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de bonne foi, c'est-à-dire aurait cru qu'elle était réellement débitrice de celui pour qui elle s’obligeait envers lui. Le créancier était ainsi traité avec plus de rigueur dans cette hypothèse que dans le cas où la femme s’obligeait comme personne interposée, et que la nature de l’acte ne faisait pas présumer l’intercessio. Dans ce dernier cas, en effet, le Sénatus-consulte ne pouvait lui être opposé lorsqu'il avait été de bonne foi, c'est-àdire quand il avait ignoré que la femme intercédait, et avait cru qu'elle s’obligeait pour elle-même (424). Personne n'aurait voulu traiter avec une femme, si, dans tous les cas, le Sénatusconsulte avait pu lui être opposé. Quand une femme se présente pour emprunter de l'argent qui doit, au moins en apparence, servir à son usage personnel, il est permis au créancier de croire que c’est en effet à son usage qu'il doit être employé, et le Sénatus-consulte ne peut lui être opposé, à moins qu'il ne soit prouvé qu’il a connu l’intercessio.

Cette différence est clairement exposée dans un texte d’Africain (425). Un mari vend à vil prix une chose à sa femme dans linteztion de lui faire une donation ; puis il délègue sa femme à son créancier en qualité de débitrice du prix de vente. L'opération n’a aucune valeur, dit le jurisconsulte (426). La femme n’est donc pas débitrice de son mari, et son obligation envers le créancier de son mari n’est pas autre chose qu’une intercessio. Le créancier n’est donc pas tenu de prendre autant de précautions quand il s’agit de traiter directement avec la femme dès le début, que lorsqu'il s’agit de l’accepter comme débitrice au lieu et place d’une autre personne. Quoniam quidem plurimum intersit, utrum cum muliere quis ab initio contrahat, an alienam obligationem in eamtransferat.

(424) Paul, 1. 1151. 12, Ad Snt. Vel., XVI, 1.

(425) L. 17, pr., eod. tit.

(426) Cpr. Ulpien, 1. 88, De contrah. empt., XVIII, 1. — L. 5, $ 5, De donat, int. vir. et uxo., XXIV, 1.

Dans ce dernier cas il doit soigneusement rechercher si la femme est débitrice du déléguant, puisqu'elle pourra se prévaloir du Sénatus-consulte, alors même qu’il aurait ignoré qu’elle n’était pas débitrice. Tunc enim diligentiorem esse debere.

Ulpien (427) nous rapporte toutefois l'opinion de Marcellus qui faisait une exception à la règle que la femme non réellement débitrice du déléguant pouvaitse prévaloir du Sénatus-consulte. Il lui refusait ce secours dans le cas où elle s'était engagée comme étant débitrice du déléguant, et non dans le but de prendre à sa charge une obligation étrangère sans être libérée de son côté. Sr quasi debitrix delegata est... exceplionem ei Senatusconsulti Marcellus non daret. Dans ce cas la femme ne pouvait repousser l’action du délégataire par l’exception du Sénatus-consulte ; mais, comme elle s'était engagée pour se libérer d’une dette qui n’existait pas, Marcellus lui donnait un recours contre le déléguant pour recouvrer ce qu’elle avait déjà payé, ou pour obtenir sa libération. |

199. — Jusqu'ici nous avons toujours supposé que la femme venait elle-même promettre et s’obliger dans l’intérêt d’un tiers ; mais il se peut qu’elle joue elle-même le rôle de déléguant et charge une autre personne de] s’obliger à sa place pour libérer un tiers. Cette délégation constitue-t-elle une éntercessio qui tombe sous l’application du Sénatus-consulte ? I] faut faire sur ce point différentes distinctions.

La femme peut sans aucun doute déléguer son propre débiteur au créancier de quelqu'un dans le but de le libérer. Peut-être la femme était-elle elle-même débitrice de ce débiteur, et alors elle fait sa propre affaire ; elle se libère en même temps de sa dette envers lui. Peut-être a-t-elle voulu lui faire un prêt ou une donation : dans tous les cas il n’y a pas 2néercessio, car la femme doit obliger sa personne ou sa chose pour qu’il y ait intercessio (428). Or, la femme ne s’oblige pas en déléguant son

(427) L. 8, S2, Ad Snt. Vei., XVI, 1.

(428) Gaius, 1. 5; Ulpien, L. 8, $ 5, eod. tit.

ne

propre débiteur ; elle fait promettre par lui la somme qu’elle aurait pu verser elle-même après l’avoir reçue de son débiteur ; c'est comme si elle faisait un paiement; solvët el qui reum delegat (429). La femme peut en effet valablement aliéner ; le Sénatus-consulte ne lui défend pas de diminuer son patrimoine. Mulier enim per Senatus-consultum relevatur, non quæ deminuit restituitur (430). Elle peut donc payer comptant la dette d'autrui, soit pour faire une donation au débiteur, soit dans tout autre but (431). Elle peut donc également déléguer son débiteur au lieu d’effectuer elle-mème le paiement. On suppose que la femme est assez intéressée pour ne pas faire inconsidérément un acte qui appauvrit son patrimoine d’une manière évidente et actuellement. Elle aurait pu, au contraire, se laisser facilement entraîner à s’obliger pour autrui, et s’exposer à un préjudice dont elle n'aurait pas tout d’abord compris la portée. Hoc ideo, quia facilius se mulier obligat, quam aticui donat (432). C’est dans le même esprit qu'avait été conçue la prohibition d’hypothéquer le fonds dotal, même avec le consentement de la femme, tandis que ce consentement suffisait pour en autoriser l’aliénation. |

La femme qui veut libérer un tiers de sa dette peut donc, dans ce but, déléguer son débiteur au créancier de ce tiers. Maïs ce paiement n’est valable qu’autant que la femme ne se trouve pas déjà obligée en vertu d’une intercessio réprouvée par le Sénatus-consulte. Si, en effet, elle se trouvait déjà obligée, la délégation de son débiteur au créancier de celui qu’elle entend -Lbérer équivaudrait à un paiement de sa part, et le paiement fait en exécution de son intercession serait lui-même frappé de la même invalidité (433).

(429) Ulpien, L. 8, $ 3, eod. tit.

(430) Eod., 1.8, S 5, in fine, eod. tit.

(431) Ulpien, 1. 4, $ ler, eod. tit. — L. 1, C., eod. tit., IV, 29.

(432) Ulpien, Loc. cit.

(4383) Eod., 1. 8, S 3, Ad. Snt. Vel., XVI, 1: — L. 1; 1.9, C., eod. tit., IV, 29.

Cette distinction entre le cas où la femme n’a pas encore fait d'intercessio, et celui où elle se trouve déjà obligée contrairement au Sénatus-consulte, permet peut-être de concilier deux lois qui paraissent au premier abord contradictoires. Pomponius (434) suppose qu’une femme a vendu un fonds de terre à un créancier, soit de son mari, soit de tout autre débiteur. Plus tard elle exerce la revendication contre l'acheteur pour lui enlever cet immeuble, Si ce dernier lui oppose l'exception rec venditæ et traditæ, la femme pourra la paralyser par la réplique: aut si ea vinditio contrà Senatus-consulium facta sit. Cette décision n’est-elle pas en contradiction avec la lois, livre XVI, titre 1°’, Ad Snt. Velleianum? Dans cette loi, Gaius nous dit que l’on peut déléguer au créancier d’un tiers l'acheteur débiteur du prix de vente. Or, dans l’hypothèse prévue par Pomponius, l'acheteur pouvait être considéré comme délégué et délégataire. Il était débiteur envers la femme du prix de vente, et comme tel délégué par la femme a lui-même pour se payer ce qui lui était dû comme créancier du mari ou d’un tiers. Il ne devait donc pas y avoir 2ntercessio, aux termes de la lois, puisque la femme ne faisait en réalité que déléguer son propre débiteur au créancier d’une autre personne. Ces deux décisions n’ont rien de contradictoire, si l’on admet que Pomponius suppose une intercessio préexistante. La femme n'avait alors vendu son fonds que pour exécuter une obligation déjà contractée contrairement au Sénatus-consulte, et nous avons vu que dans ces circonstances le paiement est aussi invalide que l’inéercessio elle-même.

