LES

seulement s’il sera tenu en vertu de la première ou de la seconde obligation.

Cette opinion, comme le constate Paul lui-même, n’était pas la plus généralement admise, et elle paraît d’ailleurs inconci- Bable avec la théorie de Gaius sur les effets de la stipulation conditionnelle, lorsque la condition vient à faire défaut. Nous verrons en effet que, dans ce cas, Gaius (319) accordait une exception au débiteur pour repousser l’action du stipulant. Il en résulte que le débiteur peut répéter ce qu’il a payé par erreur pendente conditione ; car il n’est tenu que conditionnellement en vertu de la seconde stipulation, et si la condition fait défaut, l’action née du premier contrat se trouvera paralysée par une exception perpétuelle (320), introduite dans le but de protéger le débiteur (321).

149. — La première obligation ne peut plus désormais donner lieu à une mise en demeure. C’est là encore un effet de la stipulation conditionnelle. Cette impossibilité découle d’ailleurs ellemême d’un autre effet que nous avons déjà signalé, à savoir que le créancier n’est plus reçu à demander l'exécution de la première obligation. En stipulant sous condition novandi causä, le créancier a entendu renoncer à son droit primitif, ou tout au moins en suspendre l’exercice pendente conditione. Il ne peut donc plus introduire une demande en vertu du premier contrat, ou du moins sa demande peut être paralysée par une exception. Comme conséquence, le débiteur ne peut plus pendente conditione être interpellé et mis en demeure. Nulla intelligitur mora ibi fieri, ubi nulla petitio est (322). — Non enim in mor est is a quo pecunia propter exceptionem peti non potest (323).

(820) Gaius, IV, 121. — Znst., IV, 18, S 9.

(821) Ulpien, 1. 26, $ 3, Dig., De condict. indeb., XII, 6.

(822) Scævola, 1.127, De verb. oblig., XLV,1.— L. 88, De reg. jur., L, 17. (823) Paul, 1. 40, Dig., De reb. cred:; XII, 1.

Cette solution n'est-elle pas contredite par Julien, dans la loi 56, $ 8, livre XLV, titre 1°’, De verb. obligationibus? Ce texte, à notre avis, prévoit bien l'hypothèse d’une stipulation novandi causé ; mais il ne contredit en rien la solution que nous avons donnée. L’esclave que j'avais stipulé purement et simplement de Titius, Séius me l’a promis sous condition. Cet esclave est mort pendente conditione depuis la mise en demeure de Titius. Je pourrai aussitôt poursuivre Titius, et Séius ne sera pas obligé quand même la condition viendrait à se réaliser. Cujas (323 Dis) en conclut que Titius a pu être mis en demeure et poursuivi pendente conditione. La stipulation conditionnelle est intervenue ante moram debitoris et non post moram debitoris. On peut ainsi concilier ce texte avecd’autres quenousexaminerons, etdesquels il résulte que la stipulation conditionnellé a pour effet de purger la demeure du débiteur. Si dans la loi 56 la demeure. n’a pas été purgée par la stipulation conditionnelle, c’est que la demeure n'existait pas encore, c’est que la demeure est posté rieure à cette stipulation.

Cette interprétation serait exacte sans doute, s’il fallait partir du principe que la stipulation conditionnelle à pour effet de purger la demeure du débiteur. Il faudrait alors admettre que la demeure est postérieure à la stipulation, puisque le texte suppose que le premier débiteur reste tenu des effets de la mora. Mais ce principe n’était pas admis par tous les jurisconsultes, comme nous le verrons un peu plus loin. Il est donc permis de supposer que Julien était d’une opinion contraire, et admettait que la demeure subsistait après la stipulation conditionnelle. Non-seulement cette interprétation est permise, mais elle nous paraît encore commandée par cette règle que nous avons posée, à savoir que la mise en demeure est impossible lorsque le créancier ne peut utilement exercer une action. Comment, après avoir

(323 bis) Comment. ad leg. 56, De verb. oblig. (t. 1, col. 1233).

stipulé sous condition de Séius ce que me devait Titius, pourrais-jeencore mettre Titius en demeure d'exécuter son obligation, puisque j'ai entendu, sinon renoncer définitivement à mon droit primitif, du moins en suspendre l'exercice pendente conditione ? C’est bien ce qui résulte de la loi 36, livre XII, titre l°', De rebus creditis, que nous avons déjà citée : Pendente autem causà conditionis, idem petere non possum.

