snt. Vet., XVI, 1.
(210) Julien, 1. 15, À. tit.
La novation régulièrement faite, en même temps qu'elle éteint es gages et les hypothèques, arrête donc aussi le cours des intérêts.
Nous trouvons une application de cette doctrine dans la loi 27, au même titre. Æmptor, cum delegante venditore pecuniam ila promittit : quidquid ex vendito dare facere oportet, novatione secutä, usuras neutri post insecuti temporis debet.
Papinien suppose qu’un acheteur doit les intérêts de son prix et promet à un tiers sur la délégation du vendeur. La dette primitive a été novée et l'acheteur ne sera plus tenu des intérêts, ni envers le vendeur déléguant, car les intérêts n'étaient que l'accessoire de la créance et ont dû disparaître avec elle; ni envers le tiers délégatuire, car le jurisconsulte ne suppose pas que les intérêts ont été stipulés avec le capital : l'acheteur a promis tout ce qu’il devait au jour même de la promesse, quidquid dare facere oportet, et un tel engagement ne peut s'entendre que de ce qui est dû actuellement. Le délégataire pourra, sans doute, . rendre sa créance productive d'intérêts ; mais il devra alors stipuler la dette accessoire à côté de la dette principale, l'obligation future à côté de l'obligation présente, quidquid dare facere oportet vel oportebit, præsens in diemve (211).
94. — Voilà pour les intérêts à échoir; mais Papinien, dans la loi 27, ne nous parle pas des intérêts déjà échus et qui n’auraient pas été payés. C’est là une dette actuellement existante ; mais on peut se demander à qui elle sera due, au vendeur déléguant, ou au tiers delégataire. Lorsque les parties ont employé une formule générale, comme celle qui est indiquée dans la loi 27, Quidquid ex vendito dare facere oportet, il est naturel de penser qu'elles ont entendu donner au délégataire le droit d'exiger tout ce qui pourrait être réclamé par le vendeur, et, par conséquent, les intérêts échus aussi bien que le capital lui-
(211) Paul, 1. %6, $ ler; 1. 125, De sérd. oblig., XLŸ, 1.
— Ali —
même. Si, au contraire, la promesse n’a eu pour objet qu’une somme déterminée, stipulée comme prix de vente, c’est qu’alors les parties n'auront voulu faire qu’une novation partielle, et cette novation n’atteindra pas les intérêts échus qui resteront dus au vendeur. Id enim quod non transfertur in causam novationts, jure pristino peti potest (212).
95.—Si le débiteur était en demeure, quelle sera, à ce point de . vue, l’influence de la stipulation pure et simple faite novandi causä? La demeure va-t-elle subsister ? Sera-t-elle, au contraire, purgée, et ses effets seront-ils effacés pour le passé et paralysés pour l’avenir ?
La novation a pour but et pour résultat d’éteindre la première obligation ; il en résulte que la demeure doit être purgée au moins pour l’avenir. Le créancier ne peut plus dire au débiteur qu'il est dans un retard fautif en ce qui concerne l’obligation à exécuter ; car il n’y a plus d'obligation, donc plus d’exécution, ni, par conséquent, de retard dans l’exécution. Remarquons d’ailleurs que, selon le langage des jurisconsultes romains, la demeure appartient plus au fait qu’au droit, cwm sit magis facti quam juris (213), et l’on comprend qu’elle ait pu être détruite par la volonté du créancier d’en faire la remise. Or, lorsqu'il a stipulé novandi caus&, on peut penser qu’il a entendu renoncer au bénéfice d’une mesure, qui supposait chez lui l’intention d’exiger un paiement immédiat.
Novaltione legitime factä, usuræ non Dore nous dit Paul (214) ; ce qui signifie évidemment que les intérêts cessent de courir. On pourrait dire, sans doute, qu’il ne parle que des intérêts conventionnels; mais encore peut-on faire remarquer qu’il n’établit aucune distinction entre les intérêts moratoires et les intérêts conventionnels.
(212) Papinien, 1. 4, $ ler, De usuris et fructibus, XXII, 1. (213) Marcien, 1. 32, pr., De usuris et fructibus, XXII, 1. (214) L. 18, h: tit. — V; aussi Papinien, 1. 27, ; tit.
der —
96. — Si Slichum dari stipulatus fuerim, et cüm in moram promissor esset quominus daret, rursus eumdem stipulalus fuero: desinil periculum ad promissorem pertinere, quast moré purgatà (215).
= J'ai stipulé de vous l’esclave Stichus et, lorsque vous étiez en demeure, j'ai stipulé de nouveau le même esclave; vous cessez d’être tenu des risques et la demeure est considérée comme purgée. Que cette stipulation ait été ou non valable à l'effet d’ opérer novation ; qu'il y ait eu ou non existence d’un élément nouveau, RE novi, cela importe peu. Il est toujours vrai que la stipulation, alors même qu’elle est impuissante à produire aucun résultat juridique au point devue de Ja novation, n’en produit pas moins un résultat de fait, la cessation de la demeure. Si, dans cette hypothèse, la purge de la demeure ne peutse justifier par l'effet extinctif de la stipulation, elle peut, comme dans le cas où la novation a eu lieu, s'expliquer par la renonciation du créancier, et le débiteur est toujours admis à l’invoquer comme une main-levée de sa mise en demeure.
Nous trouvons encore une application de cette idée dans un autre texte d'Ulpien (216). Si j'ai stipulé d’un voleur: Quod ex causä condictionis dare facere oportet, la stipulation sera valable ; mais il en est autrement si je stipule la dation d’un esclave volé, car on ne peut valablement stipuler sa propre chose, et, dès lors, il n’y a pas novation, puisqu'il n’y a pas de stipulation valable. Sz vero hominem dari stipulatus fuero, nullius momenti esse slipulationem. Cependant, en faisant cette stipulation, j'ai voulu renoncer à me prévaloir de la demeure du débiteur, et voilà pourquoi le voleur ne sera pas tenu de la condictio, quand l’esclave meurt après la stipulation sans qu’il y ait eu nouvelle demeure. At si decessisse propona-
(215) Ulpien, 1. 8, pr., À. tit.
(216) Eod., 1. 29, $ ler, De verb. oblig., XLY. af
Ho
lur Servus, in e& conditione est ut evanescat condictio propter stipulationem. Ce débiteur est sans doute peu digne de faveur; mais néanmoins la stipulation, qui ne suffit pas pour opérer novation, contient de ma part une renonciation suffisante à invoquer les effets de la demeure.
Nous trouvons la même solution dans un texte de Papinien (217). La condictio ne peut plus être intentée quand le voleur offre la chose, et il en est de même quand la chose volée a été déduite dans une stipulation. Peu importe d’ailleurs que cette chose ait été ou non présente, qu’elle ait pu ou non être offerte au jour de la stipulation: dans tous les cas il y a renonciation du créancier à se prévaloir des effets de la demeure. Nec me movet præsens homo fuerit necne, cum mora que eventebat ex furto, veluti quädam delegatione finiatur.
97. — Voilà pour l'avenir ; mais faut-il encore donnerla même solution pour les effets déjà accomplis, pour les droits ouverts au profit du créancier ? Seront-ils effacés pour le passé, comme ils sont paralysés pour l'avenir? Le créancier peut-il encore exiger la prestation dont le débiteur était tenu en vertu de la demeure ?
Il faut remarquer que ces effets ne sont que des accessoires de la première obligation, qui doivent dès lors disparaître avec le principal lui-même. C'est l'application de la règle : Accessorium sequitur principale (218). L'action du créancier se trouve d’ailleurs éteinte par la-novation, et il ne peut plus réclamer la prestation due en vertu de la demeure. C’est ce que suppose la loi 49, $ 1°’, De aclionibus empti et venditi. Les intérêts d’un prix de vente étaient dus en vertu de la demeure. Le capital seul fait ensuite l’objet d’un paiement, et cela suffit pour que les intérêts ne puissent plus être réclamés. La créance du prix se
(217) L. 17, De condict. furt., DORE ME (218) Paul, 1. 129, $ 1er ; 1. 178, De regulis juris, L, 17.
trouve éteinte par le paiement et iln’y a plus d'action pour obtenir ensuite le paiement des intérêts. On arriverait au même résultat, si le créancier, au lieu de toucher le prix de vente, se trouvait privé de son action par l'effet extinctif de la stipulation novandi causä. . |
L'acheteur restera-t-il au moins tenu d’une obligation naturelle ? On serait tenté de répondre affirmativement à cette question ; car il est conforme à l’équité que l’on paye ce que l’on doit, alors même que la partie adverse n’aurait pas d'action pour exiger le paiement. Cependant il faut décider qu'il n’y aura pas même une obligation naturelle ; car le vendeur a entendu éteindre sa créance primitive et a renoncé par là à tous les droits qui en étaient la conséquence et l'accessoire (V. toutefois in/rà, n° 98, 99). Et voilà bien pourquoi nous pensons également qu’il ne pourrait plus se prévaloir des effets de la demeure, lorsqu'il a stipulé novandi caus@, alors même que cette stipulation serait impuissante à opérer novation ; car par là il a suffisamment manifesté son intention de renoncer à des droits qui auraient été éteints par suite de la novation, si elle avait pu produire ses effets.
