RIRE

décidaient que pour nover il ne éervait de rien d’ajouter ou de supprimer un sponsor. Sed quod de sponsore dixi, non constat; nam diversæ scholæ auctoribus placuit, nihil ad novationem proficere sponsoris adjectionem aui detractionem (340).

Si je stipule de Primus et de Secundus, qui intervient comme caution, ce que me devait déjà Primus, ne peut-on pas dire qu’il y à là deux stipulations distinctes, comme si j'avais stipulé plusieurs sommes ou plusieurs objets en même temps (341)? La seconde interrogation faite à Primus est tout à fait semblable à la première; elle ne saurait donc opérer novation faute d’un élément nouveau. Sans doute, à la promesse de Primus vient se joindre celle de Secundus en qualité de sponsor; mais cette promesse est faite pour s’ajouter à celle de Primus et non pour en prendre la place. C’est le motif de l'opération, le but que les parties ont voulu atteindre ; mais ce but, elles n’ont pu l’atteindre, car le moyen d’y arriver, la novation, ne peut produire ses effets faute d’un élément nouveau. Il en est de même quand les parties ont supprimé un sponsor. Il existe deux stipulations et deux obligations : l'obligation du débiteur principal, que la novation à pour but d’éteindre pour la remplacer par une autre absolument semblable; l’autre, celle du sponsor, qui se trouve éteinte, mais seulement comme conséquence de la libération du débiteur principal. Les parties n’ont donc pu atteindre le but qu’elles s'étaient proposé, car pour y arriver il fallait une novation régulière, c’est-à-dire une stipulation renfermant quelque élément nouveau.

Comment pourrait-on voir un élément nouveau suffisant dans l’adjonction où la suppression d’un sponsor? On comprend qu'il y ait quelque chose de nouveau quand il y a changement dans la cause de l'obligation, quand il y a addition ou retranchement

(340) Gaïus, III, 178. | (841) Ulpien, 1. 29, pr., De verb. oblig., XLV, 1.

d'un terme ou d’une condition : on voit alors apparaître une modification importante dans la nature et la sanction du droit, dans son exigibilité ou dans son existence même. La relation personnelle du créancier et du débiteur a été atteinte directement par l'effet de la novation. Au contraire, dans l’hypothèse qui nous occupe, aucune modification n’est apportée dans les éléments constitutifs dn droit antérieur. Un autre lien a été établi (342) ou a cessé d'exister entre le créancier et le sponsor; mais la relation personnelle qui existe entre ce créancier et le débiteur principal est restée la même, malgré l’adjonction ou la suppression d'un sponsor. En un mot, il n’y a pas de novation possible, parce qu'il n’y a pas et qu'il ne saurait y avoir d’élément nouveau dans la stipulation.

164. — L'opinion des Proculiens n’était cependant pas admise par Gaius. Quand j'ai stipulé de Primus et de Secundus, qui intervient comme caution, on ne peut dire qu'il y a là deux stipulations distinctes produisant deux droits différents : il n’y a qu'une seule chose due par deux débiteurs, de telle sorte qu’il est impossible au créancier de la déduire en justice à l’égard de l’un sans consommer son droit à l'égard de l’autre. Que je m’adresse à Secundus au lieu de poursuivre Primus, et ce dernier va se trouver libéré dès que j'aurai obtenu une formule d’action, puisque mon droit sera épuisé jusqu'à concurrence du contenu de la formule. Il n’est donc pas exact de prétendre que la situation du débiteur n’a pas été changée : elle a reçu, au contraire, une modification importante, soit que l’on ait ajouté, soit que l’on ait supprimé la promesse d’une caution.

Voilà peut-être ce que l’on pourrait dire pour essayer de défendre l’opinion des Sabiniens (342 bis). Quoi qu’il en soit, la doctrine des Proculiens, nous le répétons, était, à notre avis, beaucoup plus juridique et aurait dû prévaloir définitivement.

(842) Ulpien, 1. 8, $ 3, h. tit.

(342 bis) Gide, op. cit.; p. 113.

165.— Gaius ne nous parle toutefois que du sponsor, et non de tout débiteur accessoire. Faut-il en conclure que l’accession ou la libération d’un sponsor opérait une novation que n'opérait pas l'adjonction ou la suppression d’un fidepromissor ou d’un fidéjusseur ? S'il en est ainsi, comment justifier cette distinction ?