200. — Il se peut que la femme délègue au créancier de celui qu’elle veut libérer, un tiers qui n’est pas son débiteur. Ici encore il faut faire une distinction : la délégation donnée par la / femme ne constituera pas une infercessio réprouvée par le Sénatus-consulte, toutes les fois que l'opération aura pour but de la libérer elle-même d’une dette. Primus doit mille sesterces

(434) L. 32, $ 2, Dig., eod. tit.

à Secundus et se trouve créancier de Secunda de la même somme. Il charge Secunda de promettre pour lui à son créancier Primus. Cette femme elle-même s'adresse à Tertius qui va promettre la somme à Primus dans l’intention de faire à la femme, soit un prêt, soit une donation. Il n'y a rien dans cette opération qui soit réprouvé par le Sénatus-consulte. Sans doute la femme pourra se trouver obligée envers Tertius, si celui-ci a entendu lui faire une simple avance ; mais en intercédant ainsi, la femme a fait sa propre affaire ; elle s’est libérée de sa propre dette envers Primus. Pour la même raison, la femme qui serait déja obligée envers Secundus pour son créancier Primus, pourrait également déléguer Tertius à Secundus ; car ici encore elle ferait sa propre affaire et serait tenue de rembourser au délégué au lieu d’être obligée envers le délégataire.

- Le Sénatus-consulte devrait, au contraire, recevoir son application, si la femme n'était pas débitrice de celui qu’elle veut libérer (435). Elle s’obligerait alors véritablement dans l'intérêt d'un tiers sans faire sa propre affaire, puisqu'elle serait exposée à un recours de la part-du délégué. Il y aurait donc là une véritable 2ntercessio faite en fraude du Sénatus-consulte qui ne devrait pas être validée.

En résumé, la femme ne peut se porter . ou jouer le rôle de délégué, dans lintérêt d’une personne dont elle n’est pas elle-même débitrice. Elle ne peut non plus déléguer un tiers qui n’est pas son débiteur au créancier de celui qu'elle entend libérer, alors du moins qu’elle ne fait pas sa propre affaire, que cette délégation n’a pas pour but de la libérer elle-même, et qu’elle serait exposée au recours du délégué. Au contraire, la femme peut déléguer son propre débiteur au créancier de celui qu'elle veut libérer, pourvu que cette délégation ne soit pas l’exécution d’une 2ntercessio antérieure, réprouvée par le Sénatus-consulte..

(435) Ulpien, 1, 8, $$ 4 et 6, eod. tit.

DUPPON

201. — Il est cependant des cas où l’ëntercessio faite par la femme sera valable, soit parce qu’elle ne constituera pas une intercession dans le sens du Sénatus-consulte, soit parce que l’on se trouvera dans l’une ou l’autre des exceptions qui ont été apportées à cette prohibition.

Nous venons déjà de signaler certaines hypothèses dans lesquelles le Sénatus-consulte ne recevait pas son application, ‘parce que la femme, en intercédant, avait géré sa propre affaire. Il se peut aussi que la femme ait été indemnisée à l'avance de son obligation, etque le déléguant lui ait remis une somme dans le but de la payer ou de la promettre à son créancier. Il ÿ a sans doute intercessio quand la femme s’oblige envers ce créancier pour le débiteur ; mais cette intercession ne tombe pas sous l’application du Sénatus-consulte. La femme était, en effet, tenue par l’action née du mandat de rendre compte de l'emploi de la somme qu'elle avait reçue dans le but de procurer au débiteur sa libération. En promettant cette somme au créancier, ou en la faisant promettre par un tiers, elle a donc fait en réalité sa propre affaire ; elle s’est libérée elle-même de l'obligation dont elle était tenue envers le déléguant. In rem suam videtur obli garè (436).

Ilen serait de même si la femme se trouvait indemnisée de l'obligation qu’elle contracte, soit au moment même où elle s’oblige, soit après s’être obligée et avant d’être poursuivie (437).

Justinien (438) décida que la femme ne pourrait plus se prévaloir du Sénatus-consulte, s'il était établi qu’elle avait reçu quelque chose pour intercéder : Sive ab initio, sive postea aliquid accipiens..,.. Cette solution est en parfaite harmonie avec celle qui était déjà consacrée avant Justinien, notamment

(436) Paul, à 22, eod. tit.

Ne Julien, 1. 16, pr., Callistrate, 1. 21, pr Dig., ebd. tit. diet: 23, PE; | ,, eod. tit.

ee L. 23, C.; cod. tit.

er ee

par Paul et Julien (439); mais la manière dont s'exprime ce prince, permet de penser qu'il s'était élevé des difficultés sur le point de savoir quelle somme la femme devait avoir reçue, et comment devait se faire la preuve de cette avance. Justinien décide qu’il suffit que la femme ait reçu quelque chose, aliquid. La femme a sans doute en vue son propre intérêt, dès qu’elle n’a consenti à intercéder qu’en recevant quelque chose, alors même que cette somme serait inférieure à celle qu’elle s’est engagée à payer. Telle est, du moins, l'explication qui nous paraît la plus conforme au texte même de cette loi et à l'esprit dans lequel elle a été rédigée ; car Justinien déclare qu'il a voulu supervacuas distinctiones exœulare (440).

Quant aux modes de preuve, Justinien décide qu’il suffit que l'acte public rédigé pour constater l’intercession énonce que la femme à reçu quelque chose. Omnimodo esse credendum.

C’est pour la même raison qu’il n’y aurait pas 2nfercessio, aü point de vue du Sénatus-consulte, si la femme prenait en justice la défense de quelqu'un, qui, s’il était condamné, aurait un recours contre elle, par exemple, de son fidéjusseur qui aurait pu se faire indemniser par l’action mandalti (441).

202. = L’intercessio serait également valable, si elle avait pour but et pour effet immédiat de réaliser une donation au profit d’un tiers. La femme pourrait donc, par exemple, se porter expromissor où se laisser déléguer par un débiteur à son créancier animo donandi. Il y a sans doute intercessio ; car la

(439) L. 16, pr, L. 29, Dig.; eod. tit.

(440) On a cependant voulu interpréter autrement la loi dont il s'agit ke uns ont prétendu que la femme devait recevoir autant qu elle s ’obligait

à payer. D’autres soutiennent qu ’elle doit avoir reçu au moins autant qu'il et aurait fallu pour décider un honime prudent à intercéder. Ÿ. sur cette controverse, la Thèse pour le doctorat, présentée par notre regretté maître, M: Dubois, à la Faculté de Paris, sur la Condition légale des femmes sous le rapport du Sénatus-consulte Velléien (pp. 57 et suiv.).

(441) Paul, L 3; Gaius, L. 18, pr., Ad Snt. Vel, XVI, 1.

femme devient débitrice d'une obligation étrangère dans l’intérèt d’un tiers; mais cette 2nfercessio ne tombe pas sous l’application du Sénatus-consulte, si l’on considère le but dans lequel il a été rendu et le danger qu'il a voulu prévenir. Là femme aurait pu se laisser entraîner facilement à s’obliger pour autrui, en se fondant sur des espérances vaines et trompeuses. Elle aurait pu penser que ce service rendu à un débiteur n’appauvrirait pas en définitive son patrimoine, car elle pourrait ensuite recourir contre ce débiteur qui, revenu à une meilleure situation de fortune, ne manquerait pas de s'acquitter de ses dettes. Voilà le danger que le Sénatus-consulte a voulu prévenir: il a voulu protéger la femme contre la confiance trompeuse où elle serait de n’avoir rien à débourser. Mais il n’a pas interdit aux femmes de diminuer leur patrimoine au profit d’un tiers (442). Il n’a pas voulu non plus les protéger contre tout engagement inconsidéré. La femme ne doit pas être assimilée aux mineurs de 25 ans (443). Ce qu’il a voulu, nous le répétons, c’est la préserver contre toute obligation contractée dans l'espoir qu’elle ne serait obligée que pour la forme et qu’elle n'aurait rien à débourser.

Il faut en conclure qu’elle sera valablement obligée toutes les fois qu’elle n’aura pu avoir cette espérance, et spécialement dans le cas où elle aura agi animo donandi. La femme fait une donation, non-seulement quand elle verse à ce titre une certaine somme, mais encore quand elle intercède donandi causä dans le but de procurer à un tiers sa libération. Elle diminue réellement son patrimoine par cette énfercessio, puisqu'elle ne coriserve aucun recours Contre celui qu’elle a entendu libérer. Il faut donc reconnaître la validité de l'obligation contractée par la femme, parce qu’elle à fait un sacrifice évident, parce qu’il est impossible qu’elle ait conservé l’espoir de ne rien débourser (444).

