C. II; N

être atteint parla délégation (371). Le déléguant perd sa créance, comme s’il avait touché la somme que le délégué promet au délégataire (372) ; le droit repose désormais sur la tête du délégataire.

On comprendra mieux encore toute l’utilité de la délégation employée dans le but de transporter les créances, si l’on songe à ce principe, l’un des plus anciens du droit romain et qui fut longtemps un des plus absolus, c'est qu’un acte juridique ne peut être réputé l’œuvre de personnes qui n’y ont pas figuré, ni par conséquent produire ses eflets à leur égard. Ce qu'il y avait de rigoureux dans ce principe fut également corrigé sous le système formulaire par la théorie de la procuratio ad litem. Sans doute ce mandat n'avait pas pour effet immédiat de transférer la créance ; mais le mandataire n’avait qu'à agir, et par l'effet de la litis contestatio le droit déduit en justice devenait sien, comme s’il lui eût toujours appartenu (373). Nous aurons l’occasion de revenir sur ce point, lorsque nous rechercherons si la litis contestatio opère une véritable novation (V. infrà, n°243).

186. — Nous venons de voir comment la délégation pouvait être employée pour opérer novation, et quels étaient les principaux avantages que présentait son application en cette

(371) On a justement comparé la jurisprudence romaine au père de famille économe qui, tirant tout le parti possible des quelques ustensiles qu'il possède, les fait servir à des usages auxquels ils n'étaient pas naturellement destinés (Gide, op. cit., p. 243). C’est ainsi que la cession de créances se dissimule sous l’apparence d’une action judiciaire ou d’une novyation. De là il ne faut pas toutefois conclure à l’inaliénabilité des créances en droit romain. La créance était, à notre avis, aussi aliénable que les choses corporelles; mais son transport ne pouvait être effectué que par des moyens différents et déterminés. V. dans ce sens, Gide, op. cit., pp. 235 et suiv.

(372) Celsus, 1. 21, $ ler, De donat., XXXIX, 5.

(873) Macer, 1. 4, S 5, De appellat., XLIX, 1.

matière. Ces avantages mêmes suffisent pour prouver que la délégation devait être employée fréquemment dans le but de nover. Les rédacteurs du Digeste l’ont bien montré également quand ils ont inséré dans ce recueil un titre intitulé : De novationibus et delegationibus. On peut donc dire qu'il y à certains rapports intimes entre la novation et la délégation, en ce sens que la délégation constitue le mode le plus usuel et le plus important d'opérer novation. Mais, si la délégation exécutée emporte souvent novation, il faut se garder de croire qu’elle ne constitue qu’une sorte de novation et qu’elle n’en diffère que comme l'espèce diffère du genre. Voilà le point qu’il importe maintenant de mettre en lumière. Nous allons chercher à établir, en effet, que la délégation n’était pas de sa nature une sorte de novation et qu’elle pouvait être employée à des usages bien différents, qui n’avaient parfois aucune analogie avec la novation. Qu'il puisse y avoir novation sans délégation, c’est ce que l’on ne saurait contester, puisqu'il peut y avoir novation entre les mêmes parties, et qu'un nouveau débiteur peut venir s'engager envers le créancier sans le concours du premier. À l'inverse, il peut y avoir délégation sans novation ; c’est ce que nous allons chercher à démontrer.

187. —Ladélégation, avons-nous dit, est un ordre suivi d’exécution ; mais en quoi peut consister cet ordre? Il peut porter sur une datio : le déléguant charge le délérué de transférer zu délégataire la propriété d’une snmine d’argent ou de tout autre bien (374). []l y a toujours une prestation effectuée entre le délégué etle délégataire: l’un veut aliéner et l’autre acquérir la

