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et je vous charge de promettre cetté somme à Primus délégataire. Vous restez toujours débiteur, mais vous cessez d’être tenu envers moi pour devenir débiteur de Primus. J'ai perdu ma créance contre vous, comme si j'en avais reçu le paiement (397), non plus sans doute par l'effet d’un paiement réel, mais par l'effet de votre promesse à Primus. Il y a novation par changement de créancier (398). Que s'est-il passé entre moi déléguant et Primus délégataire ? Ce n’est pas un paiement que j'ai entendu lui faire, puisque, nous le supposons, je n’étais pas son débiteur. Ce peut être l'exécution d’un mandat antérieur (399). J’ai pu aussi vouloir lui prêter la somme promise par vous (400). Peutêtre est-ce une femme qui a délégué son débiteur à son mari dans le but de se constituer une dot (401). Peut-être ai-je voulu faire une libéralité à Primus. Dans ce dernier cas la donation n'existe qu'entre moi et Primus ; quant à vous, vous ne faites que promettre ce que vous devez. Vous ne pourrez donc opposer à Primus l'exception de la loi Céncia ; c’est à moi qu’il appartiendradefaire réduire la libéralitéqui dépasseraitle taux légal (402). 192. — Si je suis tout à la fois votre créancier de mille sesterces et débiteur de la même sommeenvers Primus, et que je vous charge de promettre cette somme à mon créancier, il y aura extinction de déux dettes et création d’une nouvellé obligation éntre vous, délégué, et Primus, délégataire. Ma créance contre vous se trouve éteinte par la promesse que vous avez faite à Primus, comme si j'en avais touché le montant : il y a novation
(897) Celsus, 1. 21, $ 1er, De donat., XXXIX, 5.— Vénuléius, 1. 31, $.ler, h. tit. ge
(398) Gaius, II, 38.
(399) Papinien, 1..57, S 1er, Dig., De condict. indeb., XIE, 6.
(400) Celsus, L. 32, Dig, De reb. credit. XII, 1.
(401) Paul, 1.9, $ Ler, Dig., De Hp causé daté, XI, L, — Ulpien,. 1, 36; ,Tryphoninus, A. 45,$ 1er; 1 78,,$ 5; Paul, 1.56, pr., De jure dot., XXII, 8. — Ülpien, L L, $ 21, De doli mali et met..except., XLIV, 4.
(402) Celsus, 1. 21, $ ler, De donat., XXE 5.
par changement de créancier. La créance de Primus contre moi se trouve également éteinte, comme si je lui avais fait un paiement: il y à novation par changement de débiteur.
Nous pouvons également supposer que jene suis ni votre créancier, ni débiteur de Primus, et que je vous charge de lui promettre une certaine somme. Ici encore la cause de cette promesse devra être recherchée dans les rapports qui existent entre moi déléguant, d’une part, et vous délégué, et Primus délégataire, d'autre part. Ce pourra être un prêt, une donation, etc. Dans cettehypothèse, il ne saurait être question de novation; car il manque un élément essentiel, l'extinction d’une première obligation qui n’existait pas. Il n’y aura donc qu’une stipulation ordinaire entre vous et Primus qui aura sa cause dans un prêt, une donation etc... C’est ainsi, par exemple, que la délégation pouvait être employée pour réaliser à la fois deux donations. C’est ce qui arriverait, si nous supposons que je veuille donner mille sesterces à Primus, et que celui-ci de son côté veuille donner la même sommeà Secundus. Primus me déléguera alors à Secundus auquel il veut faire une donation (403). Il y a deux donations distinctes, l’une de moi, délégué, à Primus, déléguant, et l’autre de Primus à Secundus, délégataire ; mais il n’y a pas donation entre moi, délégué, et Secundus, délégataire ; ce n’est pas à Secundus que j'ai entendu donner, et ce n’est pas de moi que Secundus à entendu recevoir. Il en résulte que je ne pourrai pas opposer à la poursuite de Secundus l’exception quod facere potest, mais que je serai condamné pour le tout (404); car l'exception ne protège que le donateur poursuivi eæ donatione sud (405).
La délégation pouvait donc servir à des usages bien différents ; elle pouvait spécialement avoir pour but d’éteindre des obliga-
(403) Julien, 1. 2, $ 2; Hermogénien, 1.33, $ 3, De donat., NXXIX, 5. (404) Hermogénien, loc. cit.
