Le délégué pouvant agir contre le délégataire pour

(497) Julien, 1,2, $ 4, De donat., XXXIX, 5. — nr Hipies: 1.7, $.1er, De doli mali et met. except., XLIV, 4.

(498) Paul, 1. 53, De regul. jur., L, 17. — L. 12, A. tit. — Ulpien, 1. 24, Dig., De condict. indeb., XII, 6.

(499) La condictio indebiti est, en effet, fondée sur l'équité et doit cesser quand il y a obligation naturelle.

(500) Pomponius, 1.19, pr., Dig., De condict. indeb., XII, 6. — Julien, 1, 66, De regul. jur., L, 17. |

obtenir sa libération, pourra également le repousser par une exception de dol, comme nous avons déjà eu l’occasion de le dire (501). Cette exception, nous l’avons vu, est une exception nouvelle fondée sur l'équité, comme la condictio indebiti, qui cesserait d'appartenir au délégué, aussi bien que la condictio, s’il se trouvait obligé naturellement.

220. — Les différentes règles que nous venons de tracer, ser- : viront à résoudre les questions analogues qui peuvent se poser, lorsque la délégation porte sur la dette du déléguant envers le délégataire, et non sur la dette du délégué envers le déléguant.

Tertius, délégataire, stipule de Secundus, délégué, ce que lui doit Primus, déléguant. Secundus est tenu envers Tertius au lieu et place de Primus : il y a eu novàtion par changement de débiteur. Mais il se peut que Primus ne doive rien en réalité au délégataire. Dans cette hypothèse, si Secundus a promis d’une manière générale ce que Primus devait à Tertius, ilne sera pas tenu envers Tertius, puisque ce deraier ne pouvait rien exiger de Primus et que la promesse est sans objet. Si, au contraire, il a promis mille sesterces, le délégataire n’en deviendra pas moins son créancier, bien que le déléguant ne soit pas débiteur. Le délégataire s’est donc enrichi en devenant créancier sans cause, et ici encore la condic{io indebiti sera donnée contre lui à celui au préjudice duquel il s’est enrichi : au déléguant, s’il était créancier du délégué, car la stipulation a éteint sa créance contre le délégué. Si, au contraire, le délégué n’était réellement pas débiteur du délég'uant, il pourra repousser l’action du délégataire par l'exception dedol,et agir contre lui par la condictio indebiti pour obtenir sa libération, lorsqu'il aura promis par erreur se croyant débiteur du déléguant.

Si le déléguant était débiteur du délégataire, mais avait une exception pour repousser l’action du créanciér, le délégué peut-

(501) Julien, 1. 2, $$S 3 et 4, De donat., XXXIX, 5. — Ulpien, 1. 156, $ 1er, De requl. jur. L, 17.

il opposer au délégataire les exceptions que pouvait lui opposer le déléguant? Si le délégué avait connaissance de l'exception perpétuelle que le déléguant pouvait opposer au délégataire, il ne pourra s’en prévaloir contre ce dernier. Il y aurait, en effet, contradiction évidente de sa part à se déclarer débiteur du délégataire, et à vouloir encore opposer une exception dont l'effet est de paralyser la dette pour le tout et pour toujours.

S'il ignorait l'existence de cette exception, il faudra distinguer d’äprès la formule employée. A-t-il promis ce que le déléguant devait au délégataire? Dans ce cas, il prend la place du déléœuant, il lui succède pour ainsi dire, st intercessisset stipulatio, successisse (502). La dette passe donc sur sa tête telle qu’elle existait sur la tête du déléguant, et il pourra se prévaloir des exceptions que ce dernier pouvait opposer lui-même au délégataire, pourvu toutefois qu’il ne s’agisse pas d’exceptions attachées à la personne du débiteur (503).

Il en serait autrement si le délégué avait promis mille sesterces. Dans cette hypothèse, il ne pourrait se prévaloir contre le délégataire des exceptions qui pouvaient être opposées par le déléguant, Mais ici encore, s’il ne devait rien en réalité au . déléguant et qu’il n’ait promis que par erreur, il pourrait repousser l’action du délégataire par l'exception de dol, et agir contre lui par la condictio indebiti pour obtenir sa libération.