(374) Papiaien, 1. 57, $ ler, Dig., De condict. indeb., XII, 6. — Marcellus, 1. 61, De evict., XXI, 2. — Ulpien, 1. 5, S 8, De jur. dot., XXII, 3. — Paul, 1. 14, pr. et $ 1er, De fundo dotali, XXII, 5. — Mæcianus, 1. 65, S 4, Ar Snt. Trebel., XXXVI, 1. — Javolénus, 1. 12, Si quid in fraud. pat., XXXVIII, 5. — Ulpien, 1. 4, $ 26, De dol. mali et met. except, XLIV, 4. —L. 17, C., À. tt.

propriété. Mais quelle est la cause de cette prestation ? Pourquoi le délégué a-t-il accepté de faire cette prestation ? Pourquoi le délégataire a-t-il consenti à la recevoir ? La réponse à cette question variera avec le but que les parties auront voulu atteindre : la cause de la prestation, c’est dans les rapports du déléguant avec le délégué et le délégataire qu’il faudra la chercher. Ce qui est certain, c’est que jamais il ne pourra être question de novation ; car le dé'égué a été chargé de transférer une propriété et non de s’obliger ; il n’y a pas de nouvelle obligation et, par conséquent, pas de novation possible. Essayons de mettre ces différents principes en lumière en prenant des exemples.

Je dois mille sesterces à Primus et je vous charge de payer cette somme à mon créancier. Il n’y avait aucun rapport entre vous, délégué, et Primus délégataire ; vous êtes restés étrangers l’un à l’autre jusqu’au jour où vous êtes venu, sur mon ordre, lui payer de vos deniers ce que je lui devais. Cette prestation constitue un paiement entre moi, déléguant, et Primus, délégataire. Je ne figure pas sans doute dans l'opération ; mais c’est sur mon ordre que les deniers ont été versés entre les mains de Primus ; c’est comme sije les avais comptés moi-même après les avoir reçus du délégué. Qui mandat solvi, ipse videtur solvere (315). Je suis douc libéré envers Primus par l'effet de ce paiement, cum jussu meo solvis crodilori meo, a creditore meo liberor (376); etc'estàmoiqu’appartiendralacondictio indebiti, si j'ai été dans l’erreur et si j’ai entendu me libérer d’une dette qui n’existait pas en réalité (377).

Entre moi, déléguant, et vous, délégué, la prestation ne constitue pas un paiement, puisque, nous le supposons, vous n'étiez tenu d'aucune dette envers moi. Qu’avez-vous donc fait, lorsque,

(375) Paul, i. 56, De solut., XLVI, 8.

(376) Paul, 1. 64, eod. tit.

(377) Ulpien, 1. 8, $ 3, Ad Snt. Vel., XVI, 1. — L.6, C., De condict. indeb., IV, 5.

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pour exécuter la mission dont je vous avais chargé, vous êtes allé verser la somme de mille sesterces entre les mains de mon créancier, Primus ? Cette prestation peut n’être que l’exécution d’un contrat antérieur, d’un mandat que je vous avais précédemment donné pour administrer mes biens; mais elle fera naître le plus souvententre vous et moi un lien de droit quin’existait pas encore. Vous avez pu vouloir, par exemple, me prêter la somme de mille sesterces (378), ou bien c’est une femme qui, sur l’ordre de son mari, a promis cette somme au créancier de ce dernier dans le but de se constituer une dot (379). Je suis tenu, dans la première hypothèse, en vertu du prêt, comme si vous m'aviez versé la somme dont il s’agit. Dans le second cas, le mari sera tenu de restituer la dot comme s’il l’avait reçue luimême. Il se peut également que vous ayez voulu me faire une donation, en payant à Primus ce que je lui devais. Je me trouverai alors, vis-à-vis de vous, dans la situation d’un donataire à l'égard d’un donateur (380). Dans tous les cas, l’opération, quelle que soit sa cause, ne pourra jamais constituer une novation ; je suis toujours débiteur de mon créancier, Primus ; mon obligation sera éteinte sans doute, mais ce sera par l'effet du paiement. Il n’y a pas de stipulation nouvelle, et, par conséquent, il manque un élément essentiel pour que la novation puisse s'opérer.