On peut donc dire que la novation a pour résultat de faire disparaître les effets de la demeure pour le passé. Remarquons toutefois que cette règle, si elle est vraie en principe, pourra recevoir souvent des exceptions. Le créancier peut sans doute renoncer aux droits qui lui sont acquis en vertu de la demeure ; mais il peut aussi se les réserver, soit expressément en indiquant les prestations auxquelles il ne veut pas renoncer, soit tacitement en indiquant dans quelle mesure il entend faire novation, : ce qui impliquera l'intention de conserver tous les droits non déduits dans la stipulation. C’est ce que suppose Papinien dans la loi 4, $ 1°, Deusuris et fructibus, XXII, 1. L'acheteur qui stipule novandi caus&@ pourra obtenir les accessoires de l’objet vendu par l’action née du contrat de vente, s'il a entendu se les réserver et ne comprendre dans la seconde obligation que l’obj ct
principal de la vente. Quod ex stipulatu consequi non poterit, J'udicio empti consequitur. Id enim quod non transfertur in Causam novationis, jure pristino peti potest.
Le créancier, au lieu de se réserver expressément ou tacitement le droit de réclamer les intérêts échus par l’action du premier contrat, pourrait également les comprendre dans la nouvelle obligation, et stipuler : quidquid dare facere oportet. Ily aurait alors déduction dans la stipulation de tous ses droits, des accessoires aussi bien que du principal lui-même. |
Nous examinerons, en parlant de l'élément nouveau que doit contenir la seconde obligation, quel est sur la demeure, soit pour le passé, soit pour l’avenir, l’effet d’une stipulation conditionnelle faite dans le but d'opérer novation (V. infrà, n° 150 et suiv.).
Tels sont les principaux effets qui résultent, ou plus exactement qui peuvent résulter de la novation. Les développements qui précèdent montrent suffisamment que ce serait tomber dans . une grave erreur que de se représenter la novation comme opérant la destruction complète d’une dette préexistante. La séipulatio debiti novandi caus&, comme nous l’avons plusieurs fois fait remarquer, a bien plutôt pour effet de transformer une obligation que de l’anéantir complètement. Les parties peuvent sans doute faire subir des modifications importantes à la dette primitive; mais elles peuvent aussi la déduire dans la stipulation telle qu’elle existait auparavant, avec les priviléges qui y étaient attachés et les sûretés qui en garantissaient l'exécution. Nous aurons l’occasion de revenir sur ce point, quand nous parlerons de la délégation et que nous étudierons la novation employée comme moyen de transporter les créances. Onfpeut donc dire que la novation tient le milieu entre le contrat Zéteris et la litis ‘contestatio. La transcriptio, nous le verrons (V.infrà, n° 235), avait pour effet d’éteindre une première obligation et de créer : une obligation complètement nouvelle. La lifis contestatio rend le procurator, dominus litis, et opère le transport sur sa tête du droit en litige ; la créance est transportée avec ses qua-
lités etses vices. La novation, disons-nous, tient le milieu entre les deux. Elle peut, comme le contrat Zteris, donner naissance à une obligation complètement nouvelle ; mais elle peut aussi transformer simplement la première dette, lorsque les parties ont entendu déduire la créance dans la stipulation telle qu’elle existait auparavant. |
Nous n’avons pas parlé d’une question importante : celle de savoir si le débiteur peut encore, après la novation, opposer au stipulant les exceptions dont il pouvait se prévaloir pour repousser la première action. Nous nous réservons d'étudier cette question d’une manière toute particulière à propos de la délégation (V.#nfrà, n° 212 et suiv., 220).
98. — Nous venons de voir que la novation a pour effet d’éteindre la première obligation et de faire disparaître, au moins dans certains cas, les différents accessoires réels ou personnels qui pouvaient en garantir l'exécution. Ce résultat est conforme aux principes du droit civil:la novation est un acte solennel, régi par les lois du formalisme ; la formule qui a eu la puissance de créer une obligation, a eu en même temps la puissance d’éteindre l'obligation ancienne. Ce résultat est également conforme au droit naturel et à l'équité. Au lieu de réaliser immédiatement tout le bénéfice qu’il pouvait retirer de son droit, le créancier s’est contenté de recevoir une nouvelle obligation. Sans doute, cette nouvelle obligation peut n'être pas aussi avantageuse pour lui que l'obligation ancienne ; mais qu'importe? Il a renoncé volontairement à sa créance primitive ; il s’est contenté d’une obligation plus ou moins efficace, et s’est tenu pour satisfait. Videtur ei satisfactum, si, ut ipse voluit, sibi cavit (219). Il faut donc reconnaître que la dette qui a été novée n'est pas seulement éteinte en droit civil, mais qu’elle ne persiste pas même : à l’état de dette purement naturelle.
Telle est du moins la règle générale ; mais il ne faudrait pas
(2:9) Ulpien, 1.9, S 3, De pignerat., act., XII, 7.
nitie
cependant la présenter comme un principe absolu qui ne serait susceptible de recevoir aucune exception.
Nous verrons plus loin (V. infrà, n° 252) que la Zétis contestatio laisse au contraire subsister une dette naturelle. Nous faisons ici cette remarque ; car on pourrait être tenté d'établir sur ce point une différence complète entre la novation et la Zitrs contestatio. Cette dernière serait un mode d’extinction simplement civil, tandis que la novation serait un mode d’extinction à la fois civil et naturel. Cette différence, pourrait-on dire, se comprend facilement. En effet, il y a dans la stipulation novandi animo un élément naturel qui manque dans le judicium acceptum, cet élément naturel, c’est la volonté. |
Nous admettons sans doute que la Z2fis contestatio est un mode d’extinction purement civil; mais il nous paraît beaucoup trop absolu de décider que la dette novée ne subsistera jamais comme dette purement naturelle. La novation est un mode d'extinction solennel et civil des obligations. Souvent, comme nous l’avons dit, le droit strict sera en parfaite harmonie avec le droit naturel et l'équité, de sorte que la dette, éteinte au point de vue du droit strict, le sera également au point de vue du droit naturel. Mais, pour qu'il en soit ainsi, il ne suffit pas que le créancier ait voulu nover; il ne suffit pas du simple consentement exigé par la loi civile pour la validité d’un contrat ; il le faut encore tel qu’il est exigé par l'équité etle droit naturel. Supposons, par exemple, que le créancier n’ait agi que sous l'empire des menaces et de La contrainte. Il a voulu stipuler sansdoute, coactus voluit, et, d’après le droit strict, ce consentement suffit pour qu’il y ait novation. Mais l'équité proteste contre un tel résultat, et, aux yeux de la loi naturelle, le consentement est incomplet, ou plutôt il n’ya pas véritablement consentement. Dans ce cas et dans tous les cas semblables, la rigueur du droit strict exige que la créance soit novée ; mais l'équité et la loi naturelle veulent qu’elle subsiste comme créance naturelle. De même que la stipulation ne saurait obliger le
débiteur en droit naturel, qu’autant qu’elle est conforme à l'équité en même temps qu'au droit strict, de même ce n’est qu’à cette condition qu’elle doit priver le créancier de son droit primitif et opérer une extinction à la fois civile et naturelle.
99.— Un texte du jurisconsulte Scævola paraît cependant condamner cette doctrine :
Ubicumque reus îta liberatur a creditore ut natur& debrtum maneat, teneri fidejussorem respondit. Cüm vero genere novationis transeat obligatio, fidejussorem aut jure, aut exceptione liberandum (220).
Il semble bien en résulter que la dette de la caution survit à celle du débiteur principal, toutes les fois que ce dernier reste tenu d’une obligation naturelle, et que la novation a toujours pour effet de libérer la caution, par conséquent, ne laisse pas subsister une obligation naturelle. .
Remarquons tout d’abord que le jurisconsulte, loin de dire, dans la dernière partie de ce texte, que l’obligation a été novée, suppose que la dette a été transformée en une obligation nouvelle par un mode du genre de la novation, genere novationis. Nous verrons, en effet, que la Zäfis contestatio et le contrat litteris, bien que n’opérant pas une véritable novation dans le sens romain, pouvaient cependant être rapprochés de la novation et regardés comme constituant des opérations du même genre. Ce qui prouve bien que c’est de ces différentes opérations, et pas seulement dela novation proprement dite, qu’il est question dans la partie de ce texte, c’est que la novation est un mode d'extinction du droit civil qui opère 2pso jure. Or, le jurisconsulte nous dit que le fidéjusseur est libéré, auf jure, aut excep- .tione. On ne peut non plus supposer que Scævola ait compris la litis contestatio. dans la première partie de cette loi; car le fidéjusseur est libéré, bien que la dette subsiste comme obliga-
(220) L. 60, De fidejus. et mandat., XLVI, 1. -
tion naturelle, et, par conséquent, il serait faux de dire que la caution reste tenue toutes les fois que la dette subsiste comme obligation naturelle.
