SECONDE’ IP ARME

La stipulation est-elle le seul mode de nover?

SECTION I

Novation volontaire.

Lorsque nous avons défini la novation, nous avons dit que c'était la séipulatio nova prioris debiti. Jusqu'ici, en effet, nous avons toujours supposé qu'elle se réalisait à l’aide d’une stipulation régulière en la forme. Cette condition n’était pas sans doute suffisante, comme nous l'avons vu ; mais était-elle du moins nécessaire ? En d’autres termes, la novation ne pouvaitelle pas s’opérer autrement que par la stipulation ? Ne pouvaitelle pas résulter d’un autre contrat verbis que la stipulation ? Ne pouvait-on pas nover à l’aide d’un contrat réel ou consensuel ? Ne doit-on pas surtout décider que le contrat litteris, la transcriplio a re in personam Ou a person in personam, opérait novation par changement de cause ou de personnes ? Telles sont les différentes questions qu’il nous faut rapidement examiner.

$ 1*. — Contrats réels ou consensuels.

228. — Ce que nous appelons novation aujourd’hui, c’est la convention par laquelle on éteint une ancienne dette pour y substituer une dette nouvelle. Cet échange d’une obligation contre une autre n'était pas inconnu des Romains. Nous en trouvons, au contraire, de nombreux exemples dans le Digeste.

C'est ainsi qu’un contrat de dépôt peut être converti en un contrat de prêt (524); qu'une vente peut être remplacée par une autre vente faite à un prix différent (525) ; qu’une somme due en vertu d’un mandat peut être gardée à titre de prêt (526). Dans ces hypothèses et autres semblables, l'opération constitue-t-elle une novation ? Assurément non ; jamais les Romains n’ont donné à ces différentes opérations le nom de novation. Ils ne l’ont pas fait et nous ajoutons qu’ils ne devaient pas le faire. Il nous suffira, pour le démontrer, de rappeler en quelques mots ce que nous avons déjà dit en parlant de l’objet de la novation.

Qu'est-ce, en effet, que la novation? C’est la séipulatio nova prioris debiti; c’est une nouvelle stipulation portant sur ce qui était déjà dû. L'objet de la première dette se trouve déduit dans la stipulation ; il y a transformation de la première obligation, éransfusio atque translatio prioris debiti (527). Cette transformation suppose sans doute deux résultats différents ; la stipulation a un effet extinctif et un effet positif; mais ces deux effets sont intimement liés ; le premier ne pourrait se produire dans la même forme sans le second. La stipulation tend à une double fin; mais elle constitue un acte unique et indivisible. En un mot, pour qu’il y ait novation il ne suffit pas de la simple substitution d’une obligation à une autre ; il faut qu’il y ait transformation de la première dette en une dette nouvelle. Il faut une forme vide dans laquelle on puisse verser le contenu de la première dette. Il faut une opération unique, indécomposable, une formule qui ne puisse détruire l'obligation ancienne sans faire naître en même temps un droit nouveau.

Or, il suffit de soumettre les actes dont nous avons parlé à une analyse attentive, pour apercevoir aussitôt deux actes parfaite-

(524) Ulpien, 1, 9, $ 9, Dig., De reb. cred., XII, 1. (525) Pomponius, 1. 2, De rescind. vendit., XVIII, 5. (526) Ulpien, L. 15, Dig., De reb. cred., XII, 1.

(527) Eod., 1. 1, pr., h. tit.