Si nous supposons maintenant que le déléguant était réellement débiteur du délégataire, mais que le délégué-n’a promis que par erreur, se croyant à tort débiteur du déléguant, le délégataire deviendra créancier du délégué et ne sera soumis à aucune condictio, car il n’a stipulé que ce qui lui était dû par le déléguant. Toutefois, le délégué, comme nous lé verrons, aura en pareil cas la condictio indebiti contre le déléguant qui se trouve libéré par sa promesse et s’est ainsi enrichi à ses dépens.

(602) Marcellus, 1. 24, De pecun. const., XIII, 5. (503) Paul, 1. 7, De except., XLIV, 1.

221. — B. ENTRE LE DÉLÉGUANT ET LE DÉLÉGUÉ. — Nous venons de voir les effets produits par la délégation entre le délégué et le délégataire. Examinons maintenant les rapports qui existent entre le déléguant et le délégué. Considérée à ce point de vue, la délégation peut produire deux effets différents : elle peut avoir pour résultat de libérer le délégué envers le délégœuant ; elle peut avoir pour effet de donner au délégué un recours contre le déléguant.

La délégation, disons-nous, peut avoir pour résultat de procurer au délégué sa libération envers le déléguant. Si Secundus, délégué, doit mille sesterces à Primus, déléguant, et qu’il promette à Tertius, délégataire, ce qu’il doit au déléguant, la stipulation aura pour effet d’éteindre la créance de Primus contre Secundus : il y aura novation par changement de créancier. Si Primus était en même temps débiteur de Tertius, sa dette sera éteinte par une sorte de datio in solutum. Maïs si Primus n’était réellement pas débiteur du délégataire Tertius, il aura, comme nous le verrons, une condictio contre lui (V. infrà, n° 224).

Si Tertius a stipulé de Secundus ce que lui devait le déléguant, Primus, et que ce dernier soit réellement son débiteur, il y aura novation par changement de débiteur et extinction de la dette de Primus envers Tertius. Mais la dette de Secundus envers Primus sera également éteinte par une sorte de datio in solutum. Au lieu de payer directement son créancier, le délégué, Secundus, lui a procuré sa libération envers le délégataire en s’obligeant à sa place. Si le déléguant n'était réellement pas débiteur du délégataire et n’avait délégué son débiteur que par erreur, cette opération ne saurait avoir pour effet de libérer le délégué envers le délécuant. Cette dette, en effet, n’a pas fait l'objet de la stipulation et n’a pu être éteinte par novation. D'autre part, le délégué ne peut prétendre être libéré par une datio in solutum, car il n’a opéré aucune prestation utile et efficace pour le déléguant, en promettant à sa place alors que ce dernier n’était réellement pas débiteur du délégataire.

re

Si Tertius a stipulé de Secundus mille sesterces, il y aura tout à la ‘fois novation de la dette de Secundus, délégué, envers Primus, déléguant, et de la dette de Primus envers Tertius. Si le déléguant n’était réellement pas débiteur du délégataire, il aura contre lui un recours, une condictio dont nous parlerons un peu plus loin (V. infrà, n° 224).

222, — La délégation, avons-nous dit, peut avoir pour effet de donner un recours au délégué. C'est ce qui pourra arriver lorsque le délégué n’était réellement pas débiteur du déléguant. Si le délégué a promis ce qu’il devait au déléguant.et qu'il ne soit tenu d'aucune dette, sa promesse sera nulle faute d’objet et il ne saurait être question de recours. Mais il se peut qu'il ait promis, par exemple, mille sesterces au délégataire et qu'il ne soit pas débiteur du déléguant, ou qu’il ait une exception perpétuelle pour repousser son action. Dans cette hypothèse, le délégué va se trouver obligé envers le délégataire et ne pourra même pas lui opposer les exceptions qu’il pouvait opposer au déléguant, ou que le déléguant pouvait opposer au délégataire. L'équité serait blessée si ce résultat était maintenu. Aussi donne-t-on un recours au délégué, pourvu qu’il ne soit tenu d'aucune dette envers le déléguant, ou que l'exception qui le protéseait soit perpétuelle et exclusive de toute obligation naturelle. Ce recours lui serait également refusé s’il s'était engagé en connaissance de cause, sachant qu’il ne devait rien ou qu'il pouvait refuser de payer; car il serait alors réputé avoir voulu faire une donation au délégœuant (504).