M. Gide (221), auquel nous avons emprunté ces observations, conclut en ces termes: « En résumé, la loi 60 ne dit point, comme le veulent ces anciens interprètes : la novation libère toujours la caution parce qu'elle détruit toujours l’obligation naturelle. La loi 60 dit, au contraire : la novation et Les actes analogues libèrent toujours la caution, guoiqgu'ils ne détruisent pas toujours l'obligation naturelle. Aïnsi, loin de conclure de ce texte que la novation anéantit toujours l'obligation naturelle, nous pourrions plutôt en induire qu’elle la laisse parfois subsister. »
Le savant professeur appuie également sa doctrine sur la loi 13, $ 1, Ad Snt. Vel., XVI, I ; et la loi 22, $ 2, Soluto matrimontio, XXIV,3 (222). Il résulte de la première de ces lois que l’action hypothécaire survit à la novation d’une première dette par une femme contrairement au Sénatus - consulte Velléien. Dans le seconde, Ulpien nous apprend que la femme conserve son action dotale, malgré la novation, quand elle a été trompée, et a accepté pour nouveau débiteur une personne insolvable. M
En résumé, nous dirons : La novation est un mode d’extinction solennel et civil, dont toute la puissance réside dans la formule. Sans doute, il arrivera souvent qu’à l’aide de cette formule le créancier se procurera un avantage équivalant au droit qu’il a perdu, ou acceptera volontairement et en connaissance de cause ” une obligation sans utilité pour lui. Mais il se peut aussi que le droit strict soit en opposition avec le droit naturel et l'équité, et dans ce cas la créance, éteinte en droit civil, doit subsister comme créance naturelle.
(221) Op. cit., pp. 76 et 77.
(222) Eod. op., pp. 77 et suiv.
100.— La séipulatio debiti,avons-nous dit, produit deux effets distincts et simultanés, un effet libératoire et un effet obligatoire. Nous venons d'étudier le premier de ces effets, le plus important, dont nous devions surtout nous occuper en parlant de la novation. Cette stipulation ne constitue pas, à proprement parler, la
novation, mais seulement le moyen employé pour l’opérer. La novation est bien moins un acte juridique qu’un effet juridique, l'effet libératoire de la stipulatio debiti. Et voilà bien pourquoi les jurisconsultes romains ont rangé la novation parmi les modes d'extinction des obligations (223). Nous nous contenterons d'ajouter quelques mots sur l’autre effet de la sépulatio debiti, sur son effet obligatoire.
Nous avons vu qu’une stipulation régulière en la forme est suffisante pour opérer novation, quelle que soit d’ailleuts l’utilité qu’elle procure au créancier (V. suprà, n° 37 et suiv.). Il en résulte notamment qu’elle pourra ne donner lieu qu’à une simple obligation naturelle. Mais elle peut aussi, et c’est ce qui arrivera le plus souvent, donner naissance à une obligation valable jure civili. La stipulation procure alors au créancier une nouvelle action qui variera avec la formule qui aura été employée pour opérer novation.
Nous avons dit que la stipulation pouvait être faite en termes généraux, et qu'elle pouvait aussi déterminer d’une manière spéciale l’objet de la première obligation (V. suprà, n° 48). Si l’on a employé une formule générale, il y aura stipulatio incerta. L'objet de cette stipulation est le même que celui de la première obligation, qui n’a pas été spécialement rappelé. Il n’y a donc pas une promesse portant sur telle quantité, sur telle chose déterminée, mais simplement sur ce qui est dû, quidquid dare facere oportet, formule qui est également celle de l’intentio incerla (224). Le créancier aura contre le débiteur l’action ex stipulatu.
(223) Gaius, IIL, 176. — Znst., III, 29, S 3. (224) Gaius, IV, 41 et 54.
Il en serait ainsi, alors même que la première obligation porterait sur une chose déterminée. Cette obligation est en effet éteinte, et il ne peut plus y avoir de sanction que celle qui est attachée à la séipulatio debiti, selon la formule qui a été employée. C’est ce que nous fait remarquer Ulpien dans la loi 75, K 6, Liv. XLV, t. 1”, De verb. obligationibus. Il y a eu stipulation en ces termes : Quod mihi Seius debet, ou: Quod ex testamento mihi debes, dare spondes? De pareilles stipulations sont tenues pour incertaines, alors même que l’objet dû par Séius ou en vertu du testament serait un certum. Il y a indétermination, car on a stipulé simplement ce qui était dû sans spécifier ce qui était dû-en réalité.
Cependant de telles stipulations, c’est Ulpien lui-même qui en fait l'observation dans cette loi, semblaient se confondre avec celles qui étaient ainsi conçues : Vinum, oleum, triticum quod in horreo est, spondes ? Or, ces dernières stipulations étaient
considérées comme certaines (225). C’est qu’il y a, en effet, une différence réelle entre ces deux espèces de stipulations. Quand vous m'avez promis le vin déposé dans tel grenier, il y a réellement détermination de l’objet dû, car il n’y a ‘qu’une simple vérification à opérer en fait. Au contraire, quand je stipule de vous ce que me doit Séius, ou ce que vous me devez en vertu d’un testament, non-seulement l’objet n’est pas déterminé dans la formule, mais je n’ai pas non plus à ma disposition un moyen sûr et infaillible de le déterminer, comme dans l’hypothèse précédente. Le débiteur a pu être libéré de son obligation depuis le jour où elle a été contractée. Ila pu aussi donner un àcompte et se libérer en partie. Il n’y a donc rien de déterminé dans la stipulation, puisqu'il peut y avoir contestation sur l'étendue et peut-être même sur l’existence de la dette.
Il est vrai également que le fidéjusseur contracte une obligation certaine par cela seul que l'obligation principale porte elle-
(225) Ulpien, 1. 15, $ 5, De verb. oblig., XLV, 1.
même surun objet déterminé (226); mais c’est là une conséquence de ce que l'obligation du fidéjusseur n’est qu’un accessoire qui doit avoir le même caractère que celui de l'obligation principale.
La stipulation, avons-nous dit, peut aussi être faite en termes spéciaux ; l’objet de la première obligation peut se trouver déterminé dans la formule. I1 y a alors séépulatio certa, toutes les fois que la première obligation portait elle-même sur un objet . certain, et le créancier aura contre le débiteur la condictio. Il est à remarquer, en effet, que les Institutes (227) nous présentent l’action née de la stipulation sous deux noms différents. On l'appelle spécialement condictio quand la stipulation est cerla, et action ex stipalatu quand elle est incerta. Il ne faut pas croire toutefois qu’il y ait là deux actions qui diffèrent essentiellement dans leur nature. Si l’on envisage le contrat qui a donné naissance à l’action, elle peut dans tous les cas être appelée actio ex slipulatu. Si l’on se place au point de vue de la classification des actions, on peut dire que la stipulation. est toujours sanctionnée par une condictio. Toutefois, il y aura condictio incerti quand la stipultion sera éncerta ; on l'appelle alors plus particulièrement actio ex stipulatu. Ces deux condictiones, à côté de règles communes, seront régies par des règles spéciales dont nons ne pouvons nous occuper ici.
SECTION III
Capacité
101. — Nous venons de voir que la novation a cela de commun avec le paiement, qu’elle s’applique comme lui à toutes les
(226) Ulpien, 1. 75, $ 6, eod. tit.
(227) Liv. IL, 15, pr. — V. aussi Ulpien, L. 24, Dig., De rebus creditis, XI A.
obligations pour les éteindre 2pso jure, et que le créancier recevant quelque chose en échange de son droit n’en a pas fait un abandon gratuit. Mais la capacité des parties n’est cependant pas toujours la même pour le paiement et pour la novation. Pour résoudre cette question nous examinerons d’abord l’hypothèse où une personne promet dans le but de nover, et celle ‘où elle stipule dans le même but. Dans chacune de ces hypothèses nous rechercherons quelles sont les personnes qui peuvent nover la créance qui leur appartient, et ‘quelles sont celles qui peuvent nover une créance qui appartient à autrui. Recherchons d’abord quelles sont les personnes qui peuvent jouer le rôle de promettant dans le but de faire novation.
Cette question ne nous retiendra pas longtemps, et il nous suffira de rappeler ici deux règles que nous avons précédemment développées, à savoir : 1° que la forme est suffisante et qu’une stipulation régulière en la forme opère novation, alors même qu’elle serait inutile pour le créancier ; 2° que la forme est nécessaire et qu’une stipulation irrégulière en la forme ne peut opérer novation, alors même qu’elle serait utile pour le créancier. Il en résulte qu'il suffit, mais qu’ilest nécessaire de pouvoir juridiquement prononcer les paroles de la stipulation pour être capable de jouer le rôle de promettant.