—'OPOTE

ment distincts, qui peuvent être unis et dans le temps et dans l'intention des parties, mais qui n’ontentre eux aucun rapport juridique nécessaire. Si vous me devez une somme comme mandataire ou dépositaire, et qu’il soit entendu que vous garderez cette somme à titre de prêt, qu'avons-nous fait en réalité ? Vous ne pouvez être tenu comme emprunteur qu'en vertu de la tradition que je vous ai faite des deniers. Il y a donc deux traditions, l’une faite par vous entre mes mains, et l’autre faite par moi entre les vôtres. Videtur mihi data pecunia et a me ad te profecta (528). Sans doute, ces deux traditions n'ont pas été opérées véritablement ; car il était inutile de me payer ce que je devais ensuite remettre entre vos mains ; mais ces deux opérations n’en existent pas moins en droit, et pour être fictives elles n’en sont pas moins réelles juridiquement. La première seule a eu pour effet d’éteindre votre obligation, et elle aurait très-bien pu se faire sans être suivie de la seconde. La seconde tradition constitue un prèt ordinaire et se suffit à elle-même. En un mot, si en fait il y a un acte unique, l’analyse juridique découvre toujours dans cette opération deux actes isolés et indépendants. De tous les contrats qui ont pour but et pour résultat de remplacer une obligation ancienne par une obligation nouvelle, la stipulation est donc le seul qui puisse opérer novation, parce que c’est le seul qui puisse transformer la première obligation, c'est-à-dire l’éteindre sans altérer son objet, parce que c’est le seul qui puisse réaliser le double effet attaché à la novation dans un acte unique et indivisible.

Le simple pacte ne pouvait done non plus opérer novation. I est d’ailleurs impuissant, en principe, à créer et à éteindre une obligation jure civil.

(528) Eod., 1. 15, Dig., de reb. credit., XII, 1.

$ 2. — Pacte de constitut.

229. — Ne pouvait-on pas cependant nover à l’aide du pacte de constitut ? C’est une convention par laquelle quelqu'un prend l’engagement de payer à jour fixe une dette préexistante. Ce pacte avait été dérobé par le préteur au droit commun : Ex pacto actio non nascitur, et muni de l’action de pecuni& constitutä. Le constitut avait un certain caractère de droit strict, et pouvait rendre des services analogues à ceux que rendait la stipulation novandi causä. Il se peut que ce pacte intervienne entre les mêmes parties et que le créancier ne renonce pas à son ancienne action. Ilse peut qu’un nouveau débiteur figure dans le pacte et joue le rôle d’intercessor. Il se peut aussi que ce soit un nouveau créancier qui intervienne et ait reçu du précédent le mandat de s’adjoindre à lui. Dans ces hypothèses, il ne saurait être question de novation. Il y a une nouvelle obligation, un nouveau débiteur ou un nouveau créancier qui est venu s'ajouter au premier.

Il se peut, au contraire, que les parties étant les mêmes, le créancier ait entendu renoncer à l’ancienne obligation, ou qu'un nouveau débiteur ait voulu s’obliger à la place de l’ancien, ou qu'un nouveau créancier ait été substitué au premier, par exemple, quand le débiteur lui a été délégué. Dans toutes ces hypothèses, on peut dire sans doute que le constitut fonctionne à l’image de la novation, puisqu'il a pour résultat d’éteindreune obligation et d’en créer une autre ; il y a changement dans la cause de l'obligation ou dans la personne de l’une des parties. Cependant il ne serait pas exact de qualifier cette opération de novation, en prenant ce mot dans son sens juridique. En effet, le pacte de constitut n’était sanctionné que par le droit prétorien, et ne pouvait dès lors produire les effets importants attachés à la novation, mode d'extinction civil des obligations. Aussi, l’obligation ancienne subsistait toujours (529) et n’était que paralysée

(529) Gaius 1. 28, De pecun. const., XIII, ».

à l’aide d’une exception. Il y avait, si l’on veut, une quasi-novation, une novation prétorienne ; mais il n’y avait pas une véritable novation opérant ipso jure, se réalisant par une formule juridique reconnue par le droit civil, et dont l'effet complexe était d’éteindre une dette et de créer une nouvelle obligation (529 bis).

Le constitut pouvait toutefois, comme nous l'avons vu, rendre des services analogues à ceux querendait la stipulation novandi causä.Ilavaitmême sur cette dernière l’avantag'e de n'être soumis à aucune forme déterminée. Il présentait encore un autre avantage pour le débiteur, pour le constituant, c’estque ce dernier ne pouvait être lié si la première dette n’existait pas, ou se trouvait paralysée par une exception qui ne laisse pas subsister d'obligation naturelle (530). Nous avons vu, au contraire, que la stipulation régulière en la forme suffisait pour obliger le promettant, alors même qu’elle ne rencontrait aucune dette à éteindre (V. suprü, n°* 12 à 15). Ajoutons enfin que l'utilité du constitut dut grandir encore, le jour où l’on admit que l’on pourrait l’employer pour substituer un objet à un autre (531), car nous avons vu ( V. suprà n° 90 et suiv.) que ce changement ne pouvait être atteint à l'aide de la novation.