(105) Inst. ; IV, 6, $ 38.
tions, de réaliser des prèts, de constituer une dot, de parfaire des donations. Plusieurs de ces résultats pouvaient d’ailleurs être atteints par une seule et même opération. Si je veux faire une donation à Primus, et que Secundus veuille me faire un prêt, je pourrai déléguer Secundus au créancier de Primus. IH y aura ainsi tout à la fois un prêt, une donation et extinction d’une obligation. La dette de Primus se trouve éteinte, car il y à -novation par changement de débiteur. Il s’est formé un prèt entre moi, déléguant, et Secundus, délégué. Enfin, il y a donation faite par moi à Primus.
193. — La délégation, avons-nous dit, peut consister dans l’ordre de transférer une propriété ou de contracter une obligation. Nous pouvons ajouter qu'un créancier délégué pouvait recevoir d’un tiers déléguant la mission de faire acceptilation ou remise de sa dette à son débiteur, de telle sorte que la délégation pouvait encore avoir pour objet une libération (406). On peut donc dire, d’une manière générale : il y a délégation toutes les fois qu’une personne, sur l’ordre d’une autre, effectue une prestation envers une troisième personne délégataire. +
Les développements qui précèdent suffisent pour montrer que la délégation n’est pas de sa nature une espèce de novation, mais qu’elle en est, au contraire, entièrement distincte. Elle peut avoir pour objet un paiement ou une libération, et dans ce cas il ne saurait être question de novation, puisqu'il n’y a pas de nouvelle stipulation, Elle peut consister dans l’ordre de contracter une obligation ; dans ce.cas, il peut sans doute yavoir novation par changement de débiteur ou de créancier, ou tout à la fois par changement de débiteur et de créancier ; mais la délégation peut aussi constituer une opération tout à fait étrangère à la novation, alors qu’il n'existe aucune dette antérieure
du déléguant envers le délégataire, ou du délégué envers le déléguant.
(406) Ulpion, L. 36, ; 1. 88, De jure dot., XXII, 3. à à 4
194. — Nous savons ce que c’est que la délégation et quels sont les principaux usages auxquels elle pouvait être employée. Nous allons maintenant nous occuper spécialement de la délégation employée comme mode d'opérer novation, et rechercher quelles sont les conditions essentielles pour qu’elle opère nova" tion ; quelle est la capacité requise pour figurer dans une délégation ; quels sont ses effets.et quelles sont Les voies de recours qui peuvent appartenir au délégué. Enfin, nous dirons quelques mots d’une importante question, celle de savoir quelles sont les conséquences de l’insolvabilité du délégué.
La délégation, nous l’avons vu, peut opérer novation, soit par changement de débiteur ou de créancier, soit tout à la fois par changement de débiteur et de créancier.
À quelles conditions la novation pourra-t-elle s’opérer ?
Sur cette question nous nous contenterons de renvoyer aux développements que nous avons précédemment donnés, en parlant des éléments essentiels à toute novation. Il faut, avonsnous dit, extinction d’une obligation ancienne. Voilà pourquoi il ne peut y avoir novation quand il n’existe aucun rapport d'obligation, soit entre le délég'uant et le délégué, soit entre le déléguant et le délégataire. Il faut et il suffit qu'il y ait une stipulation valable en la forme, quelle que soit l’utilité qu’elle procure au créancier. La délégation suppose d’ailleurs le consentement de trois personnes, à la différence de ce qui a lieu pour la novation entre lesmêmes parties. Je suis votre créancier et je vous charge de promettre à Titius ce que vous me deyez. Il faut, bien entendu, mon consentement; Titius ne saurait stipuler de mon débiteur ce qu’il me doit et me priver de ma créance sans ma volonté (407). Il faut le consentement deTitius, puisque c’est lui qui stipule et qui doit devenir créancier. La formule n’est qu'une lettre morte, ce qui l’anime et la vivifiie, c’est la volonté de celui qui la prononce. Enfin, il faut le consentement
(407 Ulpien, 1: 8, $ 5; À. dit.
bre
de mon débiteur; car je ne peux le contraindre à prononcer les paroles de la stipulation et à accepter pour créancier une personne qui lui est étrangère (408). La délégation exécutée, le cédant cessait ipso jure d’être créancier et le cessionnaire le devenait immédiatement (409) ; mais elle présentait cet inconvénient de ne pouvoir être employée qu'avec le consentement du débiteur cédé. Le créancier trouvait dans la procuratio in rem suam un moyen d'éviter cet inconvénient. Par l'effet dela litis contestatio, le droit déduit en justice appartenait désormais au cessionnaire, et pour cela il n’était pas nécessaire du consentement du débiteur (410).