(442) Ulpien, 1. 8, $ 5, eod. tit. - (443) Pomponius, 1. 32, pr., eod. tit.

(44%) Cpr. Ulpien, 1. &, $ 1er; Callistrate, 1. 21, S ler, vod. tré.

203. — Nous venons de voir des cas dans lesquels il n’y a pas intercession dans le sens du Sénatus-consulte, soit parce que la femme a fait sa propre affaire, soit parce qu'elle n’a pu agir dans la confiance trompeuse de n'avoir rien à débourser. Il est d’autres hypothèses dans lesquelles la prohibition ne s'appliquait pas, bien qu'il y eût une véritable 2ntercessio dans le sens du Sénatus-consulte. Nous nous contenterons de signaler quelquesunes de ces exceptions dont nous ne pouvons faire ici une étude détaillée.

Les unes étaient fondées sur la cause de l’intercessio. C'est ainsi que le préteur pouvait, causä& cognité, admettre une femme à défendre en justice pro alio dans un procès pour ses ascendants, quand ils étaient empêchés par l’âge ou la maladie, et que personne ne se présentait pour jouer le rôle de défendeur (445).

D’autres exceptions étaient fondées sur la situation favorable du créancier. Si la femme s'était obligée pour une autre personne envers un mineur de 25 ans, celui-ci pouvait, en principe, être repoussé par l'exception du Sénatus-consulte. Il en était autrement dans le cas particulier où le débiteur primitif était insolvab!e : l'intérêt du mineur était alors trouvé plus digne de faveur que celui de la femme qui restait obligée malgré le Sénatus-consulte (446).

Enfin, d’autres exceptions étaient fondées sur un fait de la femme. C'est ainsi qu'elle ne pouvait invoquer la protection du Sénatus-consulte, quand elle avait commis un dol en intercédant pour autrui. Nam deceptis, non decipientibus opitulatur (447).

(445) Paul, 1. #1, Dig., De procurat., III, 3. — V. aussi, Julien, 1. 32, S 2, Dig., De condict. indeb., XII, 6.— Ulpien, 1. 3, $$ 2 et 3, De liberali causé, XL, 12. -. LL. 12, 24, 25, C., Ad Snt. Vel., IV, 29. — L. 3, C., Si mater indemnitatem, V, 46.

(446) Gaius, 1. 12, Dig., De minor vigint. an., IV, 4.

(447) Ulpien, I. 2, $ 3, Ad Snt. Vel., XVI, 1. — L. 18, C., eod. tit., IV, 29. — V. aussi, Paul, 1. 23 ; 1. 30, pr., Dig., eod. tit.

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La femme devenue héritière du débiteur pour lequel elle avait intercédé, pouvait également être poursuivie, non-seulement par l’action restitutoire, mais encore directement par l’action née de son intercession au profit du créancier (448).

Le Sénatus-consulte cessait également de recevoir son application, quand, après un délai de deux ans, la femme majeure se chargeait encore de la même dette par une nouvelle #ntercessio (449). Sa volonté paraissait alors bien arrêtée ; peut-être . avait-elle un certain intérêt personnel à agir de la sorte, et le Sénatus-consulte ne devait plus la soustraire à son obligation.

Nous ne voulons pas discuter ici la question de savoir si la femme, d’une manière générale, pouvait renoncer à se prévaloir du bénéfice du Sénatus-consulte (450). Ce qui est certain, c’est qu’elle le pouvait dans certains cas, et qu’elle devait même le faire quand, après avoir intercédé pour quelqu'un, elle se présentait en justice pour défendre à sa place (451). Ce qui est certain également, c’est que sous Justinien la prohibition peut être éludée par un mensonge solennel; car il suffit, nous l’avons vu, que la femme, dans l’acte d’intercession, ait déclaré avoir reçu quelque chose pour s’obliger (452).

204. — Justinien maintint d’ailleurs et augmenta même l’incapacité de la femme de s’obliger pour son mari, en déclarant nulle et non avenue son obligation, quand même elle aurait été

(448) Ulpien, 1. 8, $ 13, Dig., eod. tit.

(449) L. 22, C., eod. tit.

(450) V. sur cette question, M. Dubois, Thèse pour le doctorat, De la ‘condition légale des femmes sous le rapport du Sénatus-consulte Velléien, pp. 74 et suiv.

(451) Pomponius, 1. 32, S 4, Ad Snt. Vel., XVI, 1.— V. aussi, Auth. matri et aviæ, et 1. 3, C., Quando mulier tutelæ off, V, 35.

(452) Justinien décida que la femme.ne pourrait désormais s’obliger pour autrui que par acte public, signé de trois témoins. L. 23, $ 2, C., Ad Snt. Vel., IV, 29.— V. sur la portée de cette Constitution et les différentes interprétations qu’elle a reçues, M. Dubois, op, cit, pp. 112et suiv.

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renouvelée plusieurs fois (453). Cette disposition a une trèsgrande portée : elle frappe même les intercessions qui ne sont point à proprement parler des intercessions dans le sens du Sénatus-consulte Velléien. Elle s'applique également aux cas d’exceptions au Sénatus-consulte. Justinien apporte toutefois une dérogation à cette règle, dans l'hypothèse où il est clairement démontré que l’argent a été employé dans l'intérêt de la femme.

*205.— Signalons en quelques mots les effets du Sénatusconsulte Velléien. La sanction la plus simple et la plus radicale consisterait à refuser toute action au créancier, et c'est ce qui arrivera toutes les fois que le préteur reconnaîtra dans l’obligation de la femme une véritable intercessio, et que l’on ne se trouvera pas dans l’un des cas d’exceptions au Sénatus-consulte (454). Mais il se peut que l’un de ces points paraisse douteux, et alors il donnera une action en insérant dans la formule l’exception tirée du Sénatus-consulte, exception perpétuelle et péremptoire (455).

Cette exception n’est pas seulement donnée à la femme, mais encore à celui qui se trouve obligé par suite de l’infercessio. C’est ainsi qu’elle pourra être invoquée par le fidéjusseur de la femme, quand même il aurait agi animo donandi et n'aurait aucun recours à exercer contre elle, quia totam obligationem Senatus improbat (456). C’est ainsi encore qu’elle sera donnée à celui qui a été délégué par la femme, mais qui n’était pas

réellement son débiteur ; il est assimilé à un fidéjusseur (457).

(453) Novelle 134, chap. VIII. — Auth. si qua mulier, à la suite de la loi 22, C., Ad Snt. Vel., IV, 29.

(454) Ulpien, 1. 2, $ ler, Ad Snt. Vel., XVI, 1.

(455) Gaius, 1. 3, De except., XLIV, 1.

(456) Julien, 1. 16, $ 1er, Ad Snt. Vel., XVI, 1. —L. 14, C., eod. tit., IV, 29. — V. aussi, Ulpien, 1.6; Paul, 1. 30, $ 1er; Pomponius, 1. 32, S 3, Dig., eod. tit. — Gaius, 1. 2, Quæ res pignori, XX, 3. — L, 15, 1. 20,C., eod. tit.

(57) Ulpien, 1. 8, $ 4. Dig., eod. tit.

Cette exception pouvait être opposée à tous ceux qui exerçaient une action dont la source se trouvait dans l’intercession de la femme, et notamment à celui qui aurait voulu exercer un recours contre elle (458). On pouvait la faire valoir même après que la sentence avait été rendue, et alors qu’on en poursuivait l’exécution (459). L'exception pouvait, selon les circonstances, se présenter sous forme de réplique à une autre exception (460).

206. — La femme obligée contrairement au Sénatus-consulte, qui exécutait son obligation dans l'ignorance de l'exception qui lui appartenait, pouvait répéter ce paiement par la condictio indebiti. (461). Le même recours lui était accordé si elle avait délégué son débiteur pour exécuter son obligation; car c'est comme si elle avait payé elle-même, solvit et qui reum delegat (462). Nous avons vu, au contraire, que la femme pouvait payer elle-même la dette d’un tiers ou la faire payer par son débiteur, alors que ce paiement ne consiituait pas l'exécution d'une obligation antérieure, contractée contrairement au Sénatus-consulte.