En résumé, nous dirons : ni le simple pacte, pas même le pacte de constitut , ni les contrats réels, consensuels ou innommés, ne pouvaient opérer novation, parce que l’extinction d’une dette par la novation ne pouvait s’opérer que dans une forme reconnue par le droit civil, produisant dans un acte unique et indivisible deux résultats différents: l'extinction d’une obligation et la création d’une nouvelle dette, ou plus exactement sa transformation en une obligation nouvelle.

(529 bis) V. Bodin, Revue historique, t. XII, pp. 209 et suiv. (530) Ulpien, 1. 1, $ 7., L. 3, $ Ler,eod. tit. (531) Eod., 1.1, $ 5, eod. tit.

$ 3. — Contrat litleris.

230. — Parmi les conventions qui ont pour but de mettre une obligation à la place d’une autre, il en est une cependant qui semble devoir opérer novation comme la stipulation, nous voulons parler du contrat Jileris. Cette question a donné lieu et donne encore lieu aujourd’hui à une controverse trop importante pour que nous ne nous y arrètions pas un instant.

En quoiconsiste le contrat lifferis? Quelle était la nature du codex accepti et expensi à l’aide duquel il se réalisait? Quelle était son utilité pratique ? Comment un livre de caisse pouvait-il donner naissance à des obligations ? Ce sont là autant de questions fort intéressantes sans doute, mais que nous ne pouvons examiner ici avec tous les développements qu’elles comportent, sans sortir des limites que nous nous sommes tracées. Nous nous bornerons donc à rappeler quelques indications générales sur ce point, pour aborder ensuite la difficulté principale qui doit faire l’objet de nos recherches : Le contrat Jifleris était-il ‘oui ou non chez les Romains une forme de novation ?

Les Romains avaient coutume de tenir des livres ou registres sur lesquels ils mentionnaient toutes les opérations relatives à leur fortune. Cicéron (532) nous présente comme quelque chose

de nouveau et de ridicule, l’allégation d'un citoyen qui prétend n’avoir pas tenu de registres ou avoir cessé de les tenir. Il y avait d’abord une sorte de brouillon, appelé: adversaria, sur lequel: ils notaient les différentes opérations au fur et à mesure qu’elles se réalisaient, pour les relever ensuite avec ordre et méthode sur le véritable registre, {abulæ ou codex accepti et expensi. Sur ce livre, qu’on peut considérer comme un livre de caisse, le père de famille portait à la colonne des recettes (accep{um latum ; accep-

(532) În Verrem, 2e action, iv. Î, n° 23.

tilatio) l'argent qu'il avait touché à un titre quelconque. Réciproquement, chaque fois qu’il déboursait une somme à un titre quelconque, il la portait à la colonne des dépenses (expensum latum; expensilatio). C’est de la caisse qu'était sorti l'argent qui avait été porté sur le registre au nom de telle personne, d’où sans doute le nom de nomina arcaria, c'est-a-dire les créances de la caisse. |

On ne saurait voir aucune novation dans ces différentes inscriptions, qui n’avaient pour but que de conserver le souvenir d'opérations faites, et de former des instruments de preuve en justice. Ce qui engendre l'obligation, ce: n’est pas l’inscription elle-même, mais le fait qu’elle est destiné à prouver, et qui a produit son effet juridique au moment même où il s’est réalisé (533). |

L'écriture ne servait pas seulement à constater une obligation préexistante ; mais elle pouvait aussi donner naissance à une obligation nouvelle : c'était le contrat Zfferis. Les deux parties pouvaient s’accorder, l’une à tenir une somme pour pesée et donnée (pecunia expensa lata), l'autre à la tenir pour pesée et reçue (pecunia accepta lata), et à la porter comme telle sur le : codex. L'inscription était faite en vertu de cette fiction et l’obligation civile prenait naissance.

