CHAPITRE Il

Elément nouveau.

125. — Nous avons vu qu'il ne pouvait y avoir de novation sans une stipulation valable, et nous avons ajouté que cette stipulation devait contenir quelque chose de nouveau. Nous avons jusqu'à présent réservé cette question à cause de son importance ; il nous faut maintenant l’étudier en détail, et nous demander pourquoi il faut un élément nouveau, et en quoi peut consistér cet élément nouveau.

En réalité, ce n’est pas là une nouvelle condition, car dire

(280) Cujas, Comm. in lib. Pauli ad Edictum, ad 1. 27, De pactis (Opera post., t. II, col. 74). — V, aussi, Poth. Pand., De novat., Art. 2, n° 9, p. 258. — Accarias, op. cit., t. Il, p. 319. — Demangeat, Cours élémentaire de droit romain, 2e édit., t. If, p. 262: Obligations solidaires, p. 308.

que la novation suppose une stipulation valable, c'est dire également qu’elle exige un élément nouveau dans la stipulation, puisqu’une séépulatio debiti qui ne contiendrait rien de nouveau, serait par là même sans valeur (281).

126. — Si l’on se place à un point de vue pratique, il faut reconnaître que cette règle est conforme à la nature des choses. Comment pourrait-on dire qu’une créance est novée, alors qu’elle ne diffère en rien de ce qu’elle était auparavant? Cette condition est de plus en parfaite harmonie avec la volonté des parties. Lorsque deux personnes stipulent novandi causû, c’est précisément dans le but de substituer à l'obligation ancienne une obligation nouvelle qui en diffère dans l’un ou l’autre de ses éléments. Réciproquement, si la stipulation nouvelle n’est que la reproduction de l’ancien contrat, n'est-il pas de toute évidence que les parties ont voulu simplement le confirmer, et non l’abroger en faisant novation ?

Nous reconnaissons volontiers que cette règle sera, dans la plupart des cas, en parfaite harmonie avec la volonté des parties ; mais il ne faut pas en conclure que l’exigence d’un élément nouveau dans la novation soit une simple induction tirée de la volonté des parties. Les Institutes de Justinien n’exigent pas seulement l'intention des parties pour qu’il y ait novation, mais encore l’existence d’un élément nouveau. Ita demum novatio fit, si quid in posteriore stipulatione novi sit (282). Ce n’est là que la reproduction du passage correspondant de Gaïus (283), et les exemples qui nous sont donnés par ce dernier jurisconsulte (284) prouvent que la question qui nous occupe était une question de droit et non de fait, et que l'exigence d’un élément

(281) Pomponius, 1. 18 ; Ulpien, 1. 29, pt., Julien, 1. 58, De verb. oblig; XLV, 1. — Poth. Pand.; De novat., n° 18

(282) Inst., III, 29, $ 3.

— 1AT

nouveau constituait une restriction apportée à .la volonté des parties, bien plus que l'interprétation de cette même volonté. 127. — Après avoir ainsi constaté, d’une manière générale, la nécessité d’un élément nouveau dans la stipulation novandi caus&, il nous reste maintenant à rechercher en quoi ce changement peut consister.

La novation pouvait s’opérer par un changement de personnes. Le débiteur pouvait promettre la chose due à un autre créancier. Le créancier pouvait stipuler le montant de l'obligation d’un autre débiteur. Il pouvait y avoir tout à la fois changement dans la personne du débiteur et du créancier. La novation pouvait aussi s’opérer entre les mêmes parties, à l’aide d’une stipulation renfermant un élément nouveau. On a donné à cette dernière novation le nom de novation objective, pour réserver à la première le nom de novation subjective. Nous nous occuperons d’abord de la novation faite entre les mêmes personnes ; nous examinerons ensuite les différents changements qui peuvent être opérés dans la personne du débiteur ou du créancier.

SECTION 1

Novation entre les mêmes personnes.

128. — Lorsque nous avons étudié les conditions essentielles à l'existence de toute novation, nous avons essayé d'établir que l’idem debitum constitue le lien qui doit exister entre l’obligation qui disparaît et celle qui prend naissance : la novation ne peut s’opérer par changement d’objet (V. suprà, n°° 50 et suiv.). Nous avons vu, d'autre part, qu’une séépulatio debiti serait sans valeur, si elle était de tous points identique à la première. Si elle porte sur le même objet que la première, elle ne peut être utile qu'autant que la première ne le sera pas elle-même (285).