La condiclio indebitin’était pas seulement donnée à la femme, mais encore à ceux qui avaient effectué un paiement en exécution de son intercession, et spécialement à celui qui avait été délégué par elle et s'était cru à tort son débiteur. Nous avons vu qu'il aurait pu également repousser l’action du créancier par l'exception du Sénatus-consulte. Ilaurait pu sans doute recourir encore à un troisième moyen, et agir contre le créancier par la condiclio incerti, ut acceptam faciat stipulationem (463).

(458) Papinien, 1. 7; Pomponius, 1. 32, S 3, Dig., eod. tit.

(459) Ulpien, 1. 11, De Snt. Maced., XIV, 6.

(460) Africain, 1, 17, $ 1er ; Pomponius, 1. 32, $ 2, Ad. Snt. Vel., XVI, 1.

(461) Ulpien, 1. 26, $ 3; Marcien, 1. 40, pr., Dig., De condict. indeb., XIT, 6.— L. 9, C., Ad Snt. Vel., IV, 29.

(462) Ulpien, L. 8, $ 3, Ad Snt. Vel., XVI, L.

(163) Arg. L 2, S 4, De donat., XXXIX, 5. — L. "1, $ ler, De doli mali et met. except, XLIV, 4.

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207. — Enfin, la femme pourra revendiquer sa chose ou le droit réel qu’elle aura concédé sursa chose. Si, par exemple, après avoir intercédé pour autrui, elle a vendu et livré sa chose en exécution de son intercession, elle pourra revendiquer la chose elle-même. L'acheteur lui opposera sans doute l'exception rei venditæ et tradilæ ; mais elle repoussera cette exception par la réplique du Sénatus-consulte (464).

Les effets du Sénatus-consulte, en ce qui concerne la femme, peuvent donc se résumer ainsi: tantôt refus d'action, tantôt exception ou réplique, tantôt condictio indebiti ou revendication (464 bis).

208. — La promesse faite par la femme qui s’oblige à la place et dans l’intérêt d’un tiers, ne procure donc aucun avantage au créancier ; mais elle n’en suffit pas moins pour éteindre et nover sa créance contre le premier débiteur. Il y a là sans doute une stipulation imparfaite au fond, mais elle est régulière dans la forme. Ce qui est interdit à la femme, ce n’est pas la stipulation, mais l’intercessio ; or, nous l’avons dit, une stipulation régulière en la forme suffit pour opérer novation, alors même qu’elle serait inutile pour le créancier (V. suprà n° 37 et suiv.). Il perd donc son droit ancien sans acquérir un nouveau droit utile (465), et le débiteur s’enrichit en définitive aux dépens de son créancier. Tels sont les résultats auxquels conduit l’application des principes jure civili. Mais ici comme toujours, le préteur vient donner satisfaction à l'équité et restituer au créancier l’action

(464) Pomponius, 1. 32, $ 2, Ad Snt. Vel., XVI, 1. — V. aussi, Pomponius, 1. 32, $ ler, eod. tit. — Ulpien, 1. 39, $ ler ; Gaius, 1. 40, Dig., De rei vindicat., VI, 1. — L. 7, C., Ad Snt. Vel., IV, 29.

(464 bis) Sous Justinien, les femmes ne peuvent s’obliger pour d’autres que par acte public signé de trois témoins. Si cette formalité n’a point été remplie, toute l'opération est complètement nulle et inefficace, absolu. ment comme si la femme n'avait rien fait du tout. L. 23, $ 2, C., Ad Snt. Vel., IV, 29. À

(465) Le Sénatus-consulte Velléien ne laisse pas même subsister une obligation naturelle, L, 16, $ 1+, XVI, 1.

primitive que la promesse de la femme lui avait fait perdre. Il considère l’intercession comme n'ayant jamais eu lieu, et l'extinction de la première obligation comme ne s'étant jamais opérée. Le débiteur, libéré jure civili, n’a pas été libéré jure prætorio.

Cette action que les textes désignent, comme nous l'avons vu (V. suprà n° 45), sous différentes dénominations, était accordée, en principe, dans tous les cas d’intercessions privatives, et spécialement quand la femme s'était portée expromissor pour un tiers, ou avait été déléguée par lui à son créancier. L'action était restituée au stipulant, même dans le cas où il avait fait acceptilation à la femme qui aurait pu opposer le Sénatus-consulte et répéter ce qu’elle aurait payé. Inanem enim obligationem dimisit (465 bis). Elle lui était également restituée lorsqu'il était devenu héritier de la femme, cum non obligatæ cum effectu successerit (466).

Toutefois, l’action ne sera pas restituée au créancier lorsque la femme se trouvera valablement obligée malgré le Sénatus-consulte, ou qu’elle aura payé dans des circonstances qui ne lui permettent plus de répéter (467). Il peut se faire également que l’action ne soit pas réstituée au créancier parce qu’elle ne lui serait d'aucune utilité. C’est ce qui aura lieu, par exemple, si le débiteur pour qui la femme a intercédé est un pupille non autorisé par-son tuteur, qui ne soit pas devenu plus riche (468). Le créancier n’aura pas non plus besoin de l’action restitutoire quand il pourra exercer des poursuites contre son débiteur, indépendamment de cette action (469). Il ne paraît pas cependant que l’action restitutoire fût subsidiaire de son essence: car il

(465 bis) Ulpien, 1. 8, $$ 9 et 10, Ag Snt. Vel., XVI, 1. (266) Eod., 1. 8, S 12, eod. tit.

(267) Eod., 1. 8,$ 10, eod. tit.

(268) Eod., 1. 8, 15, eod. tit.

(469) Eod , 1. 8, $ 8; Gaius, L. 13, $ ler, eod. vit,

pouvait arriver que le créancier eût le choix entre elle et une action directe. C’est ce que suppose la loi 8, $ 13, pour le cas où la femme succède à l’ancien débiteur.

209. — Le créancier était ainsi remis dans la position où il se trouvait avant l’intercessio:integra causa pristina restituenda est (470). L'action lui était restituée contre tous ceux qui avaient été libérés jure civil par l’intercession de la femme (471). Elle lui était donnée immédiatement après l’intercession de la femme (472). Sans doute, celle-ci aurait pu ne pas se prévaloir du Sénatus-consulte pour refuser de payer; elle aurait pu, après avoir payé, ne pas exercer la condictio indebiti; mais ce ne sont là que des éventualités ; il ne faut pas que le créancier reste dans une incertitude qui pourrait lui devenir préjudiciable. Voilà pourquoi Gaius (473) décide que l’action lui sera restituée de suite, alors même que l'obligation de la femme qui intercède serait à terme ou sous condition.

Remarquons que dans le cas où cette obligation est conditionnelle, on ne saurait dire, tant que la condition est en suspens, si la novation aura lieu et si la restitution sera nécessaire. Si elle fait défaut, la première dette n’a pas été novée et le premier débiteur reste tenu. Si elle vient à s’accomplir, l’action primitive est éteinte jure civili et ne peut être exercée qu’à la faveur d’une restitution : toujours est-il que l’ancien débiteur sera tenu à tout événement. À quoi bon, dès lors, attendre l’arrivée d’une condition apposée à une obligation qui doit être inefficace, alors que le débiteur se trouve dans une situation telle que, dans tous les cas, il supportera le fardeau de l’action.

Le créancier peut donc demander l’action restitutoire de suite

(410) Julien, 1. 14, eod. tit.

(471) Paul, L 1, $ 2; 1. 9; Ulpien, L. 8, $ 13; 1. 10; Julien, 1. 14; Africain, 1. 20; Pomponius, 1. 32, $ 5, eod. tit.

(472) Paul, 1. 24, $ 2, eod. tit.

(473) L. 13, S 2, eod. tit.

ze

après l’intercession ; mais il peut aussi la demander plus tard. L'action restitutoire pourra donc être perpétuelle, si l’ancienne action était elle-même perpétuelle (474). Elle sera, au contraire, temporaire, si l’ancienne action avait elle-même ce caractère, temporalis actio restituetur (475).

Nous avons cru devoir tracer ces quelques règles générales sur l'application et les effets du Sénatus-consulte velléien, parce que nous trouvons un cas important d’intercessio dans l’expromissio, en prenant ce mot Jato sensu, c'est-à-dire pour désigner toute espèce de novation qui s'opère par changement de débiteur.