231. — Le contrat lifteris était employé le plus souvent comme moyen de faire une novation, ou du moins quelque chose d’analogue à une novation, c’est-à-dire qu’il avait pour but de remplacer une obligation antérieure par une obligation nouvelle. L'obligation née du contrat litferis s'appelait : nomen transcriplitium, et l'opération qui lui donnait naissance, c’est-à-dire le contrat lui-même, s’appelait : éranscriptio (534). La franscriplio pouvait s’opérer de deux manières : are in personam, ou à person in personam. Il y a éranscriptio a re in personam,

(533) Gaius, IIT, 131.

(934) Gaius, II, 128 et suiv.

quand j’inseris sur mon registre, comme vous l'ayant prêtée, la somme que vous me devez, par exemple, en vertu d’une vente, d'un louage ou d’une société. Votre obligation ancienne est éteinte ; mais vous êtes tenu en vertu d’une cause nouvelle : il y a obligation lifteris (535). Il y a éranscriptio a personâ in personam, ajoute Gaius (536), si j’ai inscrit sur mon registre, comme vous l'ayant prêtée, une somme que Titius me devait, c’est-àdire si vous m'avez été délégué par mon débiteur Titius. Ce dernier se trouve libéré et vous êtes tenu à sa place; il y a eu changement de débiteur.

Si l’on examine de près chacune de ces opérations, on y trouve toujours la supposition d’un acceptum et d’un expensum, c’està-dire une double fiction. Titius me devait mille sesterces en vertu d’un contrat de vente ; il est réputé m'avoir réellement versé cette somme entre les mains, et cette première opération sera représentée sur le livre de caisse par une inscription à la colonne des accepla. Je suis réputé lui avoir ensuite versé la mème somme entre les mains à titre de prêt, ou avoir compté cette somme à celui qui a voulu être obligé en son lieu et place. Cette deuxième opération sera représentée sur le livre de caisse par une inscription à la colonne des expensa. En un mot, il y a deux inscriptions corrélatives : la constatation d’un expensum et d’un acceptum ; de là, sans aucun doute, leterme de éranscriptio, nomen transcriptitium.

Pour que ce contrat puisse se former, faut-il également des inscriptions sur le registre du débiteur? Ce dernier doit sans doute les faire, s’il tient régulièrement son codex; mais cette écriture, à notre avis, était indifférente pour la perfection du contrat et ne pouvait avoir d'importance qu’au point de vue de la preuve.

Il y aurait beaucoup à dire sur le contrat Litferis. Nous n'in-

(535) Eod., III, 129.

(536) Eod., II, 130.

sistons pas et nous revenons à la question qui se rattache plus spécialement à notre sujet : Le contrat lif{eris constitue-t-il une forme de novation ?

232. — Il semble que la question ne doive pas présenter de très-grandes difficultés. Qu'est-ce, en effet, que la novation? C’est, nous dit Ulpien (537) : {ransfusio atque translalio prioris debiti in aliam obligationem. Pourquoi ce transport ne pourraitil pas s’opérer par le contrat litteris, comme par la stipulation ? Vous m'avez été délégué par mon débiteur Titius, et j’ai inscrit sur mon registre, comme vous l'ayant prêtée, la somme qu’il me devait. Il ya éranscriptio obligationis : Titius cesse d’être mon débiteur et vous êtes tenu à sa place : il y a novation par changement de débiteur.

On comprend d’ailleurs qu’il en soit ainsi; car nous rencontrons dans ce contrat tous les éléments de la novation. Dans la transcriptio a personä in personam, il y a novation subjective, novation par changement de débiteur. Dans la éranscripltio a re in persona, il y a novation par changement de cause ; il y a un nouveau titre d'obligation. Dans tous les cas, il y a extinction d’une obligation et création d’une nouvelle dette. Les parties ont entendu éteindre la première obligation et la remplacer par une nouvelle. Peu importe que la formule soit verbale ou écrite, il y a toujours extinction de la première dette et création d’une nouvelle obligation à la charge de la même personne ou d’un autre débiteur. Le contrat lilferis est de même nature que le contrat verbis, et n’est pas moins énergique dans ses effets.