(285) Pomponius, 1. 25, De verb. oblig., XLV, 1.

On ne peut donc stipuler deux fois la même chose, et la novation suppose cependant l'identité d'objet. Il en résulte que c'est en dehors de l’objet que nous devons rechercher l'élément nouveau indispensable pour que la deuxième stipulation soit valable, et, par conséquent, pour que la novation puisse s’opérer.

La novation pouvait être employée dans le but de transformer la créance, de la modifier, ou de la transporter. Nous allons voir que les différents changements qui pouvaient se rencontrer dans la stipulatio debiti, correspondent, en effet, aux différents usages auxquels la novation pouvait servir.

$ 1°. — Changement dans la cause.

129. — L'élément nouveau pouvait simplement consister dans une cause différente, quand l'obligation à éteindre ne dérivait pas d’une stipulation. La transformation apparaît surtout avec évidence, quand la cause primitive de la créance était ur contrat de bonne foi. On comprend alors comment la situation des parties se trouve modifiée par la substitution d’une obligation verbes à l’obligation primitive. Le créancier se trouve désormais muni d’une action toute nouvelle, plus énergique et plus expéditive que la première. En faisant passer la créance dans la formule de la stipulation, le créancier a préparé la poursuite contre son débiteur ; au lieu de l’action de bonne foi il a désormais une action de droit strict avec toutes les différences qui la séparent de la première.

La novation peut également présenter de l’intérêt, bien que la première obligation se trouve déjà sanctionnée par une condictio. Si je suis créancier en vertu d’un snutuum et que je stipule la somme prêtée, il pourra y avoir novation, et la transformation, bien qu’elle n’apparaisse pas avec autant d’évidence que dans le cas précédent, n’en sera pas moins réelle. C’est ainsi que la nouvelle action pourra être une condictio incerti, tandis que l'obligation de l’'emprunteur était sanctionnée par une condictio

certi. C’est ainsi encore que la novation communiquait à la première obligation les qualités et les priviléges de l'obligation verbale, et la rendait notamment susceptible d’être éteinte par acceptilation.

La novation pouvait donc s’opérer par un simple changement dans la cause de l'obligation, par la transformation en une créance verbale de la créance née d’un autre contrat. Ilest vrai que Gaïus, dans l’énumération qu’il nous &onne des différents changements (286), ne parle pas du changement de cause; mais ce silence s'explique par cette considération qu’il prévoit le cas de deux stipulations successives. On comprend facilement que le jurisconsulte s'occupe uniquement de cette hypothèse, si l’on songe que la stipulation était chez les Romains d’un usage si fréquent et si général qu’elle pouvait être considérée comme formant la règle en matière de contrats.

$ 2. — Changement dans le terme.

130. — La novation peut également s’opérer par l’adjonction ou la suppression de certaines modalités.

C’est ainsi qu'une obligation pure et simple peut être novée par une obligation à terme. Forte si dies adjiciatur (287). Les deux dettes, bien que portant sur le même objet, diffèrent cependant dans leur caractère : l’une est exigible immédiatement, l’autre ne le sera que dans un certain délai. Le terme ne suspend pas l’existence de l'obligation qui prend naissance dès la formation du contrat ; mais il y a une époque avant laquelle elle n’est pas exigible. Il en résulte que la novation pourra s’opérer immédiatement, puisque l'obligation ex stipulaiu a une existence actuelle ; toutefois le droit de poursuite sera suspendu jusqu'après l'expiration du terme fixé. Et generaliter constat et stipula-

(287) Gaius, loc. cit. — Ulpien, 1. 5; 1. 8, $ ler, R. tit.

tione in diem factä novationem contingere : sed non statim ex eû stipulatione agi posse antequam dies venerit. — Nam et aliàs qui in diem stipulatur statim novat, st hoc actum est, cum certum sit diem quandoque venturum (288).