Il est vrai que la sponsio ne pouvait s’ajouter qu’à une obligation verbale, ce qui implique la nécessité de la novation pour garantir par l'engagement d’un sponsor une obligation préexistante, née d’un autre contrat. Mais cette observation qui s'applique également à la fidepromissio (343), perd toute sa force si la première obligation est déjà née d’une stipulation, ce que semble bien supposer Gaius dans le passage qui nous occupe en ce moment. La distinction entre le sponsor, d’une part et le fidepromissor et le fidéjusseur, d’autre part, ne se comprendrait plus d’ailleurs si, au lieu d’ajouter un débiteur accessoire, il s'agissait de le supprimer dans la nouvelle stipulation.

166. — Aussi a-t-on cherché d’autres explications du texte de Gaius. On a prétendu que la sponsio devait intervenir au moment même de la formation de l'obligation principale. Lors donc que les parties voulaient garantir une obligation préexistante par la promesse d’un sponsor, il fallait de toute nécessité stipuler de nouveau et faire intervenir immédiatement le sponsor.

Le point de départ de cette explication n’est pas à l’abri de toute controverse, et certains interprètes (344) pensent, au contraire, qu’il en est de la sponsio comme de la fdejussio, c’est-à-dire qu’il n’est pas nécessaire qu’elle prenne naissance à la suite de l'obligation principale sans solution de continuité. . Mais, en admettant même l’exactitude de l’opinion contraire, on

(343) Gaiïus, IT, 119.

(344) V. notamment, Accarias, Précis de droit romain, t. II, p.347, note. — Demangeat, Cours élémentaire de droit romain, t. II, p. 279.

n'aurait pas encore expliqué d’une manière suffisante pourquoi Gaïus restreint au sponsor ce qu’il dit de la novation par l’adjonction ou la suppression d’un débiteur accessoire. En effet, le jurisconsulte ne parle pas du fdepromissor, et cependant, dans ce système, on admet qu'il devait, comme le sponsor, intervenir au moment même de la formation de l'obligation principale (344 bis). Pourquoi d’ailleurs, l’orsqu’ils’agit de la suppression d’un débiteur accessoire, restreindre au sponsor la possibilité de la novation ? Sans doute, le créancier trouvait dans la novation un moyen facile de libérer le sponsor en perpétuant l'obligation du débiteur principal; mais on peut en dire tout autant des autres débiteurs accessoires. En effet, le créancier qui aurait fait acceptilation au fidéjusseur, aurait du même coup procuré sa Libération au débiteur principal, quelle que fût d’ailleurs la cause de son obligation (345). |

167.— On pourrait présenter du texte de Gaius uneexplication qui pourrait paraître plus admissible que la première. On pourrait faire observer que la condition du débiteur se trouve profondément modifiée par l’adjonction ou la suppression d’un sponsor, car on sait que le débiteur principal se trouvait soumis à des voies de recours rigoureuses de la part du sponsor qui avait payé pour lui (346).

Cette observation, malgré son exactitude, est loin d’être satisfaisante. Sans doute, le débiteur peut se trouver exposé à des poursuites exceptionnellement rigoureuses, si son obligation est garantie par un sponsor au lieu de l'être par un autre débiteur accessoire ; mais il s’agit ici du recours que la caution peut

(844 bis) La loi Cicereia (Gaius, III, 123) deviendrait d’ailleurs inutile dans la doctrine des Sabiniens, si la sponsio devait nécessairement intervenir au moment même de la formation de l'obligation principale. — V. sur le nom de ceite loi, Institutes de Gaius d’après l’Apographum de Studemund, par M. Dubois (6e édit.— 1re française), p. 334, note 404.

(345) Ulpien, 1. 13, $ 7, De acceptil., XLVI, 4.

(346) Gaius, IV, 9, 22.

exercer contre le débiteur principal. La relation personnelle du créancier et du principal obligé reste la même, peu importe que l'obligation se trouve garantie par un sponsor au lieu de l'être par un fidepromissor ou un fidéjusseur.