On peut faire novation par changement de modalités. Le peuton également par le contrat lifieris ? On ne peut sans doute substituer par là une obligation conditionnelle à une obligation pure et simple, car le contrat lifferis suppose un prêt réalisé, actuellement fait (538). On peut, au contraire, ajouter un

(537) L. 1, pr., À. tit.

(38) Frag. Vat., S 329.

terme (539), ou bien encore substituer une obligation pure et | Simple à une obligation à terme ou conditionnelle.

Le contrat lifleris peut donc opérer novation par changement de cause ou par changement de personnes, ou même par changement de modalités, du moins dans une certaine mesure. Il est vrai que Gaius (540) ne présente pas le contrat lif{eris comme une forme de novation; mais si l’on ne trouve pas le mot, on trouve cependant la chose elle-même. Gaius parle, en effet, de délégation (541); or, la délégation, comme nous l'avons vu (V. suprà, n° 183 et suiv.), servait surtout à opérer novation. Du reste, si la etipulation peut servir à éteindre une obligation par novation, c’est qu’elle a la puissance de créer une nouvelle obligation. Pourquoi en serait-il autrement pour le contrat lifteris, puisqu'il a aussi pour effet de donner naissance à une obligation ? Le créancier constate que ce qui était dû ne l’est plus. Mais il n'y a extinction que par suite de l’expensilatio, c'est-à-dire de la formation d’une dette nouvelle. Il y a un fait complexe, un double effet qui se produit en même temps.

On objecte, il est vrai, qu’il y a, au contraire, deux faits distincts, deux effets séparés : l'obligation qui résulte du contrat lilteris, et l'extinction de l'obligation ancienne résultant d’un paiement fictif. Mais il n’y a là qu’une fiction qui ne saurait libérer le débiteur. Ce paiement est supposé dans le but unique de justifier l’expensilatio, qui a réellement pour conséquence de procurer au débiteur sa libération. Il y à un lien intime entre ces deux faits. C’est parce que le débiteur consent à être tenu en : vertu d’une nouvelle cause, que le créancier, de son côté, consent à le libérer de son ancienne obligation.

Il est vrai encore que Gaius (542), en parlant de l'extinction

(539) Cic., ad diverses, VII, 23.

(540) C. IT, 128 et suiv.

(542) C. IIL, 176 ot suiv.

OMS

des obligations, ne présente pas le contrat lilleris comme un mode d'opérer novation. Mais on comprend facilement cette omission; car Gaius ne fait pas une théorie complète de la novation. Il se contente de la présenter sous sa forme ordinaire, qui est la stipulation.

On comprend également le silence des textes du Digeste sur ce point. Sans doute, Ulpien (543), par exemple, aurait pu dire : Novari vérbis aut litteris ; mais ce dernier contrat était loin d’avoir de son temps l’importance qu’il avait eue tout d’abord. On ne peut affirmer d’ailleurs que ces textes nous soient parvenus dans toute leur pureté. Le contrat lifteris était tombé en désuétude sous Justinien, et l’on comprend qu'il ait pu corriger les textes dans lesquels il en était question. |

Il y a toutefois cette différence entre le contrat verbis et le contrat litteris, que la stipulation peut porter sur toute prestation déterminée ou non. Il en résulte que l’objet de la dette novée peut toujours reparaître dans la stipulation, et que l'obligation à laquelle elle donne naissance sera sanctionnée, suivant les cas, par une condictio certi ou par une condictio incerti. Au contraire, l’expensilatio s'applique à une somme déterminée, et l’action qui en découle ne peut être qu’une condictio certi. Il en résulte également qu’il y aura changement dans l’objet, toutes les fois que la première obligation ne portera pas elle-même sur une somme déterminée.

De cette dernière conséquence faut-il conclure que le contrat litteris ne peut opérer novation ? Non, sans doute, si l’on admet que la novation peut avoir lieu par changement d’objet. Cette solution serait encore vraie, alors même que l’on regarderait l'identité d'objet comme une condition nécessaire pour qu'il puisse y avoir novation. Cette condition se rencontrera, en effet, toutes les fois que la première obligation portera elle-même sur une somme déterminée. Nous avons vu, d’ailleurs, que par idem

(543): L. 1, S ler, h. tit.

debitum il ne faut pas entendre le même objet matériel, mais le même objet juridique, c’est-à-dire l’estimation de la chose, la liquidation de la créance (V. suprà, n° 61 et suiv.). Or, cette condition se trouve réalisée dans le contrat Jifferis. Il y aura donc, sinon identité d'objet matériel, du moins identité d'objet juridique, idem debitum.