Dans cette loi, il est vrai, Javolénus prévoit le cas d’une novation par changement de créancier, tandis que dans la loi 56 il s’agit d’un changement de débiteur ; mais quelle raison sérieuse pourrait-il y avoir de distinguer entre ces deux hypothèses ? Qu'importe que les deux parties soient les mêmes, que le créancier ou le débiteur soit changé : dans tous les cas l’action est retardée ; pendente conditione la poursuite ne peut plus aboutir, et, par conséquent, la mise en demeure est devenue également impossible.

150. — Nous avons vu, en parlant des effets de la novation en général, que la séipulatio debiti a pour résultat de purger la demeure pour l’avenir, et même de faire disparaître, en principe, les effets qu’elle avait déjà produits dans le passé. Faut-il encore donner la même solution lorsque la stipulation novandi causä est conditionnelle ? J'ai stipulé de Primus un esclave purement et simplement et je le constitue en demeure. Je stipule ensuite le même esclave de Primus ou d’un autre débiteur ; il y a eu intention de nover et novation conditionnelle. L’esclave vient à [mourir pendente conditione. Primus sera-t-il encore tenu de la valeur de l’esclave ou pourra-t-il prétendre, au contraire, que les risques ont cessé d’être à sa charge par l'effet de la nouvelle stipulation ? Les textes nous offrent sur ce point des solutions contradictoires.

Si hominem quem a Titio pure stipulatus fueram, Seius mihi sub conditione promiserit, el is pendente conditione post moram Titii decesserit, confestim cum Titio agere potero, nec Seius existente conditione obligetur ; at si Titio acceptum fecis-

sem, Seius existente conditione obligari potest. Idcirco hæc tam varie, quod homine mortuo desinit esse'res in quam Seius obligaretur: acceptilatione interpositâ superest homo quem Seius promiserat (324).

Julien suppose que j'ai stipulé un esclave de Titius, puis que je l'ai stipulé ensuite de Séius sous condition. Le jurisconsulte prévoit alors deux hypothèses : il peut se faire que pendente conditione je fasse acceptilation à Titius ; ce débiteur est alors libéré ; mais Séius sera tenu à l’arrivée de la condition, car l'esclave existe toujours. Il se peut aussi que l’esclave meure après la demeure et pendente conditione; dans ce cas, Titius reste tenu malgré la perte de l’esclave, et l’obligation de Séius ne peut plus naître faute d’objet. Titius est responsable des cas fortuits, bien qu’il y ait eu stipulation conditionnelle, et je peux agir de suite pour réclamer la valeur de l’esclave. La demeure n’a donc pas été purgée ; il n’y a pas encore extinction de la première obligation et dès lors elle doit produire tous ses effets.

La même solution est également donnée par Vénuléius (325) :

Ideoque, si hominem mihi dare te oporteat, et in morà fueris quominus dares, eliam defuncto eo teneris, et si priusquam decederet, cùm jam mora facta sit, eumdem a te sub conditione stipulalus fuero, et servus postea decesserit, deinde conditio exlilerit, cùm jam ex stipulatu obligatus es mihi ; novalio quoque fiet.

Le jurisconsulte pose d’abord le principe que l’objet de la dette doit encore exister au jour de l’arrivée de la condition, pour que la novation puisse s’opérer; mais il en serait autrement si la perte était imputable au débiteur. Si vous m'avez promis un esclave, et que vous soyez en demeure de me le livrer, la mort de cet esclave ne vous libérera pas, et si avant cet événement j'ai stipulé de vous le même esclave sous condition, puis que la

(824) Julien, 1. 56, $ 8, XLV, 1.

(325) L: 81, pr., À. tit.

condition vienne à se réaliser, la novation produira ses eflets, car votre obligation a été perpétuée et vous étiez tenu ex stipulatu. Le débiteur est donc obligé, peu importe que la condition arrive ou n'arrive pas. Tant que cette condition est en suspens la première obligation produit ses effets. Si elle s’accomplit, le débiteur est tenu de la seconde obligation ; et si elle n'arrive pas, la première a toujours existé. La stipulation conditionnelle novandi eausä n’a donc pas eu pour effet de purger la demeure. Il faut que l'extinction de la première obligation et la création de la seconde soit concomitantes; dès lors, il est logique de décider que la première produit tous ses effets tant que la condition n’arrive pas.