168. — En face de cette difficulté de justifier le texte de Gaïus, en tant qu'on voudrait le restreindre à la sponsio, des auteurs (347) ont prétendu que ce texte devait être étendu à tout adpromissor. Si l’on refuse d'admettre cette dernière interprétation, il faut avouer que l’on rencontre de grandes difficultés, lorsqu'il s’agit d'expliquer pourquoi, en l’absence de tout autre élément nouveau, l’adjonction ou la suppression d’un sponsor opérerait une novation qui ne résulterait pas de l'accession ou de la libération d’un autre débiteur accessoire. Voilà pourquoi nous serions plus disposé à adopter cette dernière interprétation, et à décider que la doctrine de Gaius doit s'appliquer à l’adjonction ou à la suppression de tout adpromissor.

169. — L'opinion de Gaius a d’ailleurs été adoptée par Justinien (348). Novatio fit, si quid in posteriore stipulatione novi sit, forte si fidejussor adyjiciatur, aut detrahatur, Dans le droit de cet empereur, les trois classes d’adpromissores s'étaient en effet confondues en une seule, la fidéjussion. Si les parties veulent que l'obligation primitive subsiste, bien que cautionnée, elle subsistera ; si, au contraire, elles veulent qu’elle soit novée, l’adjonction ou la suppression d’un fidéjusseur constituera un changement assez important pour déterminer la novation, conformément à leur volonté.

170. — D'une manière plus générale, on peut dire que, dans le droit de Justinien, il n’est plus nécessaire pour opérer novation d’un changement dans le rapport de droit qui existait entre le créancier et le débiteur; mais qu’il suffit d’une modification dans l’un ou l’autre des accessoires de l’obligation. C’est ainsi

(347) Demangeat, op. cit., t. Il, p. 484.— V. aussi Gide, op. cit., p. 118, note 4.

(848) Inst., III, 29, S 3,

que Justinien nous dit (349) qu’il pourra y'avoir novation, si quis pignus acceperit (349 bis). Peut-être, comme on l’a fait justement remarquer (350), que la doctrine de Gaius sur l’accession ou le retranchement d’un débiteur accessoire n’était qu’un premier pas fait dans cette voie, et que d’autres après lui s’y étaient engagés avec moins de réserve.

SECTION Il.

Changement dans les personnes.

171. — Jusqu'ici, en nous occupant de l'élément nouveau que doit contenir la séipulatio debiti, nous avons supposé, en général, que la novation intervenait inler easdem personas. Cette hypothèse est même la seule où l'élément nouveau soit spécialement exigé par les textes ; car c’est aussi la seule où il ne se rencontre pas nécessairement (351). Mais la novation peut aussi se faire 1nter diversas personas, et dans ce cas, l’existence d’un élément nouveau est de toute évidence. Les modifications qui suffisent quand la novation a lieu entre les mêmes parties, peuvent d’ailleurs concourir avec le changement de personnes. C’est ainsi que nous avons déjà examiné, dans la section précédente, l'hypothèse d’une novation inter diversas personas, notamment dans le but d’exposer d’une manière complète Les règles relatives à la stipulatio debiti conditionnelle. Dans cette

(8349) L. 8, C., h. tit.

(349 bis) Justinien ajoute encore : Vel cautionem minorem acceperit. Les anciennes éditions ne portent pas minorem, mais juniorem, et ces mots sont ainsi interprétés par Cujas : Î{a recte dicimus novationem fieri per cautionem juntiorem et stipulationem stipulatione novari, sol& hâc ratione quod fit junior et recentior stipulatio, sive cautio, recens instrumentum. (Comm. in lib. VIII, Code, De novat.) (Opera post., t. V, col. 1333). — V. aussi Gide, op. cit., p. 176.

(350) Accarias, ox. sit., t. Il, p. 695.

(851) Gaius, IE, 177. — Inst., II, 29, $ 8.

section, nous nous proposons d'étudier tout spécialement la novation que l’on a appelée subjective, c’est-à dire celle qui a lieu par changement de personnes.

Il se peut qu’un nouveau créancier stipule du même débiteur; qu’un nouveau débiteur promette au même créancier, ou qu'il y ait tout à la fois changement de créancier etde débiteur. La novation par changement de débiteur peut avoir lieu.par l’intervention spontanée d’un tiers, sans le concours du débiteur primitif : on dit alors qu’il y a expromissio. Le nouveau débiteur peut, au contraire, être présenté par l’ancien, et venir sur sa demande s’obliger à sa place : on dit alors qu'il ya délégation. Le premier débiteur, déléquant, donne mandat au nouveau débiteur, délégué, de s’obliger à sa place envers le créancier, délégataire. La délégation peut aussi servir à opérer novation par changement de créancier, ou tout à la fois par changement de débiteur et de créancier.