De tout ce qui précède, il faut donc conclure que le contrat litteris peut opérer novation, aussi bien que le contrat verbal. Le premier est même, à certains égards, plus large que le second, et présente sur lui des avantages considérables. C'est ainsi que la stipulation ne peut se former qu'entre deux personnes présentes. Au contraire, je peux obliger Titius envers moi, même en son absence, au moyen d’une expensilatio faite sur mon registre. Sed absenti expensum ferri potest, elsi verbis obligatio cum absente contrahi non possit (544).

233. — On ne saurait méconnaître la force de cette argumentation. Aussi, la plupartdesauteurs (545)admettent-ils quele contrat litteris a la vertu de nover les créances, tout aussi bien que la stipulation. Cette théorie a cependant rencontré des adversaires, et l’on a prétendu que la stipulation seule avait la puissance d'opérer novation. Si l’on compare, en effet, le contrat Ziféeris et la novation s’opérant par la stipulation, on s'aperçoit bien vite qu’il existe entre ces deux actes, soit quant à la forme, soit quant au fond, des différences qui semblent'justifier la distinction que l’on veut établir entre eux.

La novation, nous l’aävons déjà dit, est un ‘acte simple et indécomposable. La stipulation novandi causä, quoique ten--

(544) Gaius, III, 137.

(545) Maynz, Cours de droit romain, t. II, $ 377, p. 534, et $ 332, p. 340. — Molitor, Les obligations en droit romain, t. III, p. 261. — Etienne, Institutes traduites et expliquées, t. II, p. 248. — Van Vetter, Droit romain, t. 1, p.721, p. 818. — Muhlenbruch, Doctrina Pandectarum, $ 415. — Warnkœnig, Commentarii juris romani privati, t. Il, p. 138.— Demangeat, Cours de droit romain, t.II, p. 294. -- Ortolan, Explication historique des Institutes de Justinien (1° édition), t. If, pp. 254 et 386.

er

dant à une double fin, constitue un acte unique et indivisible. L'effet extinctif s'opère comme conséquence de l'effet positif, et sans le second le premier ne pourrait se produire dans la même forme. Il y a donc deux résultats distincts qui se réalisent par une seule opération et dans une seule formule, dont l’un estla conséquence de l’autre. Ce que vous me devez à titre de vente me le promettez-vous ? Je vous le promets. Voilà la novation : nous n’avons fait qu'une seule opération; il n’y a pas deux actes qui puissent être séparés, l'extinction d’une première dette, puis la création d’une obligation absolument nouvelle ; il n’y à qu’une novation, c’est-à-dire la transformation de la première dette. Sans la création de cette seconde obligation la première dette n’aurait pas pu être éteinte dans la même forme. Il n'y a pas seulement unité d'opération en fait et dans l’intention desparties, mais l’analyse juridique elle-mêmen’y HÉROMEE qu’un tout indécomposable.

La transcriptio, au contraire, nous l'avons vu, constitue une opération qui n’est pas indécomposable. L'analyse juridique y découvre deux actes parfaitement distincts. Vous êtes mon débiteur de telle somme en vertu d’un contrat de vente, et j’inscris cette somme sur mOn codex comme vous ayant été prêtée. Qu'avonsnous fait, ou plutôt que sommes-nous réputés avoir fait pour réaliser le résultat que nous nous proposions d'atteindre? Mon livre porte, à la colonne des expensa, que telle somme est sortie

de ma caisse et vous a été prêtée. Mais ce prêt, cette tradition, suppose nécessairement que de votre côté vous m'avez d’abord payé ce que vous me deviez à titre de vente. Il y a donc deux actes distincts, sinon réels, du moins supposés, et qui produisent en droit les mêmes résultats que s’ils s'étaient opérés en réalité. Vous m'avez payé votre dette à titre d’acheteur, et ce paiement a eu pour effet d’éteindre complètement votre obligation. Je vous ai ensuite versé, ou du moins je suis réputé vous avoir versé cette même somme à titre de prêt, et cette tradition fictive a fait naître une obligation tout à fait distincte de celle qui a été éteinte par le paiement.