1951. — Cette solution est donc logique ; mais elle est contraire à l'intention des parties. En faisant la stipulation novandi caus&, le créancier montre qu’il veut renoncer à la première obligation si la condition arrive, ou qu'il consent au moins à ne pas se prévaloir de ses effets tant que la condition restera en suspens. D'autre part, la pensée du débiteur est qu’il ne sera pas tenu de la première obligation, au moins si la condition se réalise. Or, il perdrait le bénéfice de la novation, s’il pouvait être contraint de payer le montant de la première obligation ; car la novation ne pourrait plus se produire, puisqu'il y aurait déjà eu extinction de la première obligation par le paiement. La seconde obligation existe au moins en germes, et encore faut-il que le créancier ne puisse enlever au débiteur ce qu'il est en droit d'attendre de l’arrivée de la condition et de la novation qui peut s’opérer. Il faut donc au moins que la première obligation soit tenue en suspens. Il y à mauvaise foi à agir avant cette époque, et le débiteur poursuivi pourra opposer l'exception de dol ou pacti conventi. Il faut donc aussi que le débiteur ne puisse être inquiété quand l’esclave vient à périr; car le créancier a renoncé à se prévaloir des effets de l'obligation primitive pendente conditione.

Voilà sans doute les motifs qui ont inspiré une autre opinion

que nous rencontrons dans plusieurs textes. Un des plus importants est la loi 72, livre XLVI, titre 3, De solutionibus, qui nous donne en détail la solution in terminis. Dans le paragraphe l‘', Marcellus suppose qu’il ya stipulation de l’esclave, puis demeure, puis que l’esclave meurt pendente conditione après qu'il a été de nouveau promis sous condition. Il ne peut plus y avoir novation ; mais le débiteur reste-t-il tenu des cas fortuits malgré la nouvelle stipulation ? On ne peut plus dire que le débiteur est en retard ; car, en faisant une nouvelle promesse, il a par là même avoué son obligation. La promesse, bien que conditionnelle, n’en existe pas moins, et le créancier en l’acceptant s’est enlevé le droit d’imputer la demeure au débiteur. Le jurisconsulte compare ce cas à celui où le débiteur en demeure fait des offres qui purgent la demeure, et le déchargent de la responsabilité des cas fortuits. En les refusant le créancier met les risques à sa charge, et ce résultat doit être le même dans l'hypothèse qui nous occupe :

Sed in promptum contradictio est debitorem, cùm stipulanti credilori sub conditione promisit, non videri in solutione hominis cessasse; nam verum est eum qui interpellatus dare noluit, offerentem postea periculo liberari.

Dans le paragraphe 2, le jurisconsulte se demande si la même solution doit être donnée dans le cas où la promesse serait faite par un tiers à l’insu du débiteur primitif, et il répond affirmativement. Le créancier a entendu laisser la chose au débiteur et prendre les risques à sa charge. Marcellus compare encore ce cas à celui où un tiers aurait offert au nom du débiteur un paiement qui aurait été refusé par le créancier :

Sed quid, si ignorante debitore ab alio creditor eum stipulatus est? Hic quoque existimandus est periculo debitor liberatus, quemadmodum st, quolibet nomine ejus servum offerente, stipulator accipere noluisset.

Dans le paragraphe 3, le jurisconsulte suppose qu’un esclave a été volé, et qu’il y a stipulation conditionnelle de tout ce qui est dù par le voleur. Le créancier accepte cette promesse et

décharge par là le voleur de la responsabilité des cas fortuits, comme s'il avait refusé l'offre de paiement qui lui aurait été faite :

Idem responsum est, si quis cm subreptus sibi servus esset, sub conditione stipulatus fuerit quidquid furem dare facere oportet ; nam et fur condictione liberatur, si deminus oblatum sibi accipere noluit.

Cette comparaison avec l'offre de paiement ne serait pas toutefois exacte, et le même motif ne pourrait plus être donné, si l’esclave n’était pas présent et n'avait pu dès lors être offert au créancier. Si {amen cum in provincia forte servus esset intercesserit stipulatio; et finge, priusquam facullatem ejus nancisceretur fur, vel promissor, decessisse servum ; non poterit rationi quam supra reddidimus, locus esse; non enim obtulisse eum propter absentiam intelligi potest.