Disons d’abord quelques mots de l’expromissio, pour nous occuper ensuite plus longuement de la délégation.

$ 1“.— Expromissio.

172. — La novation, avons-nous dit, peut s’opérer par l’intervention d’un nouveau débiteur, avec ou sans le consentement du débiteur primitif, C’est même de cette novation que Gaius (352) nous parle tout d’abord dans ses Institutes. Le mot expromittere, par son étymologie même, éveille l’idée d’une promesse faite dans le but de dégager une personne antérieurement tenue. On appelle expromissor celui qui vient ainsi libérer un débiteur et s'engager à sa place. C’est à tort que l’on voudrait réserver cette dénomination pour celui qui s'engage spontanément et sans le concours du premier débiteur. Ce mot a au contraire un sens général, et désigne le tiers qui, ayant ou n'ayant pas reçu de

mandat à cet effet, vient libérer un débiteur en s’obligeant en son lieu et place (353). On trouve même quelquefois cette expression employée dans des cas où il s’agit de novation inter easdem personas (354). Dans un sens plus restreint, on dit qu'il ya expromissio toutes les fois qu’un tiers vient prendre la place du débiteur sans le concours de ce dernier. C’est aussi dans ce sens que nous emploierons cette expression en nous occupant de l'expromissio.

173.— Remarquons,en passant, la valeur différente des prépositions cum, ex, et ad dans les mots correi promittendi, CXprOmissor, et adpromissor. La corréalité implique unité d'objet et pluralité de liens principaux ; il y a plusieurs débiteurs tenus de la même chose et le créancier choisit à son gré celui des débiteurs qu’il veut contraindre au paiement. Dans l’expromissio, au contraire, nous n'avons pas pluralité de liens ; il n’y a plus deux débiteurs ; les deux obligations ne coexistent pas. La seconde est venue prendre la place de la première par l'effet de la séipulatio debiti. L’adpromissio , comme l’expromissio, suppose sans doute l’existence d’un autre engagement à l’occasion duquel elle intervient. L’adpromissor, comme l’expromissor, s’oblige par la stipulation. De plus, si l’objet de l’adpromissio est identique à celui de l'obligation principale, l’expromissor ne peut non plus, à notre avis, du moins à une certaine époque, promettre autre chose que ce qui a été promis par le débiteur dont il veut prendre la place. Toutefois, ici encore nous trouvons deux débiteurs, l’un principal et l’autre accessoire, tenus de la même dette. Dans l’expromissio, au contraire, les deux obligations sont successives : l’ewpromissor est un débiteur principal et son obligation ne prend naissance que pour faire disparaître aussitôt celle du premier débiteur.

(353) V. notamment Gaius, 1. 10, De pignerat, act, XII, Ÿ. — Ulpien, 1: 8,S 8, Ad Snt. Vel., XVI, 1.

(354) Pomponius, 1. 20, De Snt. Maced., XIV, 6. — Ulpien, I. 19, 4, De donat., XXXIX, 5.

174. — L'expromissio ressemble à la délégation, en ce sens qu’elle opère novation par changement de débiteur. Remarquons toutefois que la délégation peut aussi être employée pour opérer novation par changement de créancier, et qu'elle peut même avoir un autre but et rester étrangère à toute idée de novation, comme nous aurons l’occasion de l’expliquer plus loin (V. infra, n* 186 et suiv.). L’expromissio diffère au contraire de la délégation, en ce sens que le consentement du premier débiteur . n’est pas nécessaire pour que le second lui procure sa libération par son engagement. C’est là un point de ressemblance que nous avons déjà signalé entre le paiement et la novation. Zicet etiam 1gnorantis invilique meliorem conditionem facere(355). Il faut, bien entendu, le consentement du créancier; l’expromissio ne saurait sans iniquité lui être imposée, car, au lieu de lui procurer immédiatement tout le bénéfice qu’il est en droit d’attendre de sa créance, elle peut avoir pour résultat de substituer un débiteur insolvable ou une créance douteuse, à un débiteur solvable ou à un droit garanti par des sûretés sérieuses. Non licet invili deteriorem condilionem facere (356).