Si je suis débiteur de Primus et que je vous charge de lui promettre la somme que je lui dois, il faudra mon consentement pour qu’il y ait délégation. Sans doute, mon obligation pourra être éteinte à môn insu et même contre ma volonté par un tiers qui viendra s’obliger à ma place ; mais il n’y aura plus délégation, car elle suppose le concours de trois personnes ; il y aura exæpromæssio en prenant ce mot dans le sens spécial qui lui a été donné. Il faut le consentement du nouveau débiteur qui ne saurait être obligé maloré lui. Enfin il faut le consentement de mon créancier, Primus ; car je ne peux le contraindre à me libérer en acceptant un nouveau débiteur à ma place.
La délégation étaitdonc volontaire (411), mais le consentement des parties n’était soumis à aucune forme. La délégation pouvait avoir Lieu par écrit ou même sur un simple signe. Delegare scripturà, vel nutu, ubi farinon potest, debilorem suum quis potest (412). Le consentement du déléguant pouvait aussi inter-
(408) L.1:1. 6, O., A. ét.
(109) Gaius, II, S 38.
(410) Gaius, IT, $ 39. L. 3, C., De heredit. vel act. vendit., IV, 39. TC cie
(411) V. cependant, Paul, 1. 29, De jiberat. legat., XXXIV, d: (412) Ülpien, 1. 17, A. tit.
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venir après coup. Si vous avez stipulé de mon débiteur novandi causû, la novation s’opérera si je ratifie cette opération et que je consente ainsi à perdre ma créance. S7 quis absente me a debitore meo stipulatus est novandi animo, ego postea ratum habuero, novo obligationem (413). De même, si‘un tiers est venu s'obliger à ma place envers mon créancier et que je ratifie cette obligation, je serai tenu envers lui de l’action #andati contraria (414).
Nous savons d’ailleurs qu’à partir d’une certaine époque il ne suffit plus d’une stipulation valable en la forme pour opérer novation ; il faut encore que la stipulation intervenue entre le délégué et le délégataire ait été faite animo novandi( V. suprà, n° 79 et suiv.). En stipulant du délégué, le créancier a pu entendre conserver son droit contre le déléguant et avoir désormais deux débiteurs au lieu d’un seul. De même, lorsque le délégataire a stipulé de mon débiteur sur mon ordre, peut-être avonsnous entendu simplement lui donner le droit de poursuivre le remboursement de ma créance, sans vouloir éteindre le droit que j'avais seul auparavant, Il ne suffit donc plus de la volonté générale de stipuler; il faut encore l'intention particulière de stipuler dans le but de nover. Sous Justinien cette intention ne peut plus être admise en vertu de telle ou telle présomption; mais elle doit ressortir clairement de l’acte sans qu'il soit nécessaire cependant de l’exprimer formellement (V. suprà, n°* 84 et 85).,
195. — Nous avons étudié, d’une manière générale, les règles d'après lesquelles on doit déterminer la capacité des parties pour figurer dans une stipulation novandi caus&, soit comme stipulant, soit comme promettant (V. suprà, n° 101 et suiv.). La matière de l’expromissio et de la délégation soulève à ce point de vue des questions particulières qu'il nous faut maintenant examiner ; nous voulons parler spécialement de la défense faite
(413) Paul, 1. 22, À. tit. — Ulpien, 1. 12, $ 4, De solut., XLVI, 3. (414) Ulpien, 1. 60, De regul. jur., Li. 17.
ss QU EE
aux femmes par le Sénatus-consulte Velléien de s’obliger pour autrui. Nous n’avons pas à nous livrer ici à une étude complète et détaillée des dispositions de ce Sénatus-consulte, mais seulement à en faire l’application à notre matière et à signaler en quelques mots les effets de cette prohibition dans les rapports du créancier, soit avec la femme, soit avec le tiers pour lequel elle est intervenue.
Des Edits rendus par Auguste et Claude étaient venus protéger les femmes mariées contre une influence facile à subir, en leur interdisant de s’obliger pour leurs maris : ne fœminæ pro viris suis intercederent (415). Cette prohibition fut généralisée par le Sénatus-consulte Velléien, rendu probablement en l’année 46 de l’ère chrétienne, qui confirma et mit à l’abri de toute controverse une jurisprudence antérieure, et défendit à toute femme de s’obliger pour son mari ou pour un tiers: ne pro wllo fœminæ intercederent (416). On a voulu sans doute exclure les femmes de la participation à des actes que l’on considérait comme devant être réservés aux hommes (officia virilia) (417); mais cette prohibition fut aussi interprétée en leur faveur. On y vit une précaution à prendre en vue de l’inexpérience de la femme et de la faiblesse de son sexe. Elle aurait pu se laisser aller trop facilement à des actes dont elle n’aurait pas aperçu le danger, et ne pas réfléchir assez au préjudice que pourrait lui causer l’engagement qu'elle acceptait. Plenissime foœminis omnibus subventum est. — Opem tulit mulieribus, propter seœus imbecillitatem multis hujuscemodi casibus suppositis atque objectis (418).