Quand le créancier veut accorder un terme au débiteur, il peut sans doute atteindre ce résultat sans être obligé de recourir à la novation. Il lui suffit pour cela de convenir par un simple pacte qu’il ne demandera pas le paiement avant une époque fixée. Toutefois le pacte ne produira son effet que exceptionis ope : la première obligation continuera d'exister 2pso jure et ne sera éteinte que par l’exception tirée du pacte (289). La novation, au contraire, éteint de plein droit et immédiatement la première obligation. Si les parties veulent atteindre ce résultat; si elles veulent que la concession du terme opère ipso jure, il ne suffit donc pas d’un simple pacte, il faut une stipulation novandi causû.

131. — La novation peut également s’opérer par la suppression d’un terme. Forte si dies detrahatur (290). Ici encore nous dirons que la novation s’opérera immédiatement, puisqu'il est certain que le terme arrivera un jour. La première obligation existe dès aujourd’hui, bien que sa réalisation soit encore différée, et dès lors elle est susceptible d’être éteinte. Cet effet extinctif ne saurait être à terme lui-même, car il est réalisé dès qu'il a commencé d'exister. In diem obligatio novari potest, et prius quam dies advenerit. — Legata vel fideicommissa, si in shipulationem fuerint deducta, et hoc actum ut novetur, fiet novalio, si quidem pure vel in diem fuerint relicta, * statim (291).

La novation produira aussi immédiatement son effet obliga-

(288) Ulpien, Loc. cit.

(289) Gaïus, IV, 122.

(290) Eod., III, 177.

(291) Ulpien, L. 5; 1. 8, $ ler, A. vit.

toire, et le créancier pourra agir dès à présent contre le débiteur sans crainte de commettre une plus petitio. Il ne faut done pas croire que le terme soit reporté sur la nouvelle obligation ; car dans la stipulation il faut s’attacher à la formule employée par . les parties et ne pas supposer facilement une modalité qui ne serait pas énoncée. Ce sont les paroles qui constituent la cause de l'obligation, et dès lors ce sont les paroles aussi qui doivent en déterminer la mesure et l'étendue (292). Celle des parties en faveur de laquelle le terme était établi, a renoncé à ce bénéfice, soit à raison de quelque avantage, soit par esprit de libéralité, en consentant à la suppression du terme qui lui avait été primitivement concédé.

Ce n’est pas à dire que l’on ne doive pas rechercher l’intention des parties. Cette intention devra, au contraire, produire son effet, toutes les fois qu’il sera possible de la faire ressortir des paroles prononcées. Il se peut que la formule employée par les parties implique de leur part l’intention de nover l'obligation telle qu’elle existe, et de conserver notamment la modalité dont elle est affectée (293). Remarquons d'autre part que le débiteur: pourrait, dans tous les cas, se défendre à l’aide de l'exception de dol, s’il avait été entendu que le bénéfice du terme lui serait conservé.

Nous venons de supposer que les parties faisaient novation dans le but de supprimer le terme dont était affectée la première obligation. Si le bénéfice du terme n'avait été accordé que par un pacte fait postérieurement à la naissance de la première obligation, le créancier aurait/pu sans doute atteindre ce résultat en faisant un second pacte qui aurait détruit l'effet du premier. Prius pactum per posterius elidetur (294). Le pacte serait, au con-

(292) Paul, 1. 126, S 2, in fine, De verb. oblig., XLV, 1.

(293) Ulpien, I. 47, De verb. oblig., XLV, 1. —Il faut alors supposer que la stipulation renferme un autre élément nouveau, par exemple, que le créancier stipule d’une autre personne.

(294) Paul, 1. 27, $ 2, De pactis, II, 14.

traire, insuffisant pour faire disparaître le terme concédé au moment de la naissance de l'obligation. Si, par exemple, Primus a stipulé à terme de Secundus, il ne saurait se contenter d’un simple pacte pour acquérir le droit d'exercer immédiatement des poursuites ; car le simple pacte ne produit pas d'action, et il commettrait une plus petitio en agissant avant le terme fixé par le contrat.

$3. — Changement dans la condition.

132. — La novation peut également s’opérer, lorsque les parties ont ajouté ou retranché une condition. Si forte conditio adjiciatur aut detrahatur (295). I y a là une stipulation valable dont la formule renferme uliquid novi au moment où elle intervient, et cela suffit pour que la novation puisse s’opérer. Occupons-nous d’abord de la novation d’une obligation conditionnelle par une obligation pure et simple.