188. — Si nous supposons qu’au lieu d'ètre débiteur du délégataire, je suis créancier du délézué, nous verrons des rapports analogues s'établir entre les parties. Vous me devez mille ses— terces et je vous charge de les payer à Primus. Entre moi, déléguant, et vous, délégué, la prestation constitue un paiement, comme dans l'hypothèse précédente entre le dé’éguant et Île délégataire. Je ne suis pas intervenu dans lopération; mais

(378) Ulpien, 1. 5, $ 8, De jure dotium, XXIIT, 3. (879) Ulpien, 1. 19, eod. tit.

(880) Ulpien, 1. 3, $ 13, De donat. inter virum et urorem, XXIV, 1.

c’est sur mon ordre que vous avez payé à Primus; c’est comme si vous m’aviez compté la somme à moi-même. Quod jussu alterius solvitur, pro eo est, quasi ipsi solutum esset (381). Vous êtes libéré par l’effet du paiement; cum jussu meo, id quod mihi debes solvis creditori meo, et tu a me liberaris (382). C’est contre moi que vous aurez la condictio indebiti, si ce paiement a été fait par erreur (383).

Que s'est-il passé entre moi, déléguant, et Primus, délégataire ? Peut-être cette opération ne constitue-t-elle que l’exécution d’un contrat antérieur. Peut-être ai-je trouvé plus facile, au lieu d'aller moi-même toucher mon argent, de le faire verser entre les mains de mon banquier où de mon mandataire. Il se peut que j'aie voulu vous prêter une somme d’argent que jé n'avais pas alors à ma disposition (384). Peut-être est-ce une femme qui a voulu constituer une dot en chargeant son débiteur de payer à son mari (385). Je deviendrai créancier de Primus comme si j'avais reçu la somme-et que je la lui aie versée entre les mains (386), et la femme pourra agir elle-même contre le mari en restitution de la dot (387). Il se peut enfin que j'aie voulu faire une libéralité à Primus. Jeme trouverai alorsen face

(881) Paul, L 180, De regul. juris, L., 17.—.V. aussi Marcellus, 1. 61, De evict., XXI, 2. — Mæcianus, L. 65, S 4, Ad Snt. Trebel, XXXVI, 1. — Africain, L. 15, $ Ler, De statulib., XL., 7. — Marcien, 1. 49, De solut., XVI 8!

(882) Paul, 1. 64, Dé solut., XLVI, 3.

(883) Paul;1. 14, Dig., De condict. causâ datä, XII, 4. — Papinien, L. 57, Si1er, Dig., De condict. indeb., XII, 6. — Ulpien, 1.13, À. tit. — Pomponius, 1. 66, De solut., XLVI, 3. L. 16, pr., Rat. rem hab., XLVI, 8.

(384) Ulpien, L. 9, $ 8, Dig., De reb. credit., XII, 1.

(885) Paul, 1. 9, $ 1er, Dig., De condict. caus@ dat&, XII, 4. L: 56, pr., De jure dotium, XXII, 3. — Ulpion, L: &, $ 21, De doli mali et met. except., XLIV, 4.

(886) Ulpien, 1. 9, $ 8; 1. 15, Dig., De reb. cred., XU, 1. —Celsus, 1. 32, eod. tit, — Africain, L. 34; pr., Mandati vel‘contrà, X VIE, 1..

(887) Paul: I 41 S-3°De jure dote, XXIH,:3! 0!

de lui dans la situation d’un donateur vis-à-vis d’un donataire (388). Dans tous les cas, il ne peut être question de novation ;iln’y a pas de stipulation, mais seulement un paiement qui éteint votre dette envers moi.