Ulpien (326) pose en principe que-lorsqu’on promet sous condition ce qui était dû purement et simplement, la novation n’a pas lieu immédiatement, de tellé sorte qu’elle ne peut plus s’opérer si l’esclave promis vient à mourir pendente conditione. Il rapporte ensuite, sans la combattre, l’opinion de Marcellus d’après lequel la stipulation conditionnelle a pour effet de purger la demeure et de décharger le débiteur de la responsabilité des cas fortuits. Unde Marcellus : elsi post moram Slichus in conditionalem obligaiionem deduclus sit, purgari moram, nec in sequentem deduci obligalionem putat.

On a cité également un texte de Papinien (327) comme approuvant cette doctrine. Il ne le dit pas sans doute expressément; mais il en fait une application et admet que la demeure est purgée comme s’il y avait eu des offres. Il ne dit pas qu'il y a eu stipulation conditionnelle ; mais il pose le principe d’une façon tellement large qu'on peut également l'appliquer à ce “as :

(326) L. 14, pr., h. tit.

(827) L. 17, De condict. furt., XIII, 1.

Parvi refertad lollendam condictionem offeralur servus furtivus, an in aliud nomen aliumque staltum obligationis transferalur.

Nous avons vuque Marcellus, dansla loi 72, livre XLVI, titres, ajoutait que la stipulation conditionnelle ne pouvait plus être comparée aux offres de paiement, si l’esclave n’était pas présent et n'avait pu dès lors être offert au créancier. Mais l’idée sur laquelle repose sa doctrine reste vraie dans tous les cas. Dès que le créancier veut bien se contenter d’une nouvelle promesse, peu importe que la chose soit présente ou non. Aussi, Papinien ne distingue pas selon que la chose dueaurait pu ou non être offerte au moment de la nouvelle promesse : dans tous les cas il admet | que la stipulation purge la demeure. Nec me movet præsens homo fuerit necne, cum mora quæ eventiebat ex furto, velutr quâädam delegatione finiatur.

152. — Les modernes ont voulu concilier ces deux opinions. Les uns ont dit qu’il s'agissait d’hypothèses différentes ; d’autres ont prétendu corriger les textes. Nous voulons seulement donner une idée des principaux systèmes qui ont été proposés.

Les uns ont dit que c’était là une question d'intention (327 bis). Les jurisconsultes qui admettent que la demeure est purgée par la stipulation conditionnelle novandi causä, supposent en même temps que telle a été l’intention des parties. Mais les textes ne font aucune mention de cette intention particulière ; ils donnent cette solution comme une règle de droit sans la faire dépendre de la volonté des parties.

153. — On a voulu concilier ces textes d’une autre manière. Les uns supposent, en effet, que la seconde stipulation est faite avec le même débiteur (328), d’autres supposent qu’il y a inter-

(327 bis) Glos. ad leg. 56, $ 8, De verb. oblig. (Digest.novwm;, col. 963.). — Maynz, Cours dé droit romain, t. I, p. 537, note 3. (828) Vénuléius, L. 31, pr., X. tit. == Marcellus, 1. 72, $ ler, De solut., XLVI, 3;

vention d'un nouveau débiteur (329). Dans le premier cas il n'y a aucune contradiction ; car les deux textes n’ont pas la même portée. La loi 72 dit sans doute que la stipulation conditionnelle purge la demeure ; mais la loi 31 ne dit pas le contraire. Elle ne parle pas spécialement de la demeure ; elle s’occupe seulement de la question de savoir si la novation peut ou non avoir lieu.

Aucun de ces deux textes n’est restreint à l'hypothèse qu'on veut lui faire régir. D’après la loi 72, la demeure est purgée et il ne peut plus y avoir novation. Au contraire, d’après la loi 31, le débiteur reste tenu des risques malgré la seconde stipulation et la novation pourra s’opérer à l’arrivée de la condition. Il y a donc opposition formelle entre ces deux textes.