Ce recours, nous l’avons vu (V. suprà, n° 218), sera donné contre le délégataire, si le déléguant ne lui devait rien et qu’il ait voulu lui faire une donation, ou qu'’ilse soit cru à tort son débiteur. Ce sera, au contraire, contre le déléguant, si la délégation a eu lieu à titre onérenx, c’est-à-dire si le déléguant était débiteur du délégataire, et que la promesse du délégué ait eu

(504) Eod., 1. 12, À. tit.

pour effet de lui procurer sa libération. Le recours est en effet donné contre celui qui a tiré profit de l'opération, et dans ce dernier cas le déléguant seul s’est enrichi aux dépens dn délégué ; le délégataire n’a fait que recevoir la promesse d’une chose qui lui était légitimement dûe. Suwwm recepit (505).

Par quelle action pourra-t-il exercer ce recours ? Le délégué aura contre le déléguant une condiclio indebili. S'il n’a pas encore payé, il aura contre lui une condictio incerti pour exiger, non pas la somme qu'il n’a pas encore payée, mais sa libération. S'il à déjà payé, il aura une condictio certi pour répéter la somme qu'il a versée. Il pourrait alors agir également par l’action mandati. Sed is qui delegavit, tenetur condictione, vel incerli, si non pecunia soluta esset, vel certi, s? solula essel: et ideo, cum ipse præstiterit pecuniam, aget mandati judicto (506).

Remarquons, en terminant, que le délégué n'aurait pas la condictio indebiti, s'il s'était laissé déléguer dans le but de transiger, alors même qu’il ne serait pas réellement débiteur ou qu'il aurait ignoré l'exception qu’il avait contre le déléguant (507). |

223. — C. ENTRE LE DÉLÉGUANT ET LE DÉLÉGATAIRE. — Nous venons de voir les effets produits par ia délégation entre le déléguant et le délégué, et entre le délégué et le délégataire. II ne nous reste plus, pour terminer sur cette question, qu’à envisager les rapports quiexistent entre ledéléguantetle délégataire.

Ici encore la délégation pourra avoir pour résultat de libérerle

(505) Paul, loc. cit,

(506) Paul, 1. 12, k. tit. — Ulpien, 1. 13, eod. tit. — Paul, 1. 9, $ 1er, Dig., De condict. causà datä, KIT, 4. — Tryphoninus, 1, 78, $ 5, De jure dot., XXII, 3. — Ulpien, 1. 1, $ 10, Quar. rer. act. non dat. XLIV, 5. — L. 2, C., De cendict! indeb., IV, 5.

(507) Paul, 1. 65, $ 1er, Dig., De condict. indeb., XIT, 6. — Ulpien, I. 1, $ 10, Quar. rer. act. mon dat., XLIV,5. — L,2, C., De condict. indeb., IV, 9.

déléguant envers le délégataire, ou de donner un recours au déléguant quand il n’était pas réellement débiteur du délégataire.

Supposons d’abord que le déléguant est réellement débiteur du délégataire. Si Tertius est créancier de Primus de mille sesterces et qu’il stipule du délégué Secundus mille sesterces, ou ce que lui doit Primus: il y aura novation par changement‘ de débiteur ; le délégué sera tenu envers le délégataire à la place du déléguant.

Si Tertius à stipulé de Secundus ce que ce dernier devait à Primus et que cette dette existe réellement, il y aura novation par changement de créancier ; le délégataire Tertius sera créancier du délégué au lieu et place du déléguant. Il y aura aussi extinction de la dette du déléguant envers le délégataire par une sorte de datio in solutum. Au lieu de payer directement son créancier, le. déléguant lui a procuré une créance utile et efficace contre son débiteur, le délégué. Le délégataire obtiendra du délégué la somme qu’il aurait obtenue du déléguant lui-même ; c'est comme si le délégué avait d’abord payé au déléguant et que le déléguant ait ensuite versé lui-même la somme entre les mains du délégataire (508).