175. — L'expromissio présentait ainsi un moyen facile de. procurer sa libération à un débiteur, soit avec son approbation au moins tacite, soit à Son insu et même malgré lui. Que mon débiteur se refuse, par exemple, à recevoir sa libération ; je pourrai à l’aide de l’expromissio atteindre le but que je m'étais proposé. Je stipulerai d’un tiers ce que mon débiteur me doit, et je ferai ensuite acceptilation à l’expromissor (357). Ce tiers n’a été qu’un instrument et ne s’est engagé que pour la forme, puisque, nous le supposons, le but des parties était de libérer malgré lui le débiteur qui s’y refusait. Il serait donc contraire à

(855) Gaius, 1. 53, De solut., XLVI, 3. — Ulpien, L 8, $ 5, À. it. — Inst., I, 29, pr. at |

(856) Gaius, 1. 39, Dig., De negot. gest., LE, 5.

(357) Labéon, 1. 91, De solut., XLVI, 8.

la bonne foi et à l'intention des parties de tenir son obligation pour sérieuse, et le créancier qui voudrait l’actionner avant de lui faire acceptilation, formerait une demande inutile. Et petentem te doli mali præscriptio excludet.

C’est également à ce moyen que le créancier avait recours, lorsqu'il voulait libérer un débiteur absent. Dans cette hypothèse, on ne pouvait employer l’acceptilation qui. suppose, comme la stipulation, la présence de deux personnes qui parlent et entendent. Il ne pouvait non plus être question de délégation, puisque le débiteur avait disparu et se trouvait dans l’impossibilité de charger un tiers de promettre à sa place. Le débiteur absent se trouvait, au contraire, libéré par l'effet de l'expromissio,.et le tiers qui ne s'était engagé que pour la forme était ensuite libéré lui-même par acceptilation.

176. — Au changement dans la personne du débiteur pouvait d’ailleurs venir s’ajouter un autre changement dans la cause de l'obligation ou dans l’une ou l’autre de ses modalités. C’est ainsi que l’expromissor pouvait promettre sous condition ce que le débiteur primitif devait purement et simplement. Pendente conditione le créancier ne peutplus poursuivre l'exécution de la première obligation; le paiement fait parerreur est sujet à répétition et le débiteur ne peut plus être mis en demeure. Enfin, dans une opinion qui paraît avoir triomphé, la stipulation conditionnelle purge la demeure antérieure du débiteur. Lorsque la condition vient à se réaliser, la novation s'opère si tous les éléments nécessaires se trouvent réunis à ce moment. Si, au contraire, elle fait défaut, le premier débiteur pourra être poursuivi sans qu’il lui soit permis, en principe, de paralyser la demande par une exception. Nous ne faisons que signaler ces différentes solutions que nous avons cherché à justifier dans la section précédente (V. suprà, n° 137 et suiv.).

177. — Nous n’avons pas non plus à revenir sur la question de savoir quelles sont les conditions nécessaires pour que la stipulatio debiti opère novation ; nous en avons païlé assez longue-

ment d’une manière générale au début de ce travail (V. suprä, n°* 10 et suiv.) Nous avons vu qu’une stipulation régulière en la forme est nécessaire, mais suffisante pour opérer novation, alors même qu’elle serait inutile pour le créancier. Nous avons dit également qu’à partir d’une certaine époque, pour savoir s’il y à ou non novation, il ne suffit pas d'examiner en droit s’il y a une stipulation régulière, mais qu'il faut encore rechercher en fait quelle a été l’intention des parties, quid ætum sit (V. supra, n° 72 et suiv.) Il faut donc voir, à partir de cette époque, ce que le créancier a entendu faire en stipulant d’un nouveau débiteur. A-t-il voulu éteindre l'obligation du premier débiteur pour la remplacer par l'engagement de l’expromissor, il y aura novation. A-t-il entendu seulement recevoir un nouvel obligé et se créer une sûreté de plus, sans que l’ancien débiteur cesse d’être tenu, il n’y aura pas novation ; le créancier aura deux débiteurs au lieu d’un seul (358). J’ai stipulé mille sesterces de Titius, et je stipule ensuite de Séius quanto minus a Titio debitore consecutus fuero : il n’y à pas novation, quia non hoc agitur ut novetur (359). Il y a deux débiteurs, l’un pur et simple et l’autre conditionnel, sous cette condition : s’il m’est impossible de me faire payer sur les biens de Titius.