189.— Nous pouvons enfir combiner lesdeux hypothèses précédentes, etsupposer que je suis tout à la fois votre créancier et le débiteur de Primus, délégataire. Dans ce cas, la prestation faite par vous à Primus a la même cause, soit dans mes rapports avec vous, délégué, soit dans mes rapports avec Primus, délégataire. Il y a paiement et il ne saurait être question de novation, car il n’y à pas de nouvelle stipulation. Le paiement fait par vous a éteint du même coup votre dette envers moi et ma dette envers Primus, ou plutôt il y a comme deux paiements, l’un fait par vous entre mes mains et l’autre fait par moi entreles mains de Primus(389). A l’inverse, nous pourrions supposer que je ne suis ni votre créancier ni le débiteur de Primus, et que je vous charge de remettre une certaine somme à ce dernier. Ici encore il ne saurait être question de novation, et il faudra toujours rechercher la cause de la prestation dans les rapports du déléguant avec le délégué et le délégataire.

190. — La délégation pouvait donc consister dans l’ordre d'effectuer un paiement, de transférer la propriété d’un bien; ais élle pouvait aussi consister dans la mission de s’obliger, donnée par le déléguant au délégué. Dans ce cas encore, ce serait tomber dans une grave erreur que de croire que la délégation était simplement une espèce de novation. Alors même que l’ordre donné au délégué consistait dans le fait de contracter une obligation, la délégation, comme nous allons le voir, pouvait réaliser un tout autre résultat qu’une novation.

Je dois mille sesterces à Primus et je vous charge de lui promettre cette somme. Au lieu de réaliser immédiatement le béné-

(388) Ulpien, L: 3, $ 12, De donat. int. vir. et uxor., XXIV, 1. (889) Eod., loc. cit. — Celsus, 1.21, $ ler, De donat., XXXIX, 5.

fice de sa créance contre moi, Primus s’est contenté de recevoir votre obligation. Parl’effet de cette promesse je suis libéré envers lui comme si je lui avais payé ma dette: Solvit et qui reum delegat.-— Solutionis enim vicem hæc delegatio continet (390), Il y à novation par changement de débiteur (391). Quelle est la cause de cette prestation entre moi déléguant, et vous délégué ? Cette promesse peut ne constituer que l'exécution d’un mandat antérieur. Ce peut être un prêt ; vous avez pu vouloir m’avancer la somme dont j'étais débiteur (392). Peut-être est-ce une femme qui, sur l’ordre de son mari, a promis cette somme à Primus dans le but de se constituer une dot (393). Il se peut également que vous ayez voulu me faire une libéralité. Nous serons alors considérés, moi comme donataire, et vous comme donateur. C’est done contre moi que vous pourrez agir pour faire réduire la libéralité s’il y a lieu ; mais vous ne pourrez opposer aucune exception à Primus, car c’est un créancier ordinaire qui poursuit le recouvrement de sa créance ; crediltor suum petit(394). De ce que le délégataire n’est pas un donataire il résulte égale- .ment qu’il ne pourra se voir opposer l’exception du bénéfice de compétence (395) que vous auriez pu m'opposer à moi donataire (396). Dans tous les cas le délégué est censé avoir remis au déléguant la somme qu’il promet au délégataire. 191. — Je suis votre créancier de la somme de mille sesterces

(390) Ulpien, 1. 8, $ 3, Ad Snt. Vel., XVI, 1. — Paul, 1. 37, $ 4, De operis libert., XXXVIIT, 1.

(891) Ulpien, 1. 11, pr., À. tit. — Gaius, IT, 176. — Inst., II, 29, 8.

(392): Paul, 1 2, $ 5, Dig., De reb. credit., XII,1.— Papinien, 1. 19, S 8, De instit. act., XIV, 3.

(893) Marcellus, 1. 59, pr., De jure dot., XXIII, 8.

(394) Paul, L. 5, $ 5, De doli mali etmet. except., XLIV, 4.

(395) Hermogénien, 1. 33, $ 3, De donat., XXXIX, 5. — Tryphoninus, 1°53,/h. tit. :

(896) Ulpien, 1. 33, De jure dot., XXIIT, 3. — L. 12, De donat., XXXIX, 5. — L. 28, De regul. jur., L, 17.