Telle est la capacité requise, nous ne disons pas ‘pour donner naissance à une action, mais pour opérer novation et pour éteindre l'obligation antérieure. Sans doute, ces personnes peuvent être incapables de contracter une obligation civile ; mais tout cequi résulte ce cette incapacité, c’est que le créancier perdra son action sans en acquérir une autre. Il ne saurait se plaindre, car il était libre d'exiger un engagement plus efficace, ou d’amoindrir ses droits en acceptant pour nover l'obligation antérieure la promesse d’un incapable. Le pupille pourra donc nover en promettant sine éutoris auctoritate (228). Cette solu-
(228) Gaius, III, 176. — Ulpien, I. 1, $ ler, À. tir,
tion n’est en rien contredite par la loi 20, $ 1‘, à notre titre, qui décide que le pupille ne peut pas nover sine tutloris auctoritate ; car cette loi prévoit l'hypothèse où le pupille voudrait nover sa créance en stipulant, et nous verrons qu'il n’avait pas capacité à cet effet.
Le créancier doit consentir à la novation qui le dépouille de son droit; mais il en est autrement du débiteur. Un tiers peut, sans son consentement et malgré lui, promettre à sa place et le libérer en substituant son obligation animo novandi à l’obligation primitive. Liberat autem me is qui quod debeo promittit, etiamsi nolim (229). Ce n’est là que l'application de la règle en matière de paiement : Solvere pro ignorante et invito cuique licet (230).
102. — Voyons maintenant quelles sont les personnes capables de jouer le rôle de stipulant dans le but d'opérer novation.
La règle en cette matière découle de la nature et des effets de la novation. Or Vénuléius, dans la loi 31, $ 1‘, à notre titre, nous dit que la novation est semblable au paiement. £0 magis cum eam stipulationem similem esse solutiont existimemus. Il semble donc que l’on doive appliquer purement et simplement les règles du paiement, et décider que toute personne capable de recevoir le paiement d’une créance sera également capable de la nover. Tel est, en effet, le principe que nous trouvons brièvement énoncé dans la loi 10, à notre titre : Cut recte solvitur, is eliam novare polest. '
Il ne faut pas toutefois donner à cette règle une portée trop absolue, et un autre texte de Paul (231) montre bien clairement que ce jurisconsulte lui-même ne prenait pas à la lettre sa propre formule. Quelle que soit, en effet, l’analogie qui existe entre le paiement et la novation, chacune de ces opérations produit des
(229) Ulpien, L. 8, $ 5, in fine, h. tit.
(230) Gaius, 1. 53, De solut., XLVI, 8.
(231) L. 27. pr., Dig., De pactis, II, 14,
résultats pratiques fort différents. Le créancier qui reçoit le paiement de ce qui lui est dû, aliène sans doute son droit, comme celui qui en fait novation ; mais le premier se trouve complètement désintéressé par la réalisation d’un bénéfice immédiat et certain. Le second, au contraire, reste créancier après comme avant la novation ; son droit n’a été que transformé : au lieu de la dation effective de la chose due, il n’a reçu qu'une nouvelle promesse ; il n’a acquis qu’un nouveau droit de créance. Un tel changement pourra, suivant les circonstances, lui être avantageux ou nuisible. Il y a donc, à ce point de vue, une différence considérable entre ces deux actes, et il ne faut pas s'étonner, dès lors, que la capacité en matière de novation soit soumise à des règles plus restrictives qu’en matière de paiement.
Revenons au principe posé par le jurisconsulte Paul; nous nous occuperons ensuite des exceptions qui doivent y être
apportées.
103. — Cui recte solvitur, is etiam novare potest. Celui qui peut valablement recevoir un paiement peut également faire novation. Or, tout créancier et le créancier seul peut, en principe, recevoir le paiement ; donc tout créancier et le créancier seul pourra, en principe, faire novation. Examinons successivement ces deux propositions. Tout créancier, disons-nous, peut faire novation de sa propre créance. Cette règle reçoit cependant différentes exceptions que nous allons parcourir rapidement.
Le pupille infans (232), attendu qu’il est encore dépourvu de: tout discernement, est considéré comme absolument incapable ; il est, par conséquent, incapable de faire une novation comme tout autre acte juridique (233). Nous en dirons autant de celui
(232) Primitivement la jurisprudence tenait le proximus infantiæ pour aussi absolument incapable que l’infans ; mais on admit de bonne heure qu’en ce qui concerne les actes juridiques, les actes licites, on ne ferait plus aucune différence entre les pupilles sortis de l’infantiä. Gaius, C. IT, 109. — Jnst., III, 19, $ 10.
(233) Gaïus, Loc. cit., et 1. 1, $ 13, De obligat. et act., XLIV, 7. — Inst.
‘ loc. cit.
qui est en état de démence, qui n’a pas conscience de ce qu'il fait, et ne peut dès lors figurer dans aucune opération juridique (234). Remarquons toutefois que, dans ces deux hypothèses, l'impossibilité de faire novation tient à l’absence de consentement, et non à l'incapacité. En d’autres termes, si le fou et l’infans ne peuvent faire aucun acte juridique, ce n'est pas parce que le législateur les a déclarés incapables, mais bien parce que les facultés qui font de l’homme un être moral supérieur à tout ce qui l'entoure, c'est-à-dire l'intelligence et la volonté, ont disparu chez l’un et ne sont pas encore développées chez l’autre. Il en résulte que le fou pourra nover la créance qui lui appartient, à la condition d’avoir l’usage de ses facultés au moment où l’acte intervient.
104. — La théorie romaine sur la capacité du pupille peut se résumer en ces quelques mots : Le pupille peut bien seul rendre sa condition meilleure ; mais il ne peut la rendre pire qu'avec l’auctoritas du tuteur (235). Il en résulte que, si un paiement a été fait à un pupille sans autorisation, il pourra bien acquérir la propriété de l’objet dû ; mais le débiteur ne sera pas libéré et restera exposé à de nouvelles poursuites ; car le pupille ne peut pas cesser d’être créancier ni consentir aucune aliénation sans l’'auctoritas du tuteur. Toutefois, si la chose payée existe encore où à tourné au profit du pupille, la nouvelle demande sera paralÿsée par l'exception de dol. Le débiteur peut bien subir une pérte, si cela est nécessaire pour éviter un appauvrissement à l’incapable ; mais jamais ce dernier ne doit s’enrichir aux dépens d'autrui (236).
Le pupille étant incapable d’aliéner, la novation doit lui être interdite, puisqu'elle entraîne la perte d’un droit antérieur.
(234) Gaius, C. 1H, 106, et L. 1, $ 12, eod. tit. — Inst., IT, 19, ss. (235) Gaius, Il, 83. — Inst., I, 21, pr.
(236) Gaius, II, 84. — Paul, 1. 15, De solut., XLVI, 3. — Inst.,'H, 8,S 2.
Pupillus sine tutoris auctoritate non potest novare (237). De plus, à la différence du paiement, qui procure au créancier un bénéfice certain et immédiat, la novation ne fait que substituer une créance à une autre et suppose un discernement dont le pupille n’est pas capable. La créance primitive subsiste donc ; mais il ne faut pas en conclure que la stipulation novandi causä ne produira aucun effet. Le pupille deviendra également créancer en vertu de cette stipulation ; car il n’a pas besoin de l’autorisation du tuteur pour acquérir un droit de créance (238). Le débiteur sera ainsi tenu de deux obligations ; le pupille aura acquis un nouveau droit sans rien perdre deses droits anterieurs. Cette solution est conforme à la règle d’après laquelle on doit, pour apprécier un acte complexe fait par le pupille, le ramener aux éléments simples dont il se compose, et le tenir pour valable en tant qu’il améliore sa condition, et pour nul en tant qu'il la rend plus mauvaise (239). |
Est-ce à dire que le pupille pourra se prévaloir successivement de ses deux droits et cumuler le bénéfice des deux créances ? Assurément non. Si le débiteur est poursuivi en vertu de l’action primitive, il y a lieu de distinguer plusieurs hypothèses, Il se peut que l’incapable ait déjà reçu le paiement de la dette nouvelle, que son patrimoine se soit déjà enrichi de l’objet dû ou de son équivalent. Dans ce cas, le débiteur actionné pourra repousser la demande par l’exception de dol. Il se peut, au contraire, que le pupille n’ait encore rien touché de la nouvelle créance, soit qu'il n’ait pas agi, soit qu'il n'ait pu obtenir satisfaction. Dans ce cas, son action sera recevable ; mais le débiteur poursuivi pourra refuser de payer jusqu’à ce qu’il ait été libéré de la nouvelle obligation (240). Le débiteur devra donc faire insérer
(237) Paul, 1. 20, k. tit., et À. 15, De solut., KLVI, 8. (238) Gaius, III, 107. — Inst., I, 21, pr., III; 19, S 9. (239) Inst., 1, 21, pr.