Si la stipulation à été faite avec un autre débiteur, on prétend encore qu'il n’y a pas contradiction. En effet, les textes qui admettent que la demeure est purgée supposent qu’il y a eu stipulation conditionnelle après la demeure. Il y a alors libération du premier débiteur ; car la demeure a été purgée, et le second débiteur n’est pas tenu et ne pourra plus l'être, puisque l’esclave est mort quand la condition arrive. Au contraire, dans la loi 56, $ 8, on suppose que la demeure est postérieure à la stipulation conditionnelle, et voilà pourquoi les risques continuent à peser sur la tête du premier débiteur (329 bis).

- Nous répondons que cette loi ne prévoit pas le cas qu’on voudrait lui faire régir. Elle suppose qu'il y a demeure antérieure à la stipulation conditionnelle, ou du moins elle ne dit pas le contraire. Remarquons du reste quel’on ne saurait admettre, comme nous l’avons vu, la possibilité de la mise en demeure du débiteur pendente conditione. Le premier débiteur ne sera obligé qu’autant que la condition ne se réalisera pas. Jusque là son

(329) Julien, 1. 56, $ 8, De verb. oblig., XLV, 1. — Marcellus, 1.72, S 2; De solut., XLVI, 3. |

(829 bis) Cujas, Comment. ad leg. 56 (t: I, col. 1233). — Poth., Pand;; De novat., no 7. :

obligation reste en suspens ; le créancier a renoncé à toute poursuite, et par conséquent à toute mise en demeure. Si J ulien reconnaît au créancier le droit de poursuivre le premier débiteur, c’est qu’il est certain que la novation ne pourra plus s’opérer faute d'objet. Donc, tant que la novation est possible et que la condition est en suspens, le créancier ne peut poursuivre, ni par suite mettre le débiteur en demeure, et le priver du bénéfice qu’il peut légitimement attendre de sa réalisation.

154.— On a encore donné de la loi 56 une autreexplication (330). Le texte de Julien, a-t-on dit, ne statue pas sur l'hypothèse qu’on veut lui faire régir. ILne suppose pas l’animus novandi, et dès lors on ne doit pas le supposer davantage. Nous sommes donc en présence de deux débiteurs successifs, l’un pur et simple, l’autre | sous condition, tous deux débiteurs de la même chose. Il y a deux obligations tout à fait distinctes, et il devient naturel que Titius soit mis en demeure pendente conditione, tandis que Séius, qui ue doit être obligé qu'autant que la condition sera réalisée, sera libéré par la perte de la chose survenue sans sa faute.

Cette explication ne saurait nous satisfaire. Dans le paragraphe précédent, Julien vient d'examiner un cas de novation, et il nous paraît certain que telle a été également sa pensée lorsqu'il s'occupe, dans le paragraphe suivant, de l'hypothèse où le nouveau débiteur vient promettre la même chose. Cette pensée se manifeste clairement dans la décision même du jurisconsulte. La preuve, dirons-nous avec M. Bufnoir (331), qu'il s’agit bien dans le texte d’une novation conditionnelle, c’est que le jurisconsulte établit, comme deux idées corrélatives, la possibilité d’une poursuite immédiate contre le premier obligé, et l’inefficacité de la seconde obligation. Si Titius peut être poursuivi surle-champ, confestim, c’est que l'obligation de Séius ne peut plus

(830) Arnault, Thèse pour le doctorat, De la novation, pp. 70 et 71. (331) Théorie de la condition, p. 270, note.

prendre naissance. Donc, la possibilité de la naissance de l’obligation à la charge de Séius s’opposerait provisoirement à toute action contre Titius, débiteur primitif, ce qui n’aurait pas lieu à supposer que Séius füt intervenu dans le but de se constituer codébiteur in solidum.

155.— On a également essayéde concilier ladécision de Vénuléiusavec celle des jurisconsultes qui ont adopté une autre opinion. Dans ce but, Pothier (332) suppose que Vénuléius s’est placé dans l’hypothèse où Marcellus reconnaît la persistance de la mora, c'est-à-dire lorsque l’esclave n’a pu être offert lors de la stipulation conditionnelle.

Nous avons vu que cette distinction, qui n’était pas admis- sible, n’avait pas, en effet, été adoptée parles partisans de la doctrine que défendait Marcellus. C’est là d’ailleurs une supposition purement gratuite ; car le texte ne dit rien de cette circonstance spéciale qu’il eût été important de signaler, puisqu'elle devait former la base du système et justifier la solution donnée par Vénuléius.