210. — Nous avons hâte d'aborder des questions qui se rapportent plus spécialement à notre sujet. Nous avons vu jusqu'ici ce que c’est que la délégation en générale ; nous avons cherché à établir la différence profonde qui sépare la novation de la délégation, tout en montrant comment cette dernière peut être employée dans le but de réaliser la première. Nous avons vu à quelles conditions la délégation pouvait avoir pour effet d’éteindre un droit antérieur pour le remplacer par un droit nouveau. Nous avons enfin examiné rapidement les règles spéciales qui déterminent la capacité de la femme de s’obliger à la place d’un tiers, avec ou sans le concours du débiteur primitif, Il nous reste, pour terminer sur la délégation, à rechercher quels sont les effets qu’elle produit entre les différentes parties en cause.

La novation opérée par délégation a pour effet de créer une obligation entre le délégué et le délégataire, et d’éteindré la créance du déléguant contre le délégué ou du délégataire contre le déléguant. Elle peut même avoir pour effet d’éteindre du même coup deux créances, si nous supposons que le déléguant était tout à la fois débiteur du délégataire et créancier du délégué. Nous n'avons pas à revenir ici sur les développements que nous avons déjà présentés, lorsque nous avons étudié l'effet |

(474) Ulpien, 1. 10, eod. tit.

(475) Paul, !. 24, $ 8, eod. tit.

ZI

positif et l’effet extinctif de toute novation en général. Nous nous proposons en ce moment d'examiner d’une manière toute spéciale la situation créée à chacune des parties vis-à-vis des deux autres par la délégation, et, pourcela, nous envisagerons suCCes— sivement les rapports qui existent entre le délégué et le délégataire, entre le délégué et le déléguant, enfin entre le déléguant et le délégataire.

211. — A. ENTRE LE DÉLÉGUÉ ET LE DÉLÉGATAIRE. — Le délégué est tenu envers le délégataire en vertu de la stipulation. Il ne serait pas tenu s’il avait promis ce qu'il devait au déléguant et qu’il ne lui doive rien en réalité, car sa promesse serait sans objet. La stipulation aura au contraire pour effet d’obliger le promettant, comme nous l’avons vu, alors même qu'il ne devrait rien au déléguant, s’il a désigné l’objet dà, s’il a promisles mille sesterces qu’il devait au déléguant. Il y a sans doute une promesse sans cause ; la créance du déléguant contre le délégué n’a pu être éteinte puisqu'elle n’existait pas ; mais la promesse de l’indû est valable, sinon comme novation, du moins comme promesse obligatoire (V. suprà, n°° 12 à 15).

Si, au lieu de stipuler du délégué Secundus, ce qu’il doit au déléguant Primus, le délégataire Tertius stipule ce que Primus lui doit à lui, la délégation sera sans effet et Tertius ne pourra rien exiger de Secundus, s’il n’était rien dû par Primus. Secundus sera au contraire obligé s’il a promis les mille sesterces que Primus devait à Tertius, alors même que cette dette n’existerait pas. Ici encore il n’a pu y avoir transfert d’une dette qui n'existait pas; la dette du déléguant envers le délégataire n’a pu être éteinte par novation, car il n’était pas débiteur ; mais la promesse n’oblige pas moins le délégué envers le délégataire ; car une promesse sans cause n’est pas nulle.

Il se peut enfin que Tertius ait stipulé de Secundus mille sesterces. Il y a alors une nouvelle obligation qui existe par ellemême et dont est tenu le délégué, alors même qu’il ne devrait rien au déléguant ou que celui-ci ne devrait rien au délégataire,

alors même que ni l’une ni l’autre de ces deux dettes n’existeraient en réalité.

212. — Jusqu'ici nous avons supposé que la dette que les parties ont voulu nover n'existait pas; mais il se peut que cette dette existe et que la novation s'opère. Primus était créancier de Secundus et débiteur de Tertius ; il délégue son débiteur à Tertius qui stipule du délégué ce qu’il doit à Primus. Une question des plus importantes se présente alors : la créance du déléguant passe-t-elle au délégataire telle qu’elle était, avec les qualités et les défauts qui en modifient la valeur ? Spécialement, le délégué peut-il opposer au délégataire les exceptions qu’il pouvait opposer au déléguant?

Il semble, au premier abord, que le délégataire doive être à l'abri de ces exceptions ; car lastipulation novandi causû a pour effet positif de créer une obligation nouvelle qui ne doit pas être affectée des mêmes vices que l'obligation primitive qui a été éteinte. Peut-être même les parties ont-elles eu l'intention de les faire disparaître en opérant novation. D’un autre côté, on peut répondre que la seconde obligation n’est pas indépendante de la première ; car elle trouve son point de départ et sa base dans la dette que la novation a eu pour but d’éteindre. En promettant au délévataire ce qu’il doit au déléguant, le délégué n'a entendu s'obliger que comme il l'était envers le déléguant.- Le délégataire est mis au lieu et place du déléguant et peut dès lors se voir opposer les exceptions qui pouvaient être opposées au déléguant lui-même. Cette question présente de sérieuses difficultés et ne saurait être résolue d’une manière absolue ni dans un sens ni dans l’autre.

Prenons un exemple, Tertius, délégataire, a stipulé de Secundus, délégué, ce que celui-ci doit à Primus déléguant. Secundus peut-il opposer à Tertius les exceptions qu'il pouvait opposer à Primus ? En promettant à Tertius ce qu’il doit à Primus, le délégué a voulu s’obliger envers lui comme il l'était envers le déléguant, ni plus ni moins, Il a voulu, en un mot,

accepter purement et simplement un transport de créance. La seconde obligation doit donc se mesurer sur celle dont il était tenu envers le déléguant. La dette du délégué envers le délégataire doit exister telle qu’elle était dans les rapports entre le délégué et le déléguant, et dès lors les exceptions qui pouvaient paralyser l’action du déléguant pourront également être opposées au délégataire. S2 prior marilus posteriori dotis nomine tanquam debitor mulieris dotempromiserit, non plus quam quod facere possit dotis futurum esse (476).

Il semble cependant qu’il y ait antinomie entre cette loi et la loi 33, à notre titre (477). Un ami veut me faire une donation ; mais il ne l’a pas encore faite ; il n’est pas encore mon débiteur. Je délègue à mon créancier cet ami qui veut me faire une libéralité. Il est dit dans cette loi que mon ami ne pourra pas opposer le bénéfice de compétence à mon créancier. Mais cette loi est tout à fait étrangère à la question qui nous oceupe en ce moment. En effet, je n’étais pas encore créancier du délégué au moment de la délégation ; je n’avais donc aucune action contre lui et il ne pouvait avoir aucune exception à m'opposer. La question que nous examinons ne peut donc même pas être posée dans cette hypothèse. La solution de cette loi est d’ailleurs parfaitement exacte : le délégué ne pourra se prévaloir du bénéfice de compétence contre mon créancier ; car ce dernier n’est pas un donataire, il ne fait que poursuivre l'exécution de son droit. Creditor autem debitum persequitur.

Il en serait de même si je déléguais celui qui veut me faire une donation à celui auquel je veux moi-même faire une libéralité (478). Ici encore 1l ne peut être question pour le délégué de conserver une exception dont il ne pouvait se prévaloir. Ici

(476) Julien, 1. 32, Solut. matri dos quemad. pet., XXIV, 3. — V. aussi, Paul, 1. 37, $S 4, De oper. hibert., XXXVIIL, 1. :

(477) V. aussi, Paul, L. 41, De re judic., XLII, 1.

(478) Paul, loc. cit,

encore il ne pourra pas opposer au délégataire le bénéfice de compétence ; car ce n’est pas au délégataire que le délégué a entendu donner, et ce n’est pas du délécué que le délégataire a entendu recevoir. Le donateur n’est pas poursuivi ex donatione su& (479). La loi 41, livre XLII, titre 1°, pas plus quela loi 33, à notre titre, n’est donc pas en contradiction avec la règle que nous avons posée.

213. — Le délégué, avons-nous dit, peut opposer au délégataire les exceptions qu’il pouvait opposer au déléguant, parce qu’il n’a entendu s’oblig'er envers lui que comme ill’était envers le délég'uant, parce qu'il a voulu accepter un simple transport de créance. Maïs les parties ont pu vouloir aussi constituer une obligation nouvelle et faire disparaître les vices dont était affectée la première. Le délégué a pu entendre renoncer au profit du délégataire aux exceptions qu’il pouvait opposer au déléguant. Dans cette hypothèse, la volonté des parties doit être suivie et le délégataire sera à l'abri des exceptions qui pouvaient paralyser l’action du déléguant. L’intention des parties de faire naître une obligation nouvelle, bien plus que d’opérer un simple transport de créance, tel est le fait qu’il faut donc établir ; il faut qu'il soit certain que telle a été leur volonté.