178. Nous avons vu que la novation en général, et l’expromissio en particulier pouvait éteindre plusieurs obligations à la fois, peu importe d’ailleurs que ces obligations proviennent de causes différentes (V. suprà, n° 24.).

179. — L’expromissio produit les effets de la novation ordinaire. Nous en avons parlé dans une autre partie de ce travail (V. suprà, n° 86 et suiv.), et nous avons notamment examiné la question de savoir si la réserve des hypothèques qui garantissaient la première obligation, exigeait absolument l'adhésion | du propriétaire des biens grevés (V. suprà, n° 89).

(858) Ulpien, 1.8, $ 5, A. tit.

(859) Eod., L. 6, pr., A. tit.

180. — L'ancien débiteur va donc se trouver libéré vis-à-vis du créancier par l'effet de la novation; mais on peut se demander quelle sera sa situation vis-à-vis de l’expromissor. Va-t-il bénéficier purement et simplement dé l'intervention du tiers qui s’est obligé à sa place ? Ne sera-t-il pas, au contraire, soumis à certaines voies de recours de la part du promettant qui lui a ainsi procuré sa libération ?

Si l’expromissor est intervenu au vu et au su du débiteur, il aura contre lui l’action mandati contraria ; car, lorsqu'un tiers intervient dans nos affaires à notre connaissance et sans que nous nous y opposions, il est censé agir en vertu d’un mandat (360). Il en serait de même si le débiteur avait ratifié l’acte par lequel le tiers est venu s'engager pour lui procurer sa libération (361). En ratifiant l'engagement de l’expromissor, le débiteur lui donne par là même mandat de payer sa dette. Si le tiers n’est pas intervenu avec l’adhésion du débiteur, mais à son insu ou dans des circonstances qui ne permettaient pas au débiteur de s’y opposer, il aura contre lui l’action negotiorum gestorum contraria (362).

L’expromissor aura-t-il encore un recours, s’il à agi contre la volonté formelle du débiteur ? Cette question avait divisé les jurisconsultes romains: les uns lui refusaient toute action ; d’autres lui donnaient l’action negotiorum gestorum, soit comme action directe, soit comme action utile (363). La première opinion avait sans doute prévalu (364), et c’est aussi celle qui fut

(860) Ulpien, 1. 6, $ 2, Mandati vel contrà, XVII, 1. — L. 60, De regul. jur:, Li. 17.

(361) Ulpien, 1. 60, eod. tit.

(862) Gaius, 1. 2; Ulpie=, 1. 3, $ 5; Julien, 1. 6, pr.; Paul, 1. 21, $ ie, 1. 37, pr., Dig., De negot. gest., III, 5.

(863) Paul, 1. 40, Mandati vel conträ, XVII, 1. — L. 24, C., De negot. gest., II, 19.

(864) Ulpien, 1. 8, $ 3, Dig., De negot. gest., TI, 5. — Paul, 1. 40, Handati vel contrà, XVII, 1.

consacrée par Justinien (365). Ce prince, s’appuyant sur l’opinion de Julien, décide que celui qui a agi malgré la défense du maître r’aura aucune espèce d'action pour tous les actes qu’il a pu faire depuis le jour où l'opposition du maître lui a été signifiée par écrit ou devant témoins.

Ajoutons enfin que l’expromissor ne jouirait également d’aucun recours contre le débiteur s’il avait agi animo donandr, et non dans l'intention de l’obliger. Il en serait de même si le tiers n'était intervenu que pour la forme et dans le:but de libérer un débiteur absent. En effet, dans cette hypothèse il n’aura à souffrir aucun préjudice de son intervention; car il sera libéré par acceptilation, et si le créancier prétendait le poursuivre et refusait de le libérer, il pourrait paralyser son action par une exception de dol (366).