156. — Voët (333) a proposé une autre explication. Selon lui, Vénuléius, en affirmant qu’il y a novation dans le cas où l’esclave vient à mourir pendente condilione, a voulu dire qu’il y à novation, en ce sens seulement que la demeure est purgée.

Il nous paraît impossible d'admettre cette interprétation. Si ce résultat a été produit par la stipulation conditionnelle, qu’importe alors que la condition se réalise ou non depuis que l’esclave est mort? La seconde obligation ne peut plus naître faute d'objet, et le débiteur se trouve libéré de la première parla perte de la chose, puisqu'il y a eu purgatio moræ. Que voudraient dire également ces mots: cüm Jam obligqatus es mihi, puisque le débiteur à cessé d’être tenu de la première obligation, et que la seconde n’a pu prendre naissance ? Et comment l’arrivée

(332) Pand., De novat., n° 7.

(333) Ad Pand., De novat., n° 10.

de la condition pourrait-elle avoir pour effet de purger la demeure, puisque la novation ne peut plus se produire et que la seconde stipulation se tronve inefficace faute d'objet? Si Vénuléius avait entendu consacrer un tel résultat, il faut avouer qu’il n'aurait pas eu toute la clarté désirable en employant les expressions : novatio quoque liet, surtout si l’on considère qu’il s'occupe de la novation véritable dansle paragraphe précédent. La demeure n’a donc pas été purgée par la stipulation conditionnelle, et la novation pourra s’opérer, même après la mort de l’esclave ; car il y a un objet, c’est l’estimation de la chose due, puisque l’obligation a été perpétuée par la mora.

L'opposition de doctrine résulte d’ailleurs clairement e la comparaisom de la loi 31 avec la loi 14 d'Ulpien à notre titre. Les deux jurisconsultes posent en principe que la novation ne peut plus s’opérer après la perte la chose pendente conditione .Ulpien, après Marcellus, décide que la solution reste la même dans l'hypothèse où le débiteur était en demeure. Au contraire, Vénuléius fait exception à son principe pour ce dernier cas. Misi per promissorem steterit quominus daret. Il fallait bien, en effet, que la doctrine de Marcellus n’eût pas été partagée par tout le monde, puisque Ulpien, qui reproduit cette doctrine, nous la présente comme étant l’expression de la pensée de ce jurisconsulte.

157. — On a voulu aussi concilier le texte de Vénuléius avec ceux qui consacrent une autre solution, en faisant des corrections dans cette loi. Nous ne nous arrêterons pas à cette explication qui nous paraît tout à fait ‘inadmissible, car rien dans ce texte ne justifie les changements qu’on voudrait lui faire subir.

158. — Il faut donc reconnaître qu’il y avait division entre les jurisconsultes romains sur le point de savoir quels étaient les effets de la stipulation novandi causé relativement à la demeure du débiteur. C’est dans le développement et les progrès du droit romain, etdans les controverses entre les deux Ecoles, qu’il faut,

à notre avis, chercher l'explication de cette division. Julien vivait au deuxième siècle de l’ère chrétienne. Son texte est donc le plus ancien et consacre la solution admise de son temps. Julien faisait partie de l’école Sabinienne, hostile aux changements, fidèle aux traditions, et attachée aux lois et à la jurisprudence ancienne dont elle observait les principes avec un minutieux rigorisme. On peut donc s'expliquer facilementque Julien n’ait pas attribué à la stipulation conditionnelle novandi causé l'effet de purger la demeure. Cette solution, nous l’avons dit, est conforme au droit strict ; car la première obligation n’est pas éteinte tant que la condition est en suspens, et dès lors elle doit produire tous ses effets, spécialement en ce qui concerne la demeure du débiteur. L'opinion de Julien fut adoptée par Vénuléius, qui vivait au commencement du troisième siècle de l’ère chrétienne.

Une autre doctrine avait été soutenue dans la dernière partie du deuxième siècle. Elle était professée par Marcellus que Cujas (334) nous représente comme perpetuus Juliani adversarius, et qui faisait partie de l’école Proculienne, plus hardie duns ses développements, et qui ne craignait pas de sortir des voies battues pour introduire des innovations dans le droit privé.