Cette volonté existera sans aucun doute, toutes les fois que le délégué aura renoncé expressément aux exceptions qu’il pouvait opposer au déléguant ; mais cette renonciation, au lieu d’être expresse, pourra aussi n'être que tacite. On peut alors se demander si le seul fait que le délégué connaît ces exceptions et renouvelle son obligation, constitue de sa part une renonciation tacite à s’en prévaloir contre le délégataire. En l’absence d’une renonciation formelle du délégué, on ne saurait lui refuser le droit d’opposer ces exceptions au délégataire, par cela seul qu’il en à eu connaissance au moment de la seconde obligation, alors qu'il s’agit d’exceptions qui ne font que diminuer et restreindre

(419) Inst., IV, 6, $ 38.

Sn

l'obligation. Supposons que le délégué pouvait opposer le bénéfice de compétence au déléguant. En promettant au délégataire ce qu'il doit au déléguant, a-t-il entendu renoncer à ce bénéfice ? Rien ne le prouve d’une manière certaine ; il est permis de penser, au» contraire, qu'il n’a pas entendu contracter envers le délégataire une obligation plus étendue que celle dont il était tenu envers le déléguant. Ici encore on peut donc faire application de notre règle et dire que le délégué a accepté simplement un transport de créance (480).

Il en est autrement quand il s’agit d’une exception qui paralyse le droit pour le tout et forme un obstacle permanent à la demande. Pour qui s'attache âux choses et non aux mots, le créancier, en pareil cas, n’est pas véritablement un créancier, et son action est comme si elle n'existait pas (481). Dans cette hypothèse, le délégataire ne saurait se voir opposer l'exception qui paralysait la première action. Le délégué qui en avait connaissance y a nécessairement renoncé en promettant ce qu’il devait au déléguant ; autrement il n’aurait rien promis, puisqu'il ne devait rien en réalité (482). Si le délégué prétendait avoir voulu réaliser ce dernier résultat, il y aurait dol de sa part, ce qui l'empêcherait d’opposer utilement l'exception dont il pouvait se prévaloir contre le déléguant.

En résumé, nous dirons, en nous plaçant au point de vue de l'intention des parties : le délégué peut opposer au délégataire les exceptions qu’il pouvait opposer au déléguant, parce qu’il n’a pas entendu contracter envers lui une obligation plus étendue que celle dont il était tenu envers le déléguant. De ce motif

(480) Julien, 1. 32, Solut. malri. dos quemad. pet., XXIV, 3. — Paul, 1. 37,S 4, De oper. libert., XXXVIII, 1.

(481) Pomponius, 1.25, De verb. oblig. XLV, 1. — Paul, 1.55, De verb. signif., L, 16. — Julien, 1. 66; Paul, 1. 112, De regul. jur., L., 17.

(482) Paul, 1.12, h. tit. — Pomponius, 1. 20, De Snt. Maced., XIV, 6. — L.2, C., Ad Snt. Maced., IV, 28.

même il résulte que les exceptions doivent disparaître, toutes les fois que le débiteur a voulu contracter une obligation nouvelle et non accepter un simple transport de créance. C’est ce qui arrivera lorsque le délégué aura renoncé aux exceptions qu'il pouvait opposer au déléguant. Cette renonciation pourra être expresse ou tacite. Elle s’induira notamment de ce fait que le délégué aura eu connaissance d’une exception qui paralysait l’action du délécuant pour le tout et pour toujours (482 Dis). 214. — Pour résoudre la question qui nous occupe, il fallait encore examiner la formule dont s’étaient servies les parties. Nous avons déjà eu l’occasion de distinguer plusieurs formules employées dans le but d'opérer novation (V. suprà, n° 48 et 100). Le délégataire peut stipuler du délégué ce qu'il doit au déléguant. Il peut aussi désigner spécialement l’objet de l’ancienne dette et stipuler, par exemple, mille sesterces. Ici encore l'emploi de l’une ou de l’autre de ces formules pouvait avoir une grande importance. Reprenons chacune d'elles et voyons la solution que devait recevoir notre question, selon que les parties s'étaient référées d’une manière générale à l’ancienne dette, ou avaientstipulé spécialement l’objet dela première obligation. Tertius, délégataire, a stipulé de Secundus, délégué, ce qu’il devait à Primus, déléguant. Ce qui a été promis ce n’est pas telle ou telle chose, mais ce qui était dû au déléguant, l’objet même de la première dette. Il en résulte que si rien n’était dû en vertu de la première créance, rien ne sera dû en vertu de la seconde ; car elle ne portera sur aucun objet. Il en résulte également que l’action de Tertius pourra être paralysée par les exceptions qui pouvaient être opposées à Primus, puisque le délégué ne s’est obligé que dans la limite où il était tenu envers le déléguant. Un mari, débiteur de la dot de sa femme, est délégué par celle-ci à son second mari : le premier pourra opposer au

(482 bis) Nous avons vu que le délégataire, de son côté, peut renoncer aux priviléges attachés à la créance (V. suprä, no 87).

second le bénéfice de compétence qu'il pouvait opposer à la femme. Il s’est engagé envers le second mari comme débiteur de la femme; il lui a promis ce qu’il devait primitivement à la femme à titre de dot (483).

Le débiteur qui ne veut pas aggraver son obligation choisira de préférence cette formule ; car par là sa situation ne se trouvera pas empirée, et le délégataire n’aura pas plus de droit contre lui que le déléguant. Le délégataire acquiert ce que le déléguant a perdu, et l’on peut dire que le premier est le successeur et l’ayantcause du second (484).

215. — Mais il est possible que cette formule ne réponde pas aux besoins de la pratique ; le délégataire ne voudra pas toujours accepter la promesse par laquelle le délégué s’engage à lui donner ce qu’il doit au déléguant. Quelle est la valeur de la créance du déléguant? N'est-elle pas paralysée par quelque exception ? Le délégataire ne le sait pas, ou du moins il sera obligé pour le savoir de s'informer d’une manière exacte des rapports qui existaient entre le délégué et le déléguant. [lexigera donc que le délégué lui promette quelque chose de plus positif, pour éviter toutes ces recherches et pour ne pas courir les risques d’une opération qui peut tourner à son préjudice. Pour atteindre ce résultat un moyen facile lui est offert: il stipulera du délégué, non pas ce qu’il doit au délécuant, mais une somme déterminée, mille sesterces. Le délégataire sera alors à l’abri des exceptions que le délégué pouvait opposer au déléguant. Peu importe que la première créance existe ou n’existe pas ; peu importe que l'obligation primitive du délégué ait pu être restreinte par telle ou telle exception : dans tous les cas le délégataire est devenu créancier ; car la stipulation a un objet parfaitement distinct et

(483) Julien, 1. 32, Solut. matr. dos quemad. pet., XXIV, 3. — V. aussi, Paul, 1. 37, $ 4, De oper. libert., XXX VII, 1.

(484) Ulpien, L. 7, $S 6 et 7, De Snt. Maced., XIV, 6. — Papinien, 1. 3, pr, Marcien, L. 12, S5, Qui pot, in pige, XX, 4. l

— 2AÙ —

déterminé. Le délégué est donc valablement obligé et son oblisation ne saurait être restreinte par les exceptions qu'il pouvait opposer au déléguant, car il les a perdues par l'effet de la formule employée, peu importe d’ailleurs qu’il en connût ou non l’existence. Cette solution est, en effet, consacrée par le jurisconsulte Paul qui s'exprime ainsi dans la loi 19, à notre titre :

Doli exceptio quæ poterat deleganti opponi, cessal in person& crediloris cui quis delegatus est. Idemque est et in cæteris similibus exceptionibus : imo el in eû quæ ex Senatus-consulto filiofamilias datur ; nam adversus creditorem cui delegatus est ab eo qui mutuam pecuniam contrà Senatus-consulitum dederat, non ulelur exceptione, quia nthil in eà promissione contrà Senatus-consultum fit; tanto magis quod hic nec solutum repetere posset..... Ideo autem denegantur exceptiones adversus secundum creditorem, quia in privatis contractibus et pactionibus non facile scire petitor potest, quid inter eum qui delegatus est et debitorem actum est ; aut etiam, si sciat, dissimulare debet, ne Curiosus videatur ; et ideo meritô denegandum est adversus eum exceptionem ex person debitoris.