Si, au contraire, le délégué n’était pas réellement débiteur du déléguant, ce dernier ne sera pas libéré envers le délégataire. La stipulation a, en effet, porté spécialement sur la dette du délégué envers le déléguant, et non sur celle du déléguant envers le délégataire. Le déléguant n’est donc pas libéré par novation, et il ne peut prétendre l'être par une datio in solutum ; car il n’a procuré aucun bénéfice au délégataire en le chargeant de stipuler d’un délégué qui n’était pas en réalité son débiteur. Qui debitorem Suum delegqut, pecuniam dare intelligitur, quanta ei debetur (509). :

(508) Ulpien, 1. 8, $3, Ad. Snt. Vel, XVI, 1.— Paul, 1. 37,$ 4, De oper. libert., XXXVIIL, 1, — Julien, 1. 18, De fidej., XLVI, 1.

(509) Julien, 1. 18, cod. tit. — V. aussi, Ulpien, 1. 8, $ 8, Ad Snt. Vel. XVI, 1

224. — La délégation, avons-nous ajouté, peut avoir pour effet de donner un recours au déléguant. Il n’aura aucun recours, s'il savait que la dette n’existait pas ou qu’il avait une exception perpétuelle pout paralyser l’action. En déléguant son débiteur au déiégataire en connaissance de cause, il a renoncé à se prévaloir de l’inexistence de la dette ou de l’exception qui la rendait inefficace. Mais il se peut que le déléguant se soit cru réellement débiteur du délégataire, et qu'ilait agi dans l’intention de se libérer de sa dette envers lui. Dans cette hypothèse, le délégataire va s'enrichir aux dépens d'autrui; il va acquérir le bénéfice d’une créance, alors qu’il ne lui était rien dû. Il sera donc soumis à un recours de la part de celui au préjudice duquel il s’est enrichi. |

Si Secundus, délégué, doit mille sesterces à Primus, déléguant, et que Tertius, délégataire, stipule mille sesterces de Secundus, ou bien encore, ce qu'il doit au déléguant, Tertius n'en deviendra pas moins créancier de cette somme, bien que Primus ne lui doive rien. Dans ce cas, la condictio indebiti sera donnée, non pas au délégué qui n’a fait que promettré ce qu’il devait, mais au délécuant dont la créance contre le délégué a été éteinte par novation au profit de Tertius (510). Ce recours ne sera donné au déléguant qu’autant qu'il n’était tenu d'aucune dette envers le délégataire, ou qu’il était protégé par une exception perpétuelle qui ne laisse subsister aucune obligation naturelle. Ce recours lui serait également refusé s’il avait agi en connaissance de cause; car alors il serait réputé avoir voulu faire ‘une donation au délégataire. Si le délégué a déjà payé au délégataire, le déléguant agira par la condictio indebiti contre le délégataire. C’est comme si la délégué avait d’abord payé au déléguant, et que celui-ci ait ensuite compté lui-même les deniers au

(510) Ulpien, 1. 8, $ 3, Ad Snt. Vel., XVI, 1. — L, 1, $ 11, Quar. rer. act, non dat., XLIV, 5.

op

délégataire (511). Le déléguant pourrait également agir par l'action mandali directa (512). Si le délégué n’a pas encore payé, le déléguant agira contre le délégataire par la condictio indebili pour obtenir la restitution de sa créante (513).

Jusqu'ici nous avons toujours supposé que le délégué était réellement débiteur du déléguant. Le recours est alors accordé au déléguant, au préjudice duquel le délégataire s’est enrichi: Mais il se peut que Primus, déléguant , se croyant-à tort débiteur de Tertius délégataire de mille sesterces, lui délègue Secundus, qui, de son côté, se croyait débiteur de Primus de la même somme, et ne s'était laissé déléguer que pour éteindre sa propre dette. Si Tertius a stipulé mille sesterces de Secundus, il va s'enrichir, non plus au détriment de Primus qui n’a aucune créance et n’a rien perdu, mais au préjudice de Secundus qui a promis par erreur ce qu’il croyait devoir. C’est donc à Secundus, comme nous l’avons vu, que sera donnée en pareil cas la condictio indebitr contre le délégataire (V. suwprü, n° 218).