L'esprit d’éclectisme finit par prévaloir sous l'influence de quelques grands jurisconsultes. Papinien et Ulpien adoptèrent l’opinion de Marcellus, et tout porte à croire qu’elle dut survivre à l’époque classique. Cefte, doctrine indique un progrès de la jurisprudence ; elle est conforme à l'intention des parties : c'est le triomphe de l'équité sur le droit strict.

159. —- Les textes dont nous venons de nous occuper ne parlent que d’un effet de la mora, du déplacement des risques qui sont désormais à la charge du débiteur; mais. ils ne disent rien des intérêts et des fruits qui peuvent être dus ex morâ. Sur ce

(334) Ad. L 3, çà, De legat:, 4, XXX, (Opera post., t. IV, part. 1, col. 1122.)

point encore la solution doit être la même, et il faudra dire, dans le système adopté par Marcellus, Papinien et Ulpien, qu'ils cessent d’être dus depuis la stipulation conditionnelle novandi caus@. Cela est certain pour le temps postérieur à cette stipulation ; mais faut-il écalement maintenir cette solution, en ce qui concerne les intérêts et les fruits déjà dus à ce moment, c’est-àdire pour le temps qui s’est écoulé entre la mise en demeure et la stipulation conditionnelle ?

Il y a là une obligation échue, donc acquise au créancier, qui doit être mise sur la même ligne que l’obligation principale. Si la condition arrive et que la novation s'opère il n’y aura aucune dette d'intérêts, ni pour le temps antérieur, ni pour le temps postérieur à la stipulation novandi causä ; car la première obligation a été éteinte du jour de la stipulation conditionnelle. Si, au contraire, la novation ne s’opère pas, le créancier conservera son action en vertu de la première obligation pour le principal et pour les fruits dûs, ou les intérêts échus avant la stipulation conditionnelle. Mais ilne saurait, même dans cette hypothèse, exiger le paiement des fruits et des intérêts pour le temps postérieur à la stipulation novandi caus@; car, en acceptant la promesse conditionnelle, il a renoncé à cet effet de la demeure, comme il a renoncé à se prévaloir contre le débiteur de la perte de la chose survenue à la même époque.

160.— Résumant en quelques mots tout ce qui précède, nous dirons : La stipulatio debiti conditionnelle apporte par elle-même des modifications importantes à la situation antérieure des parties. Pendente conditione le créancier n’est plus reçu à demander l'exécution de la première obligation. Le paiement fait par erreur permet au débiteur d'exercer la condictio indebiti. La première obligation ne peut plus donner lieu à une mise en demeure. Enfin, dans une opinion qui fut combattue, mais qui paraît bien avoir triomphé, la stipulation conditionnelle purge,

au moins quant aux effets à venir, la demeure antérieure du. débiteur.

161. — Nous avons ainsi terminé l’examen de notre première question : La s#ipulatio debiti conditionnelle n’apporte-t-elle par elle-même aucune modification à la situation antérieure des parties ? Il ne nous reste plus qu’à résoudre la seconde que nous formulons ainsi : La stipulation conditionnelle peut-elle encore produire quelque effet, lorsque la condition ne se réalise pas ; en d’autres termes, la condition faisant défaut, l’action qui résulte du premier contrat, de celui que les parties n’ont pas réussi à nover, pourra-t-elle encore être exercée avec succès ?

Il faut, dans la rigueur des principes du droit civil, répondre affirmativement à cette question. S? defecerit conditio, durat prior obligatio (335). Mais le débiteur ne peut-il pas du moins opposer au créancier une exception fondée sur le fait qu’il y aeu nouvelle stipulation, et prétendre qu'il y a mauvaise foi de sa part à agir, puisque par la stipulation, même conditionnelle, il a entendu renoncer définitivement à son droit primitif ?

Il faut décider, en principe, que l’action peut être utilement exercée, et que le débiteur ne peut la paralyser par une exception :

ST sub conditione stipulatus fuerim a te quod Titius mihi pure deberet, an, deficiente conditione, si a Titio petam, exceplione pacti conventi, et possim, el debeam summoveri? Et magis est exceptlionem non esse opponendam (336).