Avant d'examiner les différentes applications faites par cette loi, portons d’abord notre attention sur le motif même de cette doctrine. Pourquoi les exceptions que le délégué avait contre le déléguant ne peuvent-elles plus être opposées au délégataire ? Paul nous en donne lui-même la raison dans la dernière partie de ce texte : les exceptions lui sont refusées, parce qu'il ne serait pas facile au délégataire de savoir quels sont les réglements d’affaires qui ont pu intervenir entre le délégué et le déléguant. Quand même il les connaîtrait, il doit laisser croire qu'il les ignore pour ne pas'paraître trop curieux. Qu'est-ce à dire? sinon que le délégataire n’a pas à intervenir dans les relations du délégué avec le déléguant; qu'il ne doit pas rechercher ce qui s’est passé entre eux; qu’il doit même garder le silence sur ce point. De ce motif ne devons-nous pas tirer cette conclusion, que Paul

se place dans l'hypothèse où le délégué a promis au délégataire une somme déterminée? Sans doute, le délégataire serait alors trop curieux s’il prétendait s’immiscer dans les affaires du délégœué et du déléguant. Que lui importe que le déléguant soit ou non créancier du délégué, ou que celui-ci puisse opposer une exception au délégœuant, puisqu'il deviendra créancier et que cette exception ne pourra lui être opposée ? Pourra-t-on, au contraire, lui adresser le même reproche, si le délégué lui a promis d'une manière générale ce qu’il devait au déléguant ? Comment done, le délégataire sera trop curieux parce qu’il voudra savoir si le délégué doit quelque chose au déléguant, c’est-à-dire s’il lui sera dû quelque chose à lui-même! Il sera trop curieux, parce qu’il voudra savoir si le déléguant n’est pas un créancier purement nominal dont le droit est peut-être paralysé par une exception pour le tout et pour toujours ! Il stipulera donc du délégué sans savoir ce qu'il fait, sans même avoir le droit de s’en informer !

I faut en conclure que le jurisconsulte prévoyait seulement le cas où le délégué a promis au délégataire d’une manière déterminée. C'est ainsi que cette loi nous paraît devoir être conciliée ‘avec d’autres textes que nous avons cités, et qui permettent au délégué d’opposer au délégataire les exceptions dont il pouvait se prévaloir contre le déléguant.

Avant de nous donner le motif de sa doctrine, Paul en fait plusieurs applications qu’il nous faut passer rapidement en revue. Laissons de côté pour le moment l'exception de dol, sur laquelle nous reviendrons dans un instant. Le jurisconsulte applique sa doctrine à l’exception du Sénatus-consulte Macédonien qui était accordée au fils de famille. Il enseigne que le fils de famille qui a emprunté et se laisse déléguer au créancier de celui qui lui a prêté, ne pourra opposer au nouveau créancier l'exception du Sénatus-consulte. Il n’y a rien de contraire au

Sénatus-consulte dans l’eng'agement ainsi contracté par un fils de famille délégué (485).

Y a-t-il contradiction entre cette décision et la loi 7, $ 7, livre XIV, titre 6, De Snt. Macedoniano, dans laquelle Ulpien décide que l'exception du Sénatus-consulte peut être opposée à celui qui a stipulé du fils la somme qui lui avait été prêtée ? On a prétendu qu'Ulpien ne visait pas l’hypothèse d’une délégation : il suppose que la stipulation a été faite au moment du prêt, et alors, si l'exception peut être invoquée contre le stipulant, c’est que l'intervention de celui-ci n’est qu’une fraude pour tourner la loi (486). Si l’on admet cette interprétation, il n’y a pas contradiction entre les deux textes, puisque l'hypothèse prévue n’est pas la même.

Nous pensons cependant qu'il n’est pas impossible de concilier ces deux lois, alors même que l’on verrait dans loi 7 une véritable délégation. Cette conciliation, nous la trouvons dans la différence même que nous avons signalée entre les formules. Paul, nous l’avons dit, suppose dans la loi 19 que le délégué a promis une somme déterminée, et voilà pourquoi il lui refuse le droit d’opposer l'exception au délégataire. Il résulte, au contraire, du texte d'Ulpien que le délégué avait promis ce {qu’il devait au déléguant, et voilà pourquoi il a conservé son exception.

Paul semble cependant apporter plusieurs Gécesbons à son principe dans la suite de cette même loi :

Diversum est in muliere quæ contrà Senatus-consultum promisit ; nam et in Secund@ promissione intercessio est. Idemque est in minore qui CIrcumscriplus Loc quia si etiam nunc minor est, rursum circumvenitur…

(485) V. sur cette décision, Machelard, Des obligations naturelles en droit romain, p. 124.

(486) V. dans ce sens, Accarias, Précis de droit romain, t. II, p. 701, note 3.

Une femme est obligée contrairement au Sénatus-consulte Velléien. Si le créancier la délègue à un tiers, elle conserve son exception contre le délég'ataire, et cela, nous dit le jurisconslte, parce que la seconde promesse constitue une nouvelle intercession. Ce motif même ne permet pas de voir ici une dérogationau principe général. Il y a eu seconde intercession, et par conséquent seconde violation du Sénatus-consulte, et voilà pourquoi la femme pourra se prévaloir contre le délégataire de l’exception qu'elle aurait pu opposer au déléguant. Il en est de même du cas où un mineur qui à été trompé est délégué par le créancier, alors qu’il est encore mineur. Ici encore la décision de Paul n’a rien qui déroge au principe général ; car la nouvelle obligation est affectée du même vice que la première.

Il n’y a donc que des dérogations apparentes dans les deux exemples qui nous sont rapportés par Paul. Il est vrai que l’action du délégataire n’est pas plus efficace que celle du déléguant;, mais c'est uniquement parce que la nouvelle créance se trouve entacnée du même vice que l’ancienne.

216. — Nous n’avons par parlé jusqu'ici de la première application que le jurisconsulte fait de sa doctrine, au début de la loi 19 à notre titre. Il enseigne que l’exception de dol, qui pouvait être opposée au déléguant ne peut être opposée au délégataire, etilajoute: {demque est et in similibus exceptionibus. Paul cite ainsi l'exception de dol en première ligne, et semble bien décider que l'application de sa doctrine ne saurait souffrir aucune difficulté dans cette hypothèse. Cette observation n’est pas sans intérêt au point de vue de la question qui nous occupe.

Îlest, en effet, des exceptions qui affectent directement la créance, qui dérivent d’un certain état de choses considéré en lui-même, indépendamment des relations des parties entre elles. 1len est d’autres. au contraire, qui trouvent leur fondement dans certaines circonstances personnelles au créancier, qui s’attachent, pour ainsi dire, à sa personne même, et qui doivent par conséquent disparaître dès que ce créancier lui-même a dis-

paru. Telle est l'exception de dol (487). Le caractère mème de cette exception s'oppose, du moins en principe, à ce que le délégué puisse opposer au délégataire une exception fondée sur le dol du déléguant, peu importe d’ailleurs que la promesse du délégué ne soit dans la forme qu’une simple acceptation de transport, et qu’il ait promis simplement ce qu’il devait au déléguant ; peu importe que le délégué ait ou non connu l'existence de cette exception (488). Primus a stipulé mille sesterces de Secundus et s’est rendu coupable de dol. Il délègue ensuite à Tertius son débiteur, qui ignore cette exception et promet ce qu'il doit à Primus. Il ne pourra opposer à Tertius le dol du déléœuant; car cete exception a pour fondement un fait personnel à Primus et ne saurait dès lors être opposée à Tertius qui ne s’en est pas rendu coupable.

Il en serait autrement si le délégataire n’était devenu créancier qu’en apparence, et si le déléguant était resté le véritable créancier. On comprendrait alors que le délégué pût opposer au délégataire le dol du déléguant (489).

217. — Les différentes règles que nous venons d’exposer s’'appliquent-elles encore, lorsque le délégataire n’est pas créancier du déléguant, soit que celui-ci se soit cru son débiteur, soit qu'il ait voulu lui faire une libéralité ?