225.—I1 nous reste à examiner une importante question, pour terminer sur les effets produits par la délégation dans les rapports du déléguant avec le délégataire. Ilse peut que, par suite de l'insolvabilité du délégué, le délégataire, créancier du déléguant, ne puisse retirer de l'obligation contractée novandi causé tout le bénéfice qu'il était en droit d’en attendre. Le délégataire devra-t-il souffrir de cette insolvabilité ? Aura-t-il, au contraire, un recours contre le déléguant ?

Cette question ne se présenterait pas, si nous supposions une expromissio, en prenant ce mot dans le sens restreint qu'on lui:

(11) Ulpien, L 8, $ 8, Ad Snt. Vel, XVI, 1. — Mæcianus, 1. 65, $ 4, Ad Snt. Trebel., XXXVI, 1, — Paul, 1 56; 1. 64, D2 solut., XLVI, 3.

(512) Arg. J. 12, A. tit.

(513) Arg. 1. 9,$ 1er, Dig., De condict. causé datä, XII, 4. — L. 8, S2, Ad. Snt. Vel. XVI, 1,— 0,5 $ 5, De doli mali ef met. except, XLIV, &— LM her. .

donne souvent, c’est-à-dire si un nouveau débiteur était venu s’obliger spontanément sans le concours du débiteur primitif. Dans cette hypothèse, il est bien certain que le débiteur se trouve alors libéré par suite d’une opération à laquelle il est resté étranger. Il n’est donc pas responsable des conditions dans lesquelles cette opération s’est faite, et ne saurait à aucun titre être tenu de l’insolvabilité de celui qui s’est obligé à sa place sans son consentement. Mais il en est autrement quand le débiteur primitif à été partie lui-même dans l'opération ; quand c’est luimême qui a présenté le nouveau débiteur et que c’est sur cette offrequ'ilaété accepté par le créancier. On peut alors se demander si Le rôle joué par le déléguant, l'offre par lui faite d’un nouveau débiteur, n’a pas engagé sa propre responsabilité. Supposons que Primus, déléguant, soit tout à la fois débiteur de Tertius, délégataire, et créancier de Secundus, délégué. Par suite de l’insolvabilité de Secundus, Tertius ne peut recouvrer lemontant de sa créance contre lui en tout ou en partie. Qui va supporter les risques de l’insolvabilité du délégué ? Sera-ce Tertius, délégataire ? Sera-ce, au contraire, Primus, déléguant ?

Il faut poser en principe que le déléguant ne garantit pas la solvabilité du délégué ; que son offre au créancier d’un nouveau débiteur n’emporte aucune obligation de garantie. En effet, la novation a pour résultat de libérer le déléguant envers le délégataire : celui qui donne un nouveau débiteur à son créancier le paie (514) ; c’est comme s’il avait touché lemontant de sa créance contre le délégué et qu’il ait ensuite payé le délégataire. Désormais il est donc devenu étranger au délégataire ; le délégué est tenu à sa place envers ce dernier, et c'est au créancier seul à supporter la perte qui pourra résulter de l’insolvabilité du délé-

(514) Ulpien, 1. 8, 3, Ad. Snt, Vel., XVI, 1. — Julien, 1. 18, De fidej., XLVI, 1. — Ulpien, 1. 187, De verb. signif., L, 16.

me

gué (515). Il ne peut se plaindre d’un tel résultat, car il a suivi . Ja foi du nouveau débiteur ; il a consenti à accepter son engagement à la place de l'obligation du déléguant; c'est comme si, après avoir touché la somme du déléguant, il l'avait ensuite prêtée au délégué (516). Bonum nomen facit crediltor qui admittit debitorem delegatum. — Nomen ejus creditor secutus est (517). Donc, en principe, le délégataire ne peut se plaindre des résultats d’une opération qu’il a volontairement acceptée. Le déléguant est définitivement libéré envers lui, et c’est surledélégataire seul que doivent peser les risques de l’insolvabilité du délégué, peu importe d’ailleurs que cette insolvabilité soit antérieure à la stipulation novandi causä, ou qu’elle ne se soit produite qu’à une époque ultérieure (517 Dis).