(240) Ulpien, 1. 9; pr., À. tit:
l'exception de dol dans la formule. Toutefois, cette exception qui tend à faire prévaloir l'équité n’a pas besoin d’être insérée dans la formule des actions de bonne foi (241). De même que l’action résultant du contrat de bonne foi suffit à garantir le créancier contre le dol de son adversaire, de même, réciproquement, le défendeur est garanti par la nature même de l’action contre le dol de l’autre partie, et il n’a pas besoin de faire insérer dans la formule délivrée contre lui l’exceptio doli mali.
105. — Le prodigue interdit ne peut, pas plus que le pupille, aliéner ni rendre sa condition pire sans le consentement du curateur (242), et, dès lors, il est incapable de faire une novation. Il aura donc acquis une nouvelle créance sans perdre son droit primitif; mais il ne pourra, comme nous l’avons expliqué, cumuler le bénéfice de ces deux actions. De plus, comme Île prodigue, à la différence du fou, ne perd ni son intelligence ni sa volonté, il peut avoir le discernement qu’exige la substitution d’une créance à une autre, et, par conséquent, rien n'empêche de maintenir la novation comme parfaitement valable, si d’ailleurs elle n’a fait que rendre meilleure la condition de l’incapable. C’est, en effet, ce qui résulte de la loi 3 à notre titre :
Cui bonis interdictum est novare obligationem suam non potest nisi meliorem suam conditionem fecerit.
On ne sait pas, au premier abord, si l'opération est avantageuse ou onéreuse pour le prodigue, si la nouvelle créance est meilleure ou moins bonne que l’ancienne. S'il s’agit notamment d’une novation par changement de débiteur, la nouvelle créance restera soumise à toutes les éventualités de la fortune du nouveau débiteur. Ce sera donc au juge à examiner si le prodigue a fait une opération avantageuse, s’il a où non rendu sa condition meilleure et, suivant les circonstances, il regardera la novation comme valable ou nulle.
(241) Ulpien, 1. 21, Soluto matri. dos quemad. pet., XXIV, 3. (242) Ulpien, 1. 6, De verb. oblig., XLV, 1.
106. — Quelle est, en matière de novation, la capacité du mineur de 25 ans ? Le très-ancien droit n’établissait de distinction qu'entre les impubères et les pubères ; il n’en faisait aucune entre l’homme mûr et l'enfant inexpérimenté qui venait d’atteindre la puberté légale. Le pubère, mineur de 25 ans, était donc, en principe, aussi capable de s’obliger et d’aliéner que le majeur de 25 ans, et, dès lors, il n’est pas douteux qu’il pouvait faire novation.
Cependant, on reconnut bientôt que Ja capacité d’administrer sagement un patrimoine, n’est pas une conséquence nécessaire de l'acquisition de la puberté, et les mineurs de 25 ans furent entourés d’une protection toute spéciale. On ne chercha pas seulement à les garantir contre les personnes qui pourraient frauduleusement abuser de leur inexpérience; mais le préteur, considérant que les mineurs, même non trompés, pouvaient avoir été lésés, créa en leur faveur le bénéfice de l’in integrum restilutio, en vertu duquel leurs actes, même valables en droit civil, purent être rescindés en cas de lésion. Il pouvait toutefois être nommé un curateur spécial au mineur, toutes les fois qu’il avait à accomplir un acte juridique.
A partir de Marc-Aurèle, les mineurs purent recevoir des curateurs généraux et permanents. Nous pouvons alors nous demander quelle était, au point de vue de la novation, la capacité de ceux qui se trouvaient ainsi en curatelle. La question de savoir quelle est, d’une manière générale, la capacité du mineur de 25 ans en curatelle, a donné lieu à certaines difficultés. Modestin (243) admet la validité de la promesse faite par le mineur sans le concours de son curateur. Au contraire, Dioclétien (244) déclare nulle la vente consentie par un mineur qui a un curateur et ne l’a pas consulté. On a cherché par différents moyens à concilier ces deux textes. Nons croyons, pour notre
(243) L. 101, eod. tit.
(244) L. 3, C., De in inleg. restil., EEE
part, qu’il est impossible de les mettre d'accord, et que l'on doit
en donner une explication historique (245). La décision de Dioclétien est, à notre avis, l'expression d’un droit nouveau ; désormais, il faut distinguer si le mineur a ou n’a pas de curateur. S’il n’en a pas, les anciens principes sont maintenus ; si, au contraire, il est en curatelle, il doit être traité comme un prodigue interdit, en ce sens que l'obligation qu’il voudrait contracter serait nulle, et non pas rescindable par voie d'in integrum restitutio. Nous pensons donc que c’est seulement sur la fin du troisième siècle que le mineur de 25 ans en curatelle dut être considéré comme incapable d’aliéner une créance en faisant novation.
107. — Nous arrivons: à l’examen de notre seconde proposition, à savoir que le créancier seul peut, en principe, recevoir le paiement, et, par conséquent, faire novation de la créance. Nous avons examiné un certain nombre d’hypothèses dans lesquelles un créancier ne peut pas recevoir un paiement libératoire et ne peut pas faire novation. A l'inverse, il y a d’autres personnes que le créancier qui peuvent recevoir le paiement, et qui pourront, dès lors, faire novation en vertu de la règle que nous avons posée : Cui recte solvitur, is etiam novare potest.
Ce pouvoir peut résulter, soit de la loi, soit d’un mandat exprès ou tacite du créancier.
Le tuteur peut recevoir le paiement du débiteur du pupille (246) ; donc, il peut également faire novation. Toutefois, la novation ne lui est permise qu’autant qu’elle présente un avantage pour le pupille. Tutor ad utililatem pupilli novare potest (247).— Tutor novare potest, si hoc pupillo expediat (248). Les pouvoirs du tuteur s'étendent, en effet, aux
(245) V. dans ce sens, Accarias, Précis de droit romain, t. I, p. 373. — Demangeat, Cours élémentaire de droit romain, t. I, pp. 394 et 395.
(246) Paul, 1. 46, S 7, De administ. et periculo tut., XXVI, tE
(247) Paul, 1. 22, eod. tit.
(248) Paul, 1. 20, S Ler, A. tit.
actes qui ont pour but de conserver ou d'enrichir le patrimoine du pupille ; mais il ne peut, au contraire, faire aucun acte tendant à diminuer sa fortune (249).
108. — Le curateur, et spécialement le curateur du fou et id prodigue interdit, pourra également faire novation, si l'opération est avantageuse à la personne en curatelle. Adgnatum furiosi aut prodigi curalorem novandi jus habere minime dubitandum est, si hoc furioso vel prodigo expediat (250).
Nous croyons d’ailleurs qu’il ne faut pas entendre cette restriction dans un sens trop absolu, et si une novation, qui constituait un acte de bonne administration au jour où elle a été faite, venait, par suite d'événements postérieurs et fortuits, à tourner au préjudice de l’incapable, nous pensons qu’elle ne devrait pas moins être considérée comme valable vis-à-vis des tiers (250 bis), sauf pour l’incapable le droit d’user des
voies de recours que la loi met à sa disposition, à l'effet d'obtenir la réparation du préjudice résultant des actes du tuteur ou du curateur. Il pourrait même, selon les cas, obtenir l’ix integrum restitutio, qui aurait pour effet de rescinder la novation et de remettre juridiquement les choses dans leur état antérieur. S’il en était autrement, personne n’aurait pu traiter en pleine sécurité avec le tuteur, puisque la validité de l’acte aurait dù dépendre de ses résultats (251).
109. — Le pouvoir de nover peut, avons-nous dit, résulter d’un mandat donné par le créancier. Ce mandat peut être exprès: le créancier peut charger expressément un tiers de nover sa
(249) Paul, 1. 35, pr., De jurejurando, XI], 2. L. 46, K 7, De administ. et periculo tut., XXVI, 7. — Ulpien, 1. 2, De auct. et cons. tut., XXVI, 8. L. 3, $ 13, De suspectis tut., XXVI, 10. — L. 11, C., De administ. tut., V, 31.
(250) Gaius, 1. 34, $ ler, À. tit.
(250 bis) V. Poth. Pand., De novat., Art. 2, n° 10, P: 258, note 9.
(251) Paul, L. 12, S 1er, De admainist. et periculo tut., ST
créance (252). Le mandat peut aussi être tacite. C’est ainsi que le pouvoir de faire novation est compris dans le mandat général qui a été donné au procurator omnium bonorum (253). |
110. — Ce pouvoir appartient encore, sans nul doute, au procurator in rem suam ; car il n’est tenu de rendre aucun compte et jouit du même droit que le cédant (253 bis).
111. — A côté d’un stipulant principal, on trouve quelquefois un stipulant accessoire, appelé : adstipulator (254). L'adstipulatio fut un produit indirect de la vieille règle : Nemo alieno nomine lege agere potest, et permit au créancier de confier l'exercice de son action à un tiers qui agissait de son propre chef, sauf à rendre compte au créancier (255). Gaius nous présente encore l’adstipulatio comme utile pour donner effet à la stipulatio post mortem nostram (256). Vis-à-vis de la partie qui joue le rôle adverse, l’adstipulator est bien créancier et pleinement maître de la créance. Il peut en conséquence recevoir le paiement, poursuivre le débiteur et éteindre la créance par novation. Au contraire, dans ses rapports avec le principal stipulant, il n’a plus qu’un rôle subordonné ; c'est un mandataire qui doit rendre compte et réparer le préjudice causé au mandant (257).