196. — D’une manière générale, il y a énfercessio au point de vue du Sénatus-consulte, dans le fait de celui qui sans intérêt
(415) Eod., 1. 2, pr., Ad Snt. Vel., XVI, 1.
(416) Paul, L. 1, pr., eod. tit.
(417) Ulpiea, L. 2, $ 1er, eod. tit.
(418) Æod., 1. 2, $S 1er et 2, eod. tit.
roi
personnel s’adjoint à un débiteur étranger ou substitue sa propre obligation à la sienne (419). L'intercessio peut donc avoir un caractère accessoire, quand à côté d’elle il existe une obligation principale à laquelle elle vient s’adjoindre. Elle peut, au contraire, exclure l’idée d’une autre obligation : de la, la distinction qui à été faite entre l’intercession cumulative et l'in tercession privative. C’est dans cette dernière catégorie que rentre l’expromissio, en prenant ce mot dans son sens général, c'est-à-dire le fait de la femme de s’obliger pour une autre personne avec ou sans le concours de cette dernière. Le Sénatusconsulte ne s’appliquait d’ailleurs qu'aux actes constitutifs d’inlercessio, et la femme pouvait toujours s’appauvrir au profit d'autrui par un acte qui ne l’obligeait pas elle-même ; par exemple, parune aliénation à titre de paiement ou de donation (420). En vertu du même principe, elle pouvait valablement contracter toute espèce d'obligation, considérée comme équivalente à un paiement ou ayant pour effet immédiat de consommer une donation.
197. — Faisons plus spécialement application de ces différentes règles à la matière de la novation, et voyons à quelles conséquences elles conduisent en ce qui concerne la capacité de la femme de figurer dans une délégation.
Il n’est pas douteux que la femme pouvait jouer le rôle de délégataire. Dans ce cas, la femme ne s’oblige pas; mais elle acquiert, au contraire, une créance contre le délégué. Il se peut sans doute qu’elle ne soit pas créancière du déléguant, et que celui-ci ait entendu lui faire une avance en lui faisant promettre par un tiers les deniers qu’il n’avait pas entre les mains. La femme sera alors tenue en vertu du prêt envers le déléguant ; mais elle n’a pas entendu se charger d’une obligation étrangère ; elle a fait sa propre affaire et se trouve obligée par suite d’un
(419) L. 4, C., Ad Snt: Vel., IV, 29.
(420) Ulpien, IL. 4, $ 1er; Gaius, 1. 5, Dig., eod. tit., XVT, 1.
contrat de prêt intervenu entre elle et le déléguant, comme si celui-ci lui avait versé lui-même la somme prètée.
198. — Mais la femme peut-elle jouer le rôle de délégué, et, d'une manière plus générale, peut-elle venir s'engager envers un créancier et prendre à sa charge une obligation étrangère ? Quand une femme débitrice est déléguée, elle s’oblige valablement pour le déléguant, son créancier, envers le délégataire, créancier de son créancier. Elle prend sans doute à sa charge l'obligation du déléguant envers le créancier de celui-ci ; mais par cette inlercessio elle ne fait que gérer sa propre affaire. Il n’y a pas d'éntercessio dans le sens du Sénatus-consulte Velléien. La femme, en promettant au délégataire, n’a pas entendu s’obliger dans l'intérêt d’un tiers ; elle a voulu se libérer de sa dette envers le déléguant ; c'est comme si elle avait fait un paiement, et que le déléguant ait ensuite payé lui-même son créancier, délégataire (421). La femme peut de même s’obliger par expromissio pour son propre créancier envers le créancier de ce dernier (422). Ici encore, la femme a entendu payer sa propre dette en promettant la somme au créancier de son créancier, et si cette dette n’est pas éteinte ipso jure, elle le sera du moins eæceplionis ope. La femme pourra paralyser la demande que son créancier voudrait former encore contre elle.
Mais il en serait autrement si la femme n’était pas réellement débitrice du déléguant ou de celui pour lequel elle s’est portée exæpromissor. Il y aurait alors une 2nfercessio ; car la femme s’obligerait envers le créancier dans l'intérêt d’un tiers ; il y aurait obligation d’un côté sans qu'il y ait libération de l’autre (423). Elle pourra donc invoquer avec succès le Sénatusconsulte, et cela quand même le créancier délégataire aurait été
(421) Paul, 1.24, pr., eod. tit. — L. 2, C., eod. tit., IV, 29.
(422) Gaius, 1. 13, pr., eod. tit.
(423) Ulpien, L. 8, $ 8, eod. tit. — Paul, 1. 19, De novat., XLVI, 2, — L. 2, C., Ad Snt. Vel., IV, 29.