(515) Paul, 1. 26, $ 2. Mandati vel contra, XVII, 1. — Papinien, 1. 68, $ 1er, De evict., XXI, 2. — Julien, 1. 18, De fidej., XLVI, 1. — Pothier, Traité des obligations, n° 604, — Cujas, in lib. XXXII Pauli Ad Edictum, ad 1.26, S 2, Mandati (opera post., t. I, col. 500). — Muhlenbruch, Doctrina Pandectarum, $ 49k. — Labbé, Revue pratique de droit français (1865), t. XX, p. 537. — Warnkœnig, Commentarii juris romani privati, t. Il, p. 148. — Pellat, Textes sur la dot, p. 166. — Accarias, op. cit., p. 703.

(516) Celsus, 1. 21, $ 1er, De donat., XXXIX, 5.

(517) Paul, 1. 26, S 2; 1. 45, S 7, Mandati vel contra, XVII, 1.

(517 bis) Accarias, Précis de droit romain, t. Il, p. 703.— Pellat, Textes sur la dot, pp. 170 et suiv. — D’après Cujas, (in lib. Pauli XXXII, Ad Edictum, ad 1. 26, S 2, mandati. — Opera post., t. Il, col. 501), le déléguant devrait être tenu de l’insolvabilité du débiteur délégué, lorsqu'elle est arrivée au temps de la délégation et a été ignorée du créancier. Malgré la grande autorité de Cujas, il nous paraît impossible d'admettre ce tempérament à la règle que nous avons posée. La délégation a pour effet de libérer le délégué ; le délégataire s’est contenté de la créance telle qu’elle existait au jour de la délégation. Aussi Pothier (Traité des obligations, n° 604), qui semble bien disposé à adopter l'opinion de Cujas, ajoute-t-il : « Ces raisons peuvent faire rejeter, dans le for extérieur, l’opinion de Cujas ; mais elle nous paraît indubitable dans le for de la conscience. » — Nous ne saurions également approuver l'opinion de certains auteurs qui

226. — Toutefois ce principe n’est pas absolu ; il est susceptible de recevoir des exceptions. En d’autres termes, le délécataire est présumé renoncer à tout recours contre le déléguant ; mais 1] n’y a là qu'une présomption qui doit tomber devant une manifestation contraire de la volonté des parties. Le délégataire pourra donc se réserver un recours contre le déléguant: il pourra être convenu quela délégation aura lieu periculo mandantis (518). Une telle convention était considérée par les jurisconsultes romains comme un contrat de mandat. LesInstitutes (519) citent ce cas parmi ceux où le mandat était conçu dans l'intérêt réciproque du mandant et du mandataire. L'intérêt du déléguant tient à ce qu’il échappe pour un temps et peut-être pour toujours aux poursuites du délégataire. L'intérêt du délégataire tient à ce qu'il à désormais deux débiteurs au lieu d’un seul. Le déléguant a sans doute été libéré de sa dette envers le délégataire, par l'effet de la stipulation novandi causä ; mais le délégataire qui n’aura pu se faire payer par le délégué, aura contre le déléguant, en vertu du mandat, l’action mandati contraria (520). |

Remarquons toutefois que, même dans l'hypothèse où la délégation à été faite periculo mandantis, le déléguant ne répond de l’insolvabilité du délégué qu’autant que le délégataire n’est pas en faute. Il cesserait d’être tenu, s’il était prouvé que le délé-

prétendent apporter une exception à la règle générale, quand il s’agit d’une délégation conditionnelle et que le délégué devient insolvable avant l’arrivée de la condition (V. notamment, Muhlenbruch, Doctrina Pandectarum, $ 494). La disposition de la loi 43, $ ler, De jure dotium, s'explique par la position particulière du mari V. infra, ne 227.