112. — Nous avons terminé l'examen de nos deux propositions : à savoir que tout créancier, pour être capable de nover, doit être capable de recevoir le paiement, et que ceux qui peuvent recevoir le paiement, bien qu’ils ne soient pas créanciers, peuvent faire également novation. Les différentes hypothèses que
(252) Eod., Sent., V, 8, in fine.
(253) Eod., 1. 20, S er, À. tit. — V. aussi, 1. 58, Dig., De procurat., II, 3. (253 bis) Eod., 1. 13, $ 1er, Dig., De pactis, IL, 14. (254) Gaiïus, III, 110.
(255) Eod., II, 111.
(256) Eod., Ill, 117.
(257) Eod., IT, 111 et 215.
nous avons parcourues, ne sont, en général, que l’application de la règle posée par la loi 10, à notre titre: Cuë recte solvitur, is eliam novare potest. Il nous faut examiner les différentes exceptions que comporte cette règle générale.
Le mandat donné par un créancier de poursuivre son débiteur, de toucher le paiement, ne donne pas au mandataire le pouvoir de faire novation, bien que le débiteur se trouve valablement libéré en payant entre ses mains. Si debitorem meum jussero tibi solvere, non stalim lu eliam stipulando id novare possis, quamvis debitor solvendo tibi liberaretur (258). La novation, comme nous l’avons dit, est en effet un acte plus dangereux que le paiement. Au lieu de réäliser un bénéfice immédiat et certain, le créancier acquiert simplement, à la place de son ancien droit, une nouvelle créance qui peut être moins bonne que l’ancienne. Cette différence explique suffisamment pourquoiil y a des personnes qui peuvent recevoir le paiement, et qui cependant ne peuvent faire novation. Le créancier peut bien avoir assez de confiance dans une personne pour la charger du recouvrement effectif de sa créance, mais non pour lui en abandonner la disposition et lui permettre de la remplacer par un droit nouveau, soumis à toutes sortes d’éventualités quant à ses résultats. |
113. — Ce que nous disons du mandataire proprement dit, nous le dirons également de l’adjectus solutionis gratid, c'està-dire d’un tiers autorisé par le contrat lui-même à recevoir le paiement (259). En stipulant qu’on lui paieraït à lui ou à un tiers, le créancier a donné à ce dernier le pouvoir de toucher le paiement, et cette clause étant censée ajoutée dans l'intérêt du débiteur, n’est pas révocable au gré du créancier (260). Mais là
(258) Pomponius, 1. 21, h. tit. — L. 4, C., A. tit.
(259) Gaius, L. 28, pr., De stipul. serv., XLV, 3. — Papinien, 1. 95, $ 5, De solut., XLVI, 3. |
(260) Ulpien, 1. 12, $ 1er, De solut., XLVI, 3. — Gaius, 1. 106, eod. tit. — Inst., I, 19, S 4.
se bornaient les pouvoirs du mandataire ; la novation lui était ‘interdite. Quod stipulatus ila sum: mihi aut Titio? Tilius nec petere, nec novare, nec acceptum facere polest, tantumque ei solvi potest (261).
114. — Le père de famille pouvait confier à son fils, comme à son esclave, une certaine quantité de biens pour les faire valoir et les administrer sous le nom de pécule. Cet usage avait pour avantage ordinaire de simplifier l'administration d’un patrimoine considérable. À l'égard du fils de famille, il avait une utilité plus grande : il le préparait à devenir lui-même un bon paterfamilias. L'esclave et le fils de famille peuvent bien recevoir un paiement, quand ils ont reçu ce pouvoir du maître ou du père, comme lorsqu'il s’agit de dettes comprises dans leur pécule (262) ; mais ils sont incapables de nover. Cm nemo eorum per se novare priorem obligationem jure possit (263).
Voilà donc une nouvelle catégorie de personnes qui peuvent recevoir le paiement, mais qui n’ont pas le pouvoir de faire novation.
Remarquons toutefois la manière dont s’exprime le jurisconsulte Celsus, dans la loi 25, à notre titre. Il nous dit qu'aucune des personnes qui sont en notre puissance, ne peut nover per se, par elle-même. Elles pourraient donc nover, si, à leur propre volonté venait s’en joindre une autre, celle de la personne sous la puissance de laquelle elles se trouvent.
Non solum per nosmetipsos novamus quod nobis debetur, sed per eos etiam, per quos stipulari possumus, veluti per filiumfamilias, vel servum, jubendo vel ratum habendo (264).
(261) Paul, L. 10, De solut., XLVI, 3. L. 10, A. tit.
(262) Paul, 1. 27, pr., De pactis, Il, 14. — Gaius, 1. 21, Dig., De jurejurando, XII, 2. — Celsus, L. 25, À. tit. — Pomponius, L. 19, De solut., XLVI, 3. — Alfenus Varus, l1. 35, eod. tit.
(263) Celsus, 1. 25, A. tit, —:V. aussi, Paul, Loc. cît. — Florentiius, 1. 16, h. tit. — Pomponius, Loc. cit.
(264) Paul, Sent., V, 8. — Florentinus, Loc. cit, — Paul, I. 20, pr., À. tit.
Le fils de famille pourra donc stipuler dans le but de nover, toutes les fois qu’il agira sur l’ordre, ou tout au moins avec le consentement de son père. Filius patris actionem ignorante eo novare non potest (265). Ce consentement n’a pas besoin d’être exprès, et il sera présumé toutes les fois que le père ou le maître aura placé le fils ou l’esclave à la tête d’un pécule dont il lui aura confié la libre administration (266).
C’est avant tout une question de fait que celle de savoir quels sont les droits que le propriétaire du pécule a entendu conférer à la personne en puissance ; mais le seul fait de la part du père ou du maître de confier au fils ou à l’esclave la libreadministration, n'emporte pas pour ces derniers le pouvoir de faire des donations. Le pécule leur a été confié afin de l’administrer et de le faire valoir, mais non dans le but de le dissiper ou d’en diminuer la valeur (267). Le fils ou l’esclave, alors même qu’il a reçu la libre administration du pécule, ne peut donc déléguer le débiteur du pécule à un tiers, dans le but de faire une donation à ce dernier. La novation sera au contraire valable, si le délégataire doit faire emploi des fonds dans l'intérêt des affaires du fils ou de l’esclave ; car il devra compte de ce qu'il aura reçu, et le pécule aura acquis contre lui l’action de mandat (268).
115. — Jusqu'à présent nous avons toujours supposé une novation faite par le créancier ou une personne en sa puissance, ou par un mandataire auquel il a conféré le pouvoir de nover. La novation ne s’opérerait pas, au contraire, et le créancier conserverait son action, si un tiers sans mandat stipulait novandi animo ce qui est dù à ce créancier. Il en est de même pour le
(265) Pomponius, 1. 23, À. tit.
(266) Gaïus, I. 21, Dig., De jurejur., XII, 2. — Paul, 1 &8, $ ler, De peculio, XV, 1. — Gaius, 1. 34, pr., À. tit. — Poth. Pand., De novat., Art. 2, S 2, n° 13, p. 259.
(267) Gaius, I. 28, $ 2, Dig., De pactis, Il, 14. — Marcien, 1. 1, $ er, Que res pignori, XX, 3. — Ulpien, 1. 7, pr., Dé dohat.; XXXIX, 5.
(268) Gaius, 1. 34, pr., h. tit.
paiement : un/tiers ne peut le recevoir s’il n’y est autorisé par la loi ou par la volonté du créancier. Nous avons vu, au contraire, qu’un tiers peut payer une dette ou libérer le débiteur par une promesse faite novandi animo, même à son insu et malgré lui. Ici encore, les principes du paiement sont donc applicables à la novation, et ce nouvel effet de l’analog'ie qui existe entre l’un et l’autre de ces modes d'extinction nous est ainsi signalé par Ulpien :
Non tamen si quis stipuletur quod mihi debetur, aufert mihi aëetionem, nisi ex voluntate meû stipuletur. Liberat autem me is qui quod debeo promittit, etiamsi nolim (269).
Le consentement du créancier n’a d’ailleurs pas besoin d’être exprès ; il peut être donné par écrit où même à l’aide d’un simple signe. Delegare scripturä, vel nutu, ubi fari non potest, debritorem suum quis potest (270).
Ajoutons enfin que si quelqu'un, en mon absence, est allé stipuler de mon débiteur novandi animo, la ratification que je donnerai à cette stipulation rendra la novation valable. Sz quis, absente me, a debiloremeo stipulatus est novardi animo, ego postea ratum habuero, novo obligationem (271).