Les parties pouvaient sans doute maintenir dans la seconde stipulation la condition dont était affectée la première, pourvu d’ailleurs que cette seconde stipulation renfermât quelqu’autre élément nouveau. Mais nous supposons en ce moment qu’elles ont supprimé cette modalité et stipulé purement et simplement ce qui était dû sous condition. Nous ne pouvons plus répéter ici ce que nous avons dit de la novation opérée par la suppression d’un terme, et cette différence de solution se justifie par la différence même qui existe entre le terme et la condition. Le terme a pour effet de retarder l’échéance de l'obligation ; mais l'obligation elle-même existe dès aujourd’hui. Il en résulte que le terme qui affectait la première obligation n’affecte pas la novation ellemême. Au contraire, le débiteur sous condition n’est pas actuellement obligé; c’est l’existence même de la dette qui est tenue en suspens par la condition. Il en résulte que la novation ellemême est conditionnelle, puisqu'il n’y a pas encore de première

(295) Gaius, II, 177.

obligation, et qu'il ne saurait y avoir novation là où il n’y a pas de dette à éteindre. Il faut que la première obligation prenne naissance avant de pouvoir être éteinte par la stipulation, et elle ne saurait naître avant l’arrivée de la condition. Supposons donc que la condition vienne à se réaliser, et aussitôt nous allons voir “eux effets se produire. La première stipulation produira ses effets ; le débiteur sera obligé; mais son obligation, en même temps qu'elle prendra naissance, se trouvera remplacée par la nouvelle obligation et éteinte par novation. Ætenim existens conditio primam stipulalionem commillit commissamque in secundam transfert (296).

133. — L'obligation conditionnelle ne se forme définitivement qu'au moment où la condition s’accomplit. Il faut donc qu’à ce moment tous les éléments nécessaires pour l’existence de la première obligation se trouvent réunis ; autrement, cette obligation n'aurait pu être éteinte, puisqu'elle n’aurait jamais pu prendre naissance, et dès lors il ne saurait être question de novation. Il en résulte que si l’esclave qui faisait l’objet de la première obligation vient à périr par cas fortuit pendente conditione, l’obligation ne peut plus naître faute d'objet, et par conséquent ne peut plus être novée (297).

Il faut aussi la présence d’un débiteur capable d’être obligé, pour que la première obligation soit créée et que la seconde lui soit substituée. Ulpien fait une application de cette règle dans la loi 14, $ 1°’, à notre titre, où il nous dit que la novation ne pourra s'effectuer si elle concerne une dette conditionnelle, et que le débiteur vienne à subir la déportation avant la réalisation de la condition. Of ne voyait plus en lui une personne obligée même naturellement, ce qui aurait suffi pour opérer novation. Il en serait autrement si le promettant venait à mourir pendente

(296) Ulpien, I. 14, $ 19", h. tit.

(297) Paul, 1. 8, pr., De periculo et com. rei vend., XVIII, 6. — Ulpien, 1. 14, pr., R. it, :

conditione ; car il y aurait alors une personne sur la tête de laquelle l'obligation pourrait prendre naissance (298).

134.— On pourrait être tenté d'expliquer la possibilité de la novation d’une dette conditionnelle, en faisant observer que la condition a un effet rétroactif, et que dès lors il n’y a pas eu absence de la matière essentielle à toute novation, c’est-à-dire qu'il y a eu une obligation à nover au moment où est intervenue la stipulation novandi causä. Cette considération exacte en elle-même nous paraît, au contraire, inexacte en tant que l’on voudrait rattacher à l’idée de rétroactivité la possibilité de la novation dont il s’agit. Ce qui le prouve, c’est que la novation est encore possible dans des cas où cette explication ferait défaut, comme dans la matière des legs (299) où la condition ne rétroagit pas comme celle qui a été insérée dans un contrat. La novation, nous l'avons vu (V. suprà n° 16 et 17), peut même s'appliquer à des obligations qui doivent naître d’un contrat non encore formé, c’est-à-dire dans des cas où la fiction de rétrocativité ne saurait trouver place. La novation suppose sans doute une dette à éteindre; mais il ne faut pas en conclure qu’elle ne pourra s'appliquer qu'à une dette déjà existante. On peut nover une obligation conditionelle, comme on peut nover une obligation future : la novation reste en suspens tant que l'obligation à éteindre n'existe ‘pas réellement ; mais à ce moment deux effets se produisent : l'obligation future ou conditionnelle prend naissance, pour être immédiatement éteinte par l'effet de la stipulation qui l’avait précédée.