(518) Eod., 1. 45, $ 7, eod. tit. — La convention peut d’ailleurs déterminer, au gré des parties, l'étendue de la responsabilité, de la garantie à ® laquelle le déléguant se soumet. Il peut garantir la solvabilité actuelle, at non la solvabilité future du délégué. Labbé, Revue pratique de droit français (1865), t. XX, p. 539.

(519) Liv. II, 26, $ 2. — V. aussi, Paul, 1, 22, S 2, Mandati vel contra, XVII, 1. .

(520) Paul, L 92, K 2; E 45, S 7, eod: tit.

wataire est en faute, qu’il n’a pas fait les diligences nécessaires pour obtenir le paiement pendant que le délégué était encore solvable (521).

Le déléguant devrait également supporter les conséquences de l’insolvabilité du délégué, s’il avait commis un dol envers le délégataire, s’il avait employé des manœuvres coupables dans le but de lui faire accepter pour débiteur le délégué dont il connaissait l’insolvabilité (521 Dés). |

227. — Le mari qui, sur la délégation de sa femme, a stipulé d’un débiteur de celle-ci, est-il soumis à la règle générale que nous avons posée, ou se trouve-t-il dans l’exception ? A-t-il pris sur lui les risques de la solvabilité du débiteur? Ces risques sont-ils, au contraire, à la charge de la femme, et le mari ne doit-il supporter les conséquences de l’insolvabilité du délégué qu’autant qu'on peut lui reprocher de la négligence dans le recouvrement ?

Les uns (522) soutiennent que la règle g'énérale est applicable au mari, en principe, comme à tout autre délégataire, c'est-à-dire que l’insolvabilité du débiteur sera à sa charge, à moins que la femme n’ait fait la délégation à ses risques et périls, auquel cas le mari ne répondra de l’insolvabilité du débiteur que s'il a négligé d'agir en temps utile. À l’appui de cette doctrine, on fait observer que l’application de cette règle n’a été écartée par aucun texte en ce qui concerne la délégation dotis causä. Le mari a consenti à recevoir une simple créance à titre de dot ; ila suivi la foi du débiteur, et, dès lors, il doit supporter les conséquences qui peuvent résulter de son insolvabilité. Bonum nomen facit creditor qui admittit debitorem deleqatum. C'est bien ce qui semble résulter de la loi 6, De pactis dotalibus, dans laquelle

(521) Modestin, 1. 35, Dig., De reb. credit., XII, 1.

(521 bis) Labbé, Loc. cit., p. 540,

(622) Muhlenbruch, Doctrina Pandectarum, $ 528, — V. ausëi les auteurs cités par Pellat, Textes sur la dot, p. 169, note 1.

= JÉE —

Ulpien rapporte l'opinion de Pomponius, qui ne permet pas au mari de convenir qu’il sera seulement tenu du dol quant à la dot. Toutefois il lui est permis de convenir que la créance contre le débiteur qui a promis la dot ne sera pas à ses risques. À quoi bon une pareille convention, si l’insolvabilité devait atteindre la femme et non pas le mari! Le mari n'aurait pas à s’en préserver par un pacte spécial, s’il ne devait pas, en principe, en subir les conséquences.

D’autres (522 bis) soutiennent, au contraire, que la sples générale ne s'applique pas au mari, c’est-à-dire que la délégation dotis causä est toujours réputée faite aux risques de la femme. L'insolvabilité du délégué ne doit donc retomber sur le mari que s’il n’a pas apporté les dilig'ences nécessaires dans la poursuite, à moins qu'il n’ait pris les risques à sa charge par une convention spéciale. On peut faire observer que plusieurs textes sont favorables à cette seconde opinion et supposent que les risques sont, en principe, à la charge de la femme. Cette solution est formellement consacrée par Paul, dans la loi 41, $ 3, iv. XXII, tit. 3, De jure dotium, pour le cas où la dot a été promise sous condition par le débiteur de la femme qui devient insolvable avant l’arrivée de la condition. C’est bien ce que suppose également Julien, dans la loi 49, au même titre, quand il décide que l’on doit rechercher, en cas d’insolvabilité du promettant, s’il n’y a pas eu quelque faute commise par le mari. Pourquoi cela, si les risques devaient être à sa charge, même en l’absence de toute faute de sa part ? C’est donc que, pour Julien, l’insolvabilité sera supportée par la femme, s’il n’y pas eu négligence du mari. Quant à la loi 6, De pactis dotalibus, invoquée | par les partisans du premier système, elle ne fait que permettre au mari d’écarter la responsabilité de l’insolvabilité du délégué, dans le cas où cette responsabilité devrait, par exception, peser