J’ai stipulé de Primus l’esclave Stichus, et Secundus se portant expromissor me promet le même esclave sous condition. Primus ne pourrait se prévaloir d’un pacte de remise qui résulte d’une convention faite entre moi et Secundus. Une autre solution ne serait-elle pas d’ailleurs contraire à mon intention ?

Comment présumer que j'ai entendu renoncer d’une manière définitive à ma première créance, de façon à perdre tout droit * si la condition vient à faire défaut ! J’ai sans doute voulu libérer

(835) Gaius, III, 179. — Inst., IN, 29, S 3.

(336) Gaius, 1. 30, $ 2, Dig., De pactis, II, 14.

Primus, mais seulement pour l’époque et pour le cas où la condition arriverait, et où Secundus serait obligé à sa place. Ne peut-on pas interpréter mon intention en ce sens ? N'est-ce pas ce qu'il faut présumer dans le doute? On voit par là, comme nous l'avons déjà fait remarquer, tout ce qu’il pouvait y avoir de dangereux dans le système de Servius Sulpicius qui admettait la novation immédiate par la stipulation conditionnelle, et dépouillait ainsi le créancier de tout droit au cas où la condition ne se réalisait pas.

162. — Le système de Gaius était dont plus conforme à l’équité et à l'intention des parties, du moins dans l'hypothèse où la stipulation novandi caus& était faite avec un autre débiteur. Mais, en admettant d’une manière absolue et dans tous les cas que la première obligation n’était éteinte qu’autant que la condition venait à se réaliser, ce système lui-même pouvait conduire à des résultats qui eussent dépassé parfois l'intention des contractants. Aussi, cette doctrine empruntait l’assistance du droit prétorien pour corriger ce qu’elle pouvait avoir de peu équitable dans certains cas, et elle permettait ainsi de mesurer l’effet de la stipulation sur la volonté des parties. Il se peut que la stipulation conditionnelle intervienne entre les mêmes parties, et que le créancier ait entendu faire remise immédiate de la première obligation. La volonté des contractants sera respectée, et le débiteur poursuivi, après que la condition aura fait défaut, pourra paralyser l’action par l’exceptio doli aut pacti conventi. C’est là une question de fait qu’on ne saurait résoudre d’une manière absolue. Tel paraît bien être le sentiment de Gaius quand il nous dit :

Sed videamus an is qui eo nomine agat, doli mali, aut pacti conventi excephone possit summoveri, quia videtur inter eos id acium, ut ita ea res peteretur si posterioris stipulationis extiterit conditio (337).

Cependant, Paul s’occupant de la stipulation conditionnelle inter easdem personas, semble bien supposer que le débiteur ne pourrait repousser par une exception l’action du créancier (338). Il se demande si le paiement fait par erreur pendente conditione peut être répété, et après avoir constaté que dans l'opinion générale la condictio indebiti est accordée au débiteur, le jurisconsulte décide au contraire qu’elle doit lui être refusée. Paul semble donc admettre indirectement que le débiteur ne peut se prévaloir d’une exception ; car il aurait le droit d’user de la condictio indebiti s’il pouvait paralyser l’action du créancier par une exception perpétuelle, introduite dans le but de le protéger.

La doctrine de Gaius pouvait donc aussi, dans certains cas, paraître peu équitable, et celle de Servius plus conforme à l’intention.des parties; mais nous venons de voir que ce danger n'existait pas en réalité. Si, en effet, même dans ces hypothèses, la doctrine de Servius était encore repoussée comme contraire aux principes du droit civil, le résultatpratique auquel elle aboutissait se trouvait consacré, non pas 2950 jure, mais per excephionem.

$ 4. — Changement dans les débiteurs accessoires.

163. — Après nous avoir parlé du terme et de la condition, Gaius (339) cite encore l’adjonction ou la suppression d’un sponsor. Si forte sponsor adjiciatur, aut detrahatur. C'était là une question de droit et non de fait : il s'agissait de savoir, non pas ce qu’avaient voulu, mais ce qu'avaient pu faire les contractants. Cette difficulté avait d’ailleurs divisé les jurisconsultes romains. Gaius pensait que cette adjonction ou cette suppression constituait une nouveauté suffisante pour qu’il y eût novation. Au contraire, les Proculiens, avec beaucoup de raison,

(338) L. 60, $ Ler, Dig., De condict. indebi., XII, 6. (339) C. III, 177. — Jnst., III, 29, S 8.