Saus doute, le délégué ne pourra opposer au délégataire les exceptions qu’il pouvait opposer au déléguant, s’il y a renoncé ; mais s’il les à ignorées, une exception lui sera donnée pour paralyser l’action du délégataire; peu importe d’ailleurs qu'il ait promis dans l’une ou l’autre des formules dont nous avons

parlé. Cette solution se justifie parfaitement : en effet, le déléga- À

(487) Ulpien, I. 4, $$ 20, 21, 27, 28, 29 à 31, De doli mali el met. except., XLIV, 4,

(488) Paul, 1. 12, À. tic.

(89) Paul, 1.9, $ ler, Dig., De condict. causà dat@, XII, 4. — Ulpien, 1, 4, $ 19, De doli mali et met. except., XUIV, 4.

taire ne recoit pas ce qui lui est dû ; il cherche à réaliser un gain, certat de lucro captando. Le délégué, au contraire, qui s’est obligé par erreur, cherche à éviter une perte, certat de damno vitand2. Le délégataire doit donc être traité moins favorablement, quia causam lucrativam sit nactus (490).

I semble donc qu'il n’y ait plus lieu de distinguer les deux formules dont nous avons parlé, puisque, dans tous les cas, le délégué qui a promis par erreur sera protégé par une exception contre le délégataire. Cependant on peut dire que, si cette disünction perdait de son intérêt dans l’hypothèse qui nous occupe, elle conservait encore de son importance. Dans tous les cas, le délégué pouvait paralyser l’action du délégataire ; mais cette protection ne lui était pas accordée de la même manière, et’ cette distinction n’était pas dépourvue d'intérêt pratique, comme nous allons le voir.

Si le délégué à promis ce qu’il doit au déléguant, il pourra opposer au délégataire les exceptions dont il pouvait se prévaloir contre le délécuant. Au contraire, quand il a promis une chose déterminée, il a perdu ses anciennes exceptions ; mais l’équité serait blessée si le délégué, qui veut éviter une perte, ne pouvait échapper aux poursuites du délégataire qui veut acquérir un gain. Aussi lui donne-t-on une exception de dol contre le déléœataire ; Car il pourrait, comme nous le verrons, agir contre lui pour obtenir sa libération. Cui damus acliones, eidem etexceptionem competere mulio magis quis dixerit (491). Mais cette exception (et c’est ici qu'apparaît l'intérêt de la distinction entre les deux formules), fondée sur l'équité, lui serait refusée s’il était obligé naturellement. Au contraire, ses anciennes exceptions lui seraient conservées, s’il avait promis ce qu’il doit aû déléguant, alors même qu'il serait obligé naturellement (492).

(490) Ulpien, 1. 4, $$ 29 et 31, eod. tit.

(491) Eod., 1. 156, $ ler, De regul. jur., L, 17. (492) Gide, op. cit, p, 255, note 1.

Il ne faut donc pas dire que le délégué conserve contre le délégataire à titre gratuit, toutes les exceptions qu'il aurait pu valablement opposer au déléguant. Cette proposition serait inexacte à un double point de vue : d’abord parce que ce n’est pas toujours son ancienne exception que le délégué fait valoir, mais quelquefois une nouvelle exception fondée sur l'équité; ensuite parce que cette exception de dol elle-même lui est refusée dans tous les cas où l'exception qu'il a ignorée n’était pas de nature à autoriser la condictio indebiti.

Nous avons vu que l'exception fondée sur le dol du déléguant ne pouvait, en principe, être opposée au délégataire. Le délégué qui a promis par erreur pourra, au contraire, opposer le dol du déléguant au délégataire à titre gratuit (493). Dans cette hypothèse il serait peut-être plus exact de dire que, dans tous les cas, c’est une exception nouvelle qui est donnée au délégué contre le délégataire. Celui-ci, en effet, ne doit pas être admis à profiter de l'erreur du délégué et à s’enrichir aux dépens d’un débiteur qui a été trompé.

218. — Des différentes règles que nous venons d'exposer se dégage cette conséquence que le délégué pourra, dans certains cas, se trouver dans une situation facheuse. S'il ne doit rien au déléguant, il sera néanmoins tenu envers le délégataire toutes les fois qu’il aura promis une chose déterminée. S’il est débiteur du déléguant, mais que l’action du créancier puisse être para lysée par une exception, il sera encore tenu envers le délégataire s’il a employé cette formule, et ne pourra lui opposer les exceptions dont il pouvait se prévaloir contre le déléguant. Ce délégué a pu croire à la réalité de sa dette ou ignorer l'existence de ces exceptions. Il sera donc victime de son erreur et tenu d'une dette qu'il ne devait pas payer.

Les principes rigoureux de la délégation conduisaient, en effet, à cette conséquence ; mais le délégué trouvait un moyen

(493) Arg., L. 4, SS 29 et 31, De doli mali et met. except., RLIV, 4

EE

d'échapper à un résultat aussi contraire à l’équité, soit dans l’exception de dol, soit dans la condictio indebiti. Un débiteur pouvait user de cette condictio toutes les fois qu'il avait payé par erreur ce qu'il ne devait pas, c’est-à-dire quand il n’était pas tenu actuellement d’une obligation civile ou naturelle, ou quand il était tenu d’une obligation purement civile qui n’avait d'existence que 1pso jure. Or, le débiteur qui s’est laissé déléguer dans de telles conditions, se trouve à peu près dans la situation de celui qui a payé ce qu'il né devait pas. Au lieu de payer au déléguant, il s’est obligé envers le délégataire. Il aura donc aussi une condictio indebiti, une condictio incerti pour répéter ce qu’il a indûment promis, condictio indebiti promissti (494), au moyen de laquelle il obtiendra sa libération du délégataire, condictio liberationis (495).

Contre qui le délégué pourra-t-il intenter cette action ? Serace contre le déléguant ou contre le délégataire ?

La réponse à cette question variera avec les circonstances ; la condictio est donnée contre celui qui s’est enrichi aux dépens du délégué.”Il arrivera souvent que le délécuant aura seul profité de l’opération, parce que la délégation aura eu pour effet de le libérer envers le délégataire qui était réellement son créancier. Nous reviendrons sur ce point quand nous examinerons les rapports du déléguant avec le délégué. Mais il se peut aussi que le délégataire se soit enrichi au préjudice du délégué. C’est ce qui arriverait, si le déléguant avait voulu faire une donation au délégataire, en lui faisant promettre par le délégué qui n’était pas son débiteur ou était tenu d’une obligation purement civile qui n’avait d'existence que 2ps0 jure (496). Il en serait de même si le déléguant avait chargé le délégué de

(494) Ulpien, L. 31, Dig., De condict. indeb., XII, 6...

(495). L. un., C., De errore calculi, I, 5. |

(496) Julien, 1. 2, $ 3, De donat., XXXIX, 5. — Ulpien, 1.7, pr. De, doli mali et met. except., XLIV, 4. É

did

promettre, non pas dans l'intention de faire une donation au délégataire, mais dans le but de se libérer d’une dette dont il se croyait tenu envers lui (497). Dans ces différentes hypothèses, l'opération n’a eu pour résultat, ni d'enrichir, ni d’appauvrir le déléguant; le délégataire seul s’est enrichi aux dépens du délégué qui n’était pas en réalité débiteur du déléguant.

Pour que la condictio appartienne au délégué, il faut, bien entendu, qu’il ait-promis par erreur ce qu'il croyait devoir au déléguant. S'il savait qu'il ne devait rien ou que la créance du déléguant se trouvait paralysée par une exception perpétuelle, il serait réputé avoir renoncé à se prévaloir de l'exception ou de l’inexistence de la dette, et il.ne pourrait intenter la condictio. Cujus per errorem. dati repetilio est, ejus consulto dati donatio est (498).

Le délégué ne pourrait non plus intenter la condictio s'il était tenu d’une obligation naturelle (499) ; en d'autres termes, il faut qu'il ne soit tenu d’aucune obligation, soit civile, soit naturelle, ou que son obligation puisse être paralysée par une exception perpétuelle qui ne laisse subsister aucune obligation naturelle (500).

Nous n’en dirons pas davantage sur la condictio indebiti; nous voulions avant tout constater le droit du délégué de recourir à ce moyen pour obtenir sa libération, et échapper aux résultats iniques produits dans certains cas par la délégation.