(522 bis) V. Pellat, Textes sur la dot, pp. 170 et suiv., et les auteurs cités, p. 168, note 3,

sur lui. Il se peut, en effet, que le mari, d’une manière expresse ou tacite, ait reçu la délégation à ses risques et périls, par exemple, quand il a accepté la promesse du délégué, connaissant très-bien à ce moment l’insolvabilité du promettant (523). On pourrait d’ailleurs invoquer aussi cette loi en faveur de la seconde opinion; car elle suppose qu’une convention spéciale peut mettre à la charge du mari les risques qui pèsent sur la femme, quæ periculo mulieris est.

On comprend d’ailleurs que la règle générale ne puisse s’appliquer au mari ; car il ne se trouve pas dans la situation d’un délégataire ordinaire. Lorsqu'un débiteur délègue son propre débiteur à son créancier, il s’agit pour ce dernier de recevoir une promesse en paiement, de libérer le déléguant en prenant à sa place un nouveau débiteur avec qui seul il aura désormais affaire. Au contraire, quand il s’agit d’unedélégation dofis causä, le mari veut faire naître une obligation à son profit; il veut se procurer une dot qu'il devra ensuite restituer lorsqu'elle aura subvenu aux charges du mariage. Il est donc naturel qu’il ne supporte pas les risques de l’insolvabilité du débiteur: pour savoir ce qu'il doit restituer il faut examiner ce qu’il a réellement reçu ou ce qu'il a manqué de recevoir par sa faute.

Nous croyons, pour notre part, qu'il y a du vrai dans l’un et l'autre de ces systèmes, selon le point de vue auquel on se place. Il y a, en effet, deux personnes dans le mari : il y a le mariet le délégataire. Il est vrai de dire avec les partisans du premier système, que le mari, comme délégataire, est réputé puyé par le déléguant et doit supporter les risques de l’insolvabilité du débiteur. Mais là n’est pas la véritable question: il s’agit de savoir si le mari, en cette qualité, quel que soit l’émolument que lui ait procuré la créance dotale, devra en restituer le montant à la femme sur l’action rei uxoriæ. C’est en ce sens qu'il faut se

(623) Ulpien, 11. 35, 36; Paul, IL. 41, S 3,71; Julien, L 49, De jure dotium, XXIII, 3.

demander si l’insolvabilité du délégué est ou non à la charge du mari. Or, à ce point de vue, il est vrai de dire avec les partisans du second système que les conséquences de l’insolvabilité du débiteur doivent retomber sur la femme. Ne serait-il pas injuste d’obliger le mari à restituer une dot qu’il n’a pas reçue? L'action rei uxoriæ est une action in bonum et æquum concepta, et le mari doit restituer quod æquius melius esset, c’est-à-dire une somme arbitrée par le juge suivant les convenances et l'équité. Il en résulte que le mari qui ne s’est rendu coupable d’aucune faute, sera quitte envers la femme en lui restituant la dot telle qu'il l’a reçue, et qu’il n’aura rien à restituer si le délégué est insolvable, à moins qu’il n’ait pris expressément ou tacitement les risques à sa charge. Il n’y a donc pas en réalité d’exception à la règle générale en matière de garantie, si l’on pose la question comme elle doit être véritablement posée. La femme supporte sans doute les risques, en principe, mais ce n’est pas comme déléguante, tenue d’un recours ; c’est comme créancière de la dot, ne pouvant obtenir la restitution de ce qu’elle n’a point fourni en réalité (523 bis.).

(523 bis) V. Gide, op. cit., p. 418, note 2. — Accarias, Précis de droi romain, t. Il, p. 703.