135. — Quelle utilité les parties trouvent-elles donc dans une telle novation ? Pour que la novation s'opère il faut que la condition se réalise, et alors la première obligation disparaît pour faire place à la seconde. Mais il n’y a rien de changé dans la position des parties, puisque le débiteur aurait été tenu de la

(298) Pomponius, 1. 24, h. tit.— V. infrà, ne 148. (299) Ulpien, 1. 8, $ ler, A. tt.

première obligation, quand même il n'y aurait pas eu novation.

Cette opération n’est cependant pas sans utilité pour les parties. Cela est évident quand à l'élément nouveau que nous supposons dans la stipulation, vient encore se joindre un changement dans les personnes. La novation peut aussi avoir de l'utilité dans l’hypothèse où la stipulation a été faite par des personnes déjà parties au premier contrat. C’est ce qui arriverait notamment, si à une obligation naturelle se trouvait substituée une obligation civile, ou réciproquement. Il y aurait également intérêt, si la première dette avait été contractée par plusieurs correi, où envers plusieurs correi. La stipulation faite par un des correi promittendi aurait, en effet, pour résultat de libérer les autres (300). De même, la promesse qui serait faite à l’un des correi stipulandi aurait pour résultat d’éteindre le droit des autres créanciers, du moins dans l'opinion de Vénuléius (301) qui nous paraît, comme nous l’avons dit, la plus conforme aux vrais principes et à l’ensemble des décisions admises par les jurisconsultes (V. suprà, n° 123 et 124).

136. — Jusqu'ici, nous avons toujours raisonné dans l'hypothèse où la condition n’affecterait pas seulement la novation elle-même, c’est-à-dire l'effet extinctif de la séipulatio debiti, mais encore son effet positif. En d’autres termes, nous avons supposé que la seconde obligation était soumise à la même condition, et que la réalisation de cette condition, nécessaire pour opérer novation, l'était également pour obliger le débiteur en vertu de la seconde stipulation. On peut se demander si un tel résultat est bien conforme à l'intention des parties, et s’il est commandé par les véritables principes en matière de stipulation. Primus stipule de Secundus la chose même que ce dernier lui devait déjà sous condition. N’est-il pas évident, ne doit-on pas du moins présumer que Secundus, en s’obligeant à nouveau

(300) Africain, L. 20, Ad Snt.*Vel., XVI, 1. (301) L. 31, $ 1er, h. tit.

purement et simplement, a entendu faire remise au créancier des chances de la non arrivée de la condition, soit par esprit de libéralité, soit en considération de quelque avantage procuré par le créancier ? En d’autres termes, n’est-il pas à présumer que les parties ont entendu substituer définitivement une obligation pure et simple à une obligation qui jusque là était subordonnée à la réalisation incertaine d’une condition ?

Telle est, en effet, la présomption qu'il faut admettre, et l'intention des parties pourra, croyons-nous, recevoir satisfaction dans la pratique. Quand Primus stipule de Secundus purement et simplement ce qui lui était dù sous condition, cette stipulation est sans doute conditionnelle en ce qui concerne la novation, quant à l'effet extinctif, mais elle ne l’est pas en ce qui concerne l'obligation nouvelle, quant à l’effet positif. L’an— cienne créance ne peut être novée que si la condition vient à s’accomplir ; mais la nouvelle créance a pu immédiatement prendre naissance, car une stipulation peut fort bien créer une obligation sans en éteindre aucune (302) (V. supra, n° 12 à 15).

En résumé, nous pensons que les parties, dans notre hypothèse, réussiront toujours à remplacer une simple chance par une certitude. Le créancier pourra agir en vertu de la nouvelle stipulation, peu importe que la condition qui affectait la première créance vienne ou non à se réaliser, sauf à se voir repousser par l’exception de dol, s’il manquait à sa parole et prétendait se prévaloir d’un droit dont l'existence, dans l'intention des parties, aurait été subordonnée à la même condition que l’extinction de la première obligation.

L'opération dont il s’agit présentera donc un intérêt bien plus considérable que celui que nous indiquions il y a un instant, puisque la nouvelle obligation sera définitive et vraiment pure et simple, au lieu d’être en réalité conditionnelle.