Il pourra arriver souvent que le-tiers qui se porte expromissor ne soit pas libre de tout engagement envers le débiteur, mais: qu'il y ait, au contraire, un lien d'obligation entre les débiteurs successifs: Secundus doit mille sesterces à Primus, et Tertiüs qui doit la même somme à Secundus, se porte expromissor envers Primus au lieu et place de Secundus. Secundus sera sans doute libéré envers Primus : il y aura novation par changement de débiteur. Tertius sera également libéré envers Secundus, s’il a reçu mandat de:s'obliger à sa place. Mais si Tertius a agi sans mandat et à l’insu du débiteur, il contractera une nouvellé obligation: sans être. déchargé de sa dette envers Sécundüs;:car celui-ci ne peut perdre sans son consentement la créance qui lui appartient. Toutefois, si Secundus voulait encore se prévaloir de son droit et poursuivre Tertius, ce dernier se défendrait victorieusement par l'exception de dol (367).

(365) L. 24, C:, De negot. gest., II, 19.

(366) Ulpien, 1. 13, $ 10, De acceptil., XLVI, 4.

(867) Paul, L: 8, pr:, De doli mali et met: ee XLIV, 4! — Inst}, IV, 6, $ 30.

fé —

$ 2. — Délégation.

181. — Les rédacteurs du Digeste ont réuni la délégation à la novation dans un titre commun qu'ils ont intitulé : De novationibus et delegationibus. Cette simple observation fait suffisamment pressentir qu'il doit y avoir entre l’une et l’autre, sinon une relation nécessaire, du moins des rapports assez intimes. Toutefois, ce n’est pas seulement dans notre titre qu’il est question de la délégation ; on la retrouve, au contraire, dans de nombreux textes insérés dans différentes parties de ce vaste recueil. Nous n’avons certes pas l’intention de les réunir tous pour présenter une théorie complète de la délégation. Nous voulons seulement en donner une idée sommaire et dégager les rapports qui peuvent exister entre elle et la novation, comme aussi les différences qui les séparent. Ce premier point mis en lumière, nous nous proposons surtout d'étudier la délégation considérée comme moyen d'opérer novation, et de rechercher quels sont les effets qu’elle est susceptible de produire entre les différentes parties en cause.

182. — Dans la loi 11 pr., à notre titre, Ulpien s'exprime ainsi : Delegare est vice suä alium reum dare creditori, vel cut jusserit. On ne saurait contester l'exactitude de cette définition, en tant qu’elle s’applique à la délégation considérée dans quelques-unes de ses applications les plus importantes ; toutefois, il ne faudrait pas y voir une définition générale de la délégation. 1] suffit, pour s’en convaincre, de se demander en quoi elle consiste.

La délégation met en jeu trois personnes : le déléguant, qui donne un ordre ; le délégué qui est chargé de l’exécuter envers une troisième personne qui s'appelle délégataire. La délégation suppose donc avant tout un ordre donné par le déléguant au délégué. Pas de délégation, par exemple, si un tiers, sans le concours du débiteur, va payer sa dette ou s'obliger en son lieu

et place envers le créancier. L'acte pourra bien produire les effets d’un paiement ou d’une stipulatio debiti faite dans le but de nover; mais il n’y aura pas délégation, parce que le paiement à été fait ou l'obligation contractée spontanément sans le concours du premier débiteur.

Ainsi envisagée dans son point de départ, la délégation peut donc être considérée comme un ordre émané du déléguant en . vue d’une exécution qui doit intervenir entre le délégué et le délégataire (368). C’est bien là ce qui constitue la différence entre la délégation employée comme moyen d'opérer novation, et l’expromissio prise dans le sens spécial que nous lui avons attribué. Dans un cas comme dans l’autre il y a novation ; dans un cas comme dans l’autre cette novation s’opère par un changement dans la personne du débiteur; mais, tandis que dans l’expromissio le tiers agit spontanément, proprio motu, dans la délégation, au contraire, il agit avec le concours du débiteur et ne fait qu’exécuter un ordre qu’il a précédemment reçu.

Ce mandat ne doit pas toutefois rester lettre morte; il faut qu’il soit mis à exécution pour produire le résultat que les parties se sont proposé d'atteindre. Envisagée au point de vue de ses effets juridiques, la délégation peut donc être considérée, non plus comme l’ordre lui-même, mais comme l’exécution de cet ordre intervenue entre le délégué et le délégataire (369). Ainsi donc, pas de délégation sans un ordre émané du délécuant,

et cette délégation pour produire ses effets juridiques doit aboutir à une exécution. Il est donc permis de voir dans la délégation un acte complexe qui comprend tout à la fois un ordre et son exécution : c’est un ordre exécuté.