Ü n’y a donc pas véritablement novation, mais seulement substitution d’une obligation nouvelle à une obligation qui a complètement disparu. Il n’y a pas plus novation qe quand nous avons transformé un dépôt en un prêt : dans un cas comme dans l’autre il y a deux actes séparés etindépendants. Qu'importe que ces deux actes aient été faits le même jour et au même instant ; c'est là une simple circonstance de fait qui ne saurait avoir aucune influence juridique. En droit ils restent aussi distincts que s'ils s'étaient accomplis à des moments différents ; c’est la fiction de paiement qui emporte l'effet extinctif, et par elle-même elle n'implique pas la fiction d’un prêt.

Ces deux actes, il est vrai, ne sont pas seulementunis en fait, mais encore dans l'intention des parties. Il y a, à ce point de vue, un lien intime entre l’un et l’autre. Je n’ai entendu me départir de mon ancien droit que pour le remplacer par un droit nouveau. De votre côté, vous n’avez consenti à être obligé par l’'expensilatio qu'a la condition d’être complètement libéré de la première dette. Nous admettons sans doute que telle a pu être l’intention des parties ; mais la question reste toujours de savoir si cette intention suffit pour que deux actes distincts ne forment plus qu’un seul tout juridique. Si l’on se place sur le terrain du pur droit naturel, on peut prétendre que ces deux actes ne doivent pas être considérés séparément l’un de l’autre. Mais cette prétention nous paraît, au contraire, insoutenable dans le domaine d’une loi formaliste comme la loi romaine. Il ne suffit pas d’un simple lien intellectuel pour unir deux actes, il faut encore qu'ils forment un seul tout indécomposable, ‘une seule opération juridique. Il faut que la même formule puisse du même coup éteindre l'obligation primitive et la transformer en une obligation nouvelle. |

Il est vrai encore que les deux numérations que suppose la transcriptio n'ont pas réellement été faites ; mais comment cette circonstance pourrait-elle en modifier les effets ordinaires ? Pour que vous soyez obligé envers moi comme emprunteur, il faut

bien supposer que je vous ai réellement prêté la somme. Pour que je vous l’aie prêtée, il faut bien supposer que vous me l'avez vous-même versée entre les mains. Sans doute, ces deux traditions n’ont pas été faites en réalité ; mais pourquoi? Parce que c'eût été faire un circuit inutile; parce qu’il eût été puéril de me faire payer une somme que je devais ensuite verser entre vos mains. On ne voit pas dès lors pourquoi ces deux actes ne produiraient pas les mêmes effets que s’ils étaient réellement accomplis. La fiction doit imiter la réalité. En droit, vous êtes dans la même situation que si vous m'aviez payé et que je vous aie ensuite réellement prêté la somme que vous êtes réputé avoir reçue.

Pour résumer en quelques. mots tout ce qui précède, nous dirons : La novation constitue un acte simple et indécomposable. Au contraire, la éranscriptio est la réunion de deux actes qui, pour être unis en faitet dans l'intention des parties, n’en constituent pas moins en droit deux actes distincts et indépendants.

234. — De cette différence théorique découlent des différences pratiques importantes à Signaler entre la séipulatio debiti et le contrat litteris. Si vous me devez mille sesterces en vertu d’une vente, et que j'inscrive cette somme sur mon codex comme vous l'ayant prêtée, votreobligation, comme acheteur, se trouve éteinte et remplacée par une autre obligation née de l’expensilatio. Si, au lieu de meipayer ce que: vous me dévez, vous m'avez délégué votre débiteur, et que j'inscrive sür mon code la somme que vous me deviez comme lui ayant été prêtée, votre obligation est éteinte et votre débiteur se trouve obligé envers moi à votre place. Dans tous les cas, il y a extinction d’une première obligation, parce que dans tous les cas le premier débiteur est réputé s’être acquitté de sa dette. Il y a paiement fictif qui entraîne comme conséquence l'extinction d’une première obligation. |