116.— Nous aurions terminé surla capacité denover, sinousn’avions réservé pour la fin l'examen d’une question importante quia donné lieu à de sérieuses difficultés. Nous avons vu qu’il y avait, en principe, analogie entre la novation et le paiement au point de vue de la capacité. Si nous faisions application de cette règle aux correr stipulandi, nous devrions décider que chacun d’eux pouvant recevoir le paiement, chacun pourra également nover la créance commune. Cette solution, conforme à la logique et aux principes généraux du droit, est en effet confirmée par un texte de Vénuléius qui forme la loi 31, $ 1°’, à notre titre :
{ (269) L.,8, $ 5, A: vit.
(270) Ulpien, 1. 17, A. tit. (271) Paul, 1. 22, A. tit.
Si duo rei stipulandi sint, an alter jus novandi habeat quærilur, et quid juris unusquisque sibi adquisierit? Fere autem convenit, et untrecte solvi, etunum judicium petentem lotam rem in litem deducere ; item unius acceptilatione perimi utriusque obligationem : ex quibus colligitur unumquemque perinde sibi adquisisse, ac sisolus stipulatusesset ; excepto eo quod eliam facto ejus cum quo commune jus stipulantis est, amiltere debilorem potest. Secundum quæ, si unus ab aliquo stipuletur, novatione quoque liberare'eum ab allero poterit, cum id specialiter agit : eo magis cum eam stipulationem similem esse solutiont existimemus.…
Le jurisconsulte commence par poser la question ; puis par une déduction logique des principes il arrive à reconnaître au créancier le droit de faire novation. On s’accorde à admettre que l'un des rei siipulandi peut éteindre la créance commune par la réception du paiement volontaire, par une acceptilation, ou par une demande en justice. Chacun des costipulants est donc réputé aussi maître de la créance que s’il avait stipulé seul, sauf qu'il peut perdre lui-même son droit par le fait de son correus. Comment, dès lors, lui refuser le droit de libérer le débiteur par une novation opposable aux autres créanciers, puisque la stipulation novandi animo est considérée comme semblable au paiement ? Vénuléius propose, en terminant, plusieurs espèces dans lesquelles il faudra bien, selon lui, admettre la novation par l’un des correi. Le jurisconsulte raisonne aïnsi avec une clarté et une précision remarquables, et admet que toute novation faite par l’un des créanciers a pour effet de libérer le débiteur envers les autres.
117. — Il paraît cependant qu’un auteur allemand (272) a voulu essayer de restreindre la portée de ce texte en se fondant sur ces mots : cwm id specialiter agit. Selon lui, ce n’est pas toute novation qui opère extinction totale de la créance corréale,
(272) Huschke, cité par Demangeat, Obligations solidaires, p. 53.
mais seulement celle dans laquelle l'intention spéciale des parties a porté sur une extinction totale. En d’autres termes, l’un des correi a bien le pouvoir de faire novation ; mais, pour que cette novation libère le débiteur envers les autres créanciers, il faut une intention manifestée dans ce but, sans quoi le droit de ces derniers reste intact.
Cette distinction ne saurait être admise ; car elle est incompatible avec le caractère même de l'obligation corréale et les effets de la stipulation novandi caus@. Le créancier peut par novation libérer le débiteur envers les autres créanciers, cum id specialiler agit, c'est-à-dire s’il agit spécialement dans le but de faire novation (272 bis). Ces derniers mots, loin de faire partie du texte primitif de Vénuléius, s'expliquent très-bien par une interpolation des compilateurs du Digeste, qui ont voulu par là mettre ce texte en harmonie avec la Constitution de Justinien sur la manifestation spéciale de l’intention de nover. Nous avons vu, en parlant de l’animus novandi, que ces mêmes expressions se retrouvent dans d’autres textes avec le sens et l’origine que nous leur attribuons ici (V. suprà, n° 85).
118. — La doctrine de Vénuléius est, avons-nous dit, conforme aux principes du droit ; cependant elle ne paraît pas avoir été adoptée par Paul. Ce n’est qu’indirectement que le jurisconsulte semble admettre une solution opposée à la précédente. La question principale qu’il se pose est celle de savoir si le pacte de remise, consenti par un grgentarius, peut être opposé à son associé.
Siunus ex argentartis sociis cum debitore pactus sit, an etiam alleri noceat exceptio? Neratius, Atilicinus, Proculus, nec st in rem pactus sit, alleri nocere : tantum enim constitutun ut solidum alter petere possit. Idem Labeo : nam nec novare alium posse, quamwis ei recte solvatur. Sic enim et
(272 bis) Demangeat, op. cit., p. 54. — Poth. Pand., De novat., Art. 2, ne 9, p. 258; notë 7.
his qui in nosträ potestate sunt recte solvi quod crediderint, licel novare non possint : quod est verum. Idemque in duobus reis stipulandi dicendum est (273).
Paul rapporte l’opinion de plusieurs jurisconsultes, suivant desquels le pacte fait par un associé ne peut nuire à l’autre, alors même qu’il serait conçu in rem. Labéon professe sur cette question la même doctrine que les jurisconsultes cités par Paul. Il se fonde sur ce que l’un des argentarii ne peut faire novation, bien qu’il puisse recevoir le paiement. On peut comparer leur situation à celle des personnes en puissance, qui peuvent toucher le montant des sommes qu’elles ont prêtées et sont incapables de faire novation. Tout ce qui vient d’être dit, ajoute le jurisconsulte, doit d’ailleurs s'appliquer aux correi stipulandi.
Aïnsi entendu, ce texte est en contradiction formelle aveccelui de Vénuléius que nous avons analysé, et il semble impossible de les concilier. Tel est, en effet, l’avis de plusieurs interprètes d’une grande autorité, comme Cujas (273 bis). D’autres, au contraire, ontessayé de concilier ces deux lois ; mais les difficultés que présentait cette tentative devaient nécessairement donner lieu à une assez grande divergence d'opinions.
119. — Nous signalerons seulement, sans chercher à la réfuter, l'opinion d’un certain Robertus (274) qui a voulu, pour faire disparaître l’antinomie, remplacer le mot novare par le mot donare dans le texte de Paul que nous venons d'analyser.
(273) L. 27, pr., Dig., De pactis, Il, 14. — Cpr. Ulpien, 1. 8, $ 11, Ad Snt. Vel., XVI, 1.
(273 bis) Comm. in lib. II, Pauli ad Edictum, ad 1. 27, De pactis (Opera post., t. II, col. 70 à 76). — Poth. Pand., op. et loc. cit. — Accarias, Précis de droit romain, t. Il, p. 319. — Demangeat, Cours élémentaire de droit romain, 2e édit., t. II, p. 262. Obligations solidaires, p. 308. — Ortolan, Explication historique des Institutes, Te édit., t. IIT, p. 172, note 2.
(274) Cité par Pérézius, Prælectiones in Codicem, liv. VII, tit. 40, De duobus reis.
120. — D'autres (275), sans faire subir au texte aucune modification, ont proposé de résoudre la difficulté par une distinction. Si les deux jurisconsultes admettent des solutions différentes, c’est qu’ils se placent dans des situations également différentes. Paul suppose un contrat de société entre les corret ; tandis que Vénuléius raisonne dans l’hypothèse où ce contrat n’existait pas. La question de savoir si l’un des créanciers peut faire novation, doit donc être résolue différemment selon qu'il y a ou non société entre les créanciers. Dans le premier cas la novation est impossible ; dans le second, au contraire, chacun d’eux a le pouvoir de nover en toute liberté. Ce n’est pas là une simple conjecture; car Paul s'occupe d’abord de plusieurs argentarit socti, et en ajoutant ensuite : 2demque in duobus reis stipulandi, il est probable qu’il n’a entendu également parler que des créanciers unis par un lien de société.
Aucun des textes qui nous occupent ne consacre la distinction que l’on a voulu arbitrairement y introduire. Bien plus, le texte de Vénuléius, rédigé avec une grande précision, s'exprime dans les termes les plus absolus. Comment comprendre qu’il n’ait pas signalé de la manière la plus claire une distinction aussi importante, qui devait servir de fondement à sa doctrine ! Cette distinction elle-même nous paraît d’ailleurs bien difficile à justifier au point de vue de la difficulté que nous examinons. Le fait que les créanciers sont unis par un lien de société peut bien avoir pour effet de contraindre celui qui à nové à indemniser les autres pour leur part; mais cette circonstance n’est pas de nature à modifier, en principe, les rapports qui existent entre le débiteur d’une part et les créanciers d’autre part. Paul suppose qu'il s’agit d'argentarii socii, parce qu’on pouvait se demander si l’existence d’une société ne devait pas avoir pour effet de permettre au débiteur de se prévaloir contre un créancier du pacte de remise consenti par l’autre. Mais la novation faite par l’un d’eux
(275) Molitor, Les obligations en droit romain, t. III, n° 1043, p. 277.
laisse le débiteur hors de cause ; l'existence d’une société ne saurait modifier ses effets absolus ; il ne reste plus désormais qu’une question d’indemnité à régler entre les créanciers. Le fait qu’il y a ou non société entre les correi nous paraît donc tout à fait indifférent au point de vue qui nous occupe. La novation faite par l’un d’eux doit avoir les mêmes effets à l'égard du débiteur, que les créanciers soient associés ou qu'ils ne le soient pas.
121, — On a proposé une autre conciliation beaucoup plus spécieuse, et qui paraît plus admissible que la précédente (276). La question traitée dans ce texte n’est pas celle de savoir quel est l’effet de la novation faite par l’un des argentarit ; il s'agit uniquement de savoir si le pacte de remise consenti par l’un d’eux peut être opposé à l’autre. Paul, pour établir la négative, emprunte la doctrine de Labéon qui raisonnait, sans doute, de la manière suivante: Le paiement fait à l’un des argentarii libère tous les autres ; mais de là on ne saurait conclure que le pacte de remise fait par l’un d’eux libère également les autres. En effet, bien que la novation ressemble beaucoup plus au paiement que le simple pacte de remise, cependant le pouvoir de toucher le montant de la dette n’entraïne pas toujours celui de faire novation. C’est aïnsi que les personnes soumises à la puissance d'autrui peuvent bien recevoir le paiement de ce qu’elles ont prêté, sans avoir pour cela le droit de nover la créance. C’est donc par un argument a fortiori qu’il faut décider que le pouvoir de toucher le montant d’une créance n’entraîne pas, comme une conséquence nécessaire, celui de libérer le débiteur par un simple pacte de remise. Labéon ne s'occupe donc pas de la novation faite par l’un des argentarii; il n’en parle qu'incidemment et d’une manière générale, pour venir à l'appui de ce qu’il dit relativement au pacte de remise. C’est ce que fait
(276) De Vangerow, cité par Demangeat, Obligations solidaires, p. 310. — V. aussi, Poth. Pand., De pactis, Sect. V, Art. 2, ne 45, p. 89, note 1.
également Paul qui rapporte cette doctrine, quand il dit :idemque in duobus reis stipulandi. Il en est de même pour les correë, c’est-à-dire que le pacte fait par l’un d'eux ne saurait être opposé à l’autre.
Cette interprétation n’est-elle pas arbitraire? On peutle soutenir; car, si un tel raisonnement a pu être dans la pensée de ces jurisconsultes, cependant rien ne montre que le mot aliuim doive être pris dans un sens général, et ne se rapporte pas aux argentarit dont le jurisconsulte vient de s'occuper, bien qu’il eût été plus conforme aux Fes, grammaticales d'employer l’expression alterum.
122. — D’après M. de Savigny (277), Paul aurait voulu seulement indiquer une similitude de situation entre les argentarir et les correi stipulandi, au point de vue du pacte de non petendo consenti au débiteur par l’un d’eux ; mais non au point de vue du pouvoir de nover qu’il refuserait, comme Labéon, aux argensarii. Voici donc comment le texte doit êtreinterprété: Plusieurs jurisconsultes pensent quele pacte de remise consenti par un argentarius n’est pas opposable à l’autre. Labéon est aussi de cet avis, et il fonde cette solution sur ce que l’argentarius, bien qu’il puisse recevoir le paiement, n’a cependant pas le pouvoir de nover. Il doit en être de même, ajoute Paul, en ce qui concerne ! les correi stipulandi, c’est-à-dire que l’un d'eux ne peut, pas plus que l’argentarius, faire un pacte de. remise opposable à l’autre. Ces derniers mots se réfèrent donc exclusivement à la question posée au début du texte, et rien ne prouve que l’argument de Labéon, emprunté à la novation, soit aux yeux de Paul applicable également aux correi stipulandi.
Cette interprétation nous paraît trop arbitraire pour devoir être admise. Comment comprendre, en effet, que les derniers mots du texte ne se rapportent qu’à la décision relative au pacte
(277) Le droit des obligations, t: 1, pp. 194 et suiv. — V. aussi, Maÿn;, Cours de droit romain, t. Il, p. 537, note 5.
et qu’ils ne se rattachent pas également à la solution relative à la novation qui les précède immédiatement ! L'interprétation la plus naturelle de cette loi conduit, au contraire, à décider que Paul, après Labéon, refuse à l’un des argentarii le pouvoir de faire un pacte de remise opposable à l’autre; comme il lui refuse le droit de nover la créance commune. Le même jurisconsulte ajoute ensuite que ces solutions, la dernière aussi bien que la première, doivent être maintenues lorsqu'il s’agit de corret stipulandi. Pourquoi d’ailleurs Paul n’aurait-il pas donné pour les correi la solution qu’il venait d'approuver pour les argentarii socii? « Et même en faisant abstraction du texte, dit M. Demangeat (278), il n’est pas facile d’apercevoir pourquoi l’on distinguerait ainsi sur un point particulier entre les argentarii socii et les rez stipulandi ; il serait véritablement extraordinaire que la créance commune pût être novée par un seul, ou au contraire ne püt pas l’être, suivant qu’il s'agirait des uns ou des autres de ces cocréanciers. »
123. — Il est donc certain qu'aucune des explications que nous venons de résumer n’est entièrement satisfaisante, et nous croyons qu'il faut reconnaître l'existence d’une controverse, et dire avec Cujas : Ingenue confiteor Paulum hoc loco plane negare ab uno ex argentarits, vel reis stipulandi, novart veterem obligationem posse (218 bis). Le texte de Vénuléius lui-même témoigne de l'existence d’une controverse sur ce point, et si le jurisconsulte s’efforce de déduire sa solution des principes par une argumentation claire et logique, c’est assurément dans le but de faire prévaloir sa doctrine sur l'opinion contraire professée par Paul. Peut-être même n’est-1il pas téméraire d'affirmer que cette controverse n’était que le reste d’une controverse autrefois plus générale, relativement aux pouvoirs
(278) Obligations solidaires, p. 310. ; (278 bis) Comm. in lib. III Pauli ad Edicium, ad 1. 27, De pactis, (Opera post., t. IT, col. 72).
de chacun des correi stipulandi (279). Après avoir posé la question en ce qui concerne le pouvoir de nover, le jurisconsulte ajoute, en effet, que l’on s’accorde à peu près (/ere autem . convenil) à reconnaître à chaque créancier le droit d’éteindre la créance par la réception du paiement volontaire, par l'acceptilation, ou par une demande en justice. Cette manière de s'exprimer prouve suffisamment que cet accord dont parle Vénuléius n’était ni entier ni de vieille date. On comprend d’ailleurs assez facilement que des résistances se soient élevées contre une théorie qui devait mettre les créanciers à la merci les uns des autres. On peut donc s'expliquer que la controverse se soit perpétuée en ce qui concerne spécialement la novation. Paul et Vénuléius ne se plaçaient pas sans doute au même point de vue et ne suivaient pas la même doctrine en fait d'interprétation. Tandis que Paul refusait d'étendre les pouvoirs qui avaient été reconnus appartenir à chacun des rei stipulandi, Vénuléius, au contraire, se laissait entraîner par la force des principes, et pensait que le jurisconsulte ne. pouvait se soustraire aux exigences de la logique.
124. — Si nous avions à appliquer aujourd’hui le droit romain, nous n’hésiterions pas, pour notre part, à suivre la doctrine de Vénuléius, si fortement motivée. Elle ne fait qu'appliquer aux correi la règle que nous avons posée au début de cette section : Cui recle solvitur, is etiam novare potest. Elle est, en outre, beaucoup plus logique que celle de Paul. Pourquoi, en effet, apporter une exception à cette règle en ce qui concerne les corret stipulandi ? Chaque créancier a le pouvoir d’éteindre la créance en recevant le paiement, en formant une demande en justice, ou en faisant acceptilation. Chacun est donc réputé aussi maître de la créance que s’il avait stipulé seul. Comment comprendre que celui qui peut ainsi éteindre le droit de son correus,
(279) V. dans le sens de cette interprétation, Accarias, Précis de droit romain, t. Il, p. 820.
ne puisse l’éteindre au moyen d’une novation, c’est-à-dire à l’aide d’un mode d'extinction qui n’a pour effet que de transformer l'obligation, et auquel le droit civil attache les effets du paiement! La solution de Vénuléius est beaucoup plus conforme à l’ensemble des décisions admises par les jurisconsultes, et elle a triomphé dans l'esprit des interprètes. Multæ et magnæ Venuleii rationes nos perduxerunt in suam sententiam (280). Cette opinion doit donc être préférée, et peut-être n’est-ce pas trop présumer que de dire qu’elle finit par prévaloir. Le texte qui la renferme figure, en effet, au siége même de la matière et n'a pas dù y être inséré sans réflexion, puisqu'il constate l’existence d’une controverse. Remarquons d'autre part que Paul ne s'occupe qu’incidemment de la question, tandis que Vénuléius l’examine d’une manière spéciale et la résout ex professo.