Au contraire, si j'ai stipulé de vous ce que vous me deviez à titre de vente, ou si j'ai stipulé de votre débiteur ce que vous me deviez, il pourra sans doute y avoir extinction de votre obliga-

tion etde l’action née du contrat de vente; mais pour que je perde mon ancienne action, il faudra, du moins dans le droit d’Ulpien, que telle ait été notre intention. Il se peut que je n’aie pas eu l'intention de nover. Dans ce cas, la stipulatio debiti aura pour résultat de me donner une nouvelle action à côté de l’ancienne; au lieu d’un seul débiteur, j’en aurai désormais deux qui seront tenus de la même dette. La première obligation disparaît donc par l'effet de la franscriptio ; elle peut, au contraire, subsister malgré la séipulatio debiti.

Si nous considérons maintenant la nouvelle obligation, nous apercevons également une différence entre la séipulatio debiti et le contrat litteris. La franscriptio, avons-nous dit, suppose un paiement fictif et un prêt également fictif. Cette dernière fiction suppose logiquement la première: je ne peux vous verser à titre de prêt la somme que vous me devez, qu’à la condition de l’avoir reçue tout d’abord de vous à titre de paiement. En inscrivantsur mon codex, à la colonne des accepta, la somme que vous me deviez, j'ai considéré comme effectué un paiement qui ne l’a pas été réellement. La fiction, nous l’avons dit, doit imiter laréalité:; votre obligation se trouve éteinte comme si vous m'’aviez réellement versé la somme due. Il en résulte que l’obligation née du prêt fictif constitue une obligation tout à fait nouvelle, qui ne saurait par conséquent emprunter les qualités ni être affectée des vices de la première obligation. En d’autres termes, la première dette a complètement disparu, et la seconde constitue en droit une obligation complètement nouvelle.

Au contraire, la stipulatio debiti a bien moins pour effet d'anéantir une première dette que de la transformer en une obligation nouvelle. Sans doute, les parties peuvent faire subir des modifications à la première dette, en la faisant passer dans la formule de la stipulation ; mais elles peuvent aussi ne changer que la forme, en laissant subsister dans la seconde obligation les qualités et les vices qui étaient attachés à la première. Si, par exemple, Primus, mon débiteur, au lieudeme payer, medélègue

son propre débiteur, Secundus, et que je stipule de ce dernier ce qu’il doit à Primus, il y a novation par changement de créancier. La créance de Primus à été transportée sur ma tête; je suis mis en son lieu et place et je pourrai notamment me voir opposer des exceptions que Secundus aurait pu opposer à Primus (V. suprà, n°° 212 et suiv.).

Il en est autrement, si. j'ai inscrit la somme due. comme m'ayant été payée par Primus. et prêtée ensuite par moi à Secundus. L'obligation du premier a été complètement éteinte, comme si elle avait été payée, et j'ai acquis contre Secundus une créance nouvelle. Il en résulte que Secundus ne pourra se.prévaloir des vices dont était affectée la créance qui a été anéantie, et ne pourra m’opposer les exceptions qu’il aurait pu opposer à Primus. En d’autres termes, tandis que la {ranscriptio éteint complètement une-première dette pour faire naître une :obligation tout à fait nouvelle, la stipulatio debiti peut n’opérer qu'une simple transformation d'unedette, qui passe alors dans la formule dela stipulation avec toutes ses qualités et tous ses vices. Ce résultat peut également être atteint par la lifis contestatio dont nous parlerons plus loin (V. infrà, n° 244 et suiv.). Et voilà bien pourquoi Gaius, recherchant quels sont les modes de trans-

port, équivalant pour les créances aux modes de transférer la propriété, nous parle de la séipulatio debiti.et de la litis contestatio, et ne dit pas un seul mot de la franscriptio (546).

235. — Tels sont les principaux arguments que. l’on à fait valoir pour refuser au contrat Jlitferis la vertu de nover les créances (547). La question est assurément fort délicate, et il faut bien reconnaître la valeur. des motifs alléœués par les parti sans du premier système. Que ce système doive triompher dans le domaine du pur droit naturel, nous le comprenons facilement. Nous comprenons également un tel raisonnement